徐 龍 褚文麗

1.天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津301800;

2.天津市農商銀行寶坻支行，天津301800

一、初查的概述

(一)初查的概念

初查是指檢察機關在立案前，根據管轄原則對案件線索進行必要的書面審查和調查，以判明是否需要立案偵查的司法活動。

(二)初查與偵查的關系

1.二者都是檢察機關對案件情況進行調查的司法活動;二者采取的調查手段部分相同;初查為偵查的順利開展奠定了基礎，偵查是初查繼續(xù)和深入。

2.二者的區(qū)別:(1)法律依據不同。如前所述，刑訴法并未明確規(guī)定初查的法律地位，相反筆者認為《規(guī)則》對初查作了較為系統(tǒng)和全面的規(guī)定，該司法解釋是初查的法律依據;而偵查的依據是刑訴法。(2)任務不同。初查作為立案前的行為，其主要任務是辨析真?zhèn)?，確定被調查對象是否有犯罪事實，是否需要立案;偵查是立案后通過進一步收集、審查各種證據，準確查清犯罪嫌疑人的犯罪事實。(3)所采取的手段和調查期限不同。相比初查，偵查在手段上可采取強制措施和搜查，具有較強的法律威懾力。在調查期限上，初查期限無明確規(guī)定，而偵查必須嚴格遵守期限的規(guī)定。(4)結果不同。初查的結果是“立案”或“不立案”;偵查終結后，是“移送審查起訴”、“不起訴”或者“撤銷案件”。

二、職務犯罪初查的必要性

(一)職務犯罪的特殊性決定了初查存在的必要

相比其他刑事犯罪，職務犯罪有其特殊性:1、從犯罪主體上看，職務犯罪的主體是國家工作人員等特殊主體，普遍具有一定職權，且依據職權編制了較為復雜社會關系網，偵查機關在查處此類案件時，難免會受到一些因素的干擾。2、職務犯罪手段具有隱蔽性、高智能性等特點，職務犯罪主體的學歷和智商都比較高，反偵查能力較之一般人強，并且隨著科學技術的發(fā)展，職務犯罪的作案手段極其隱蔽，同時呈現(xiàn)出高智能化等特點。

(二)新《刑事訴訟法》的修改使職務犯罪偵查迎來了更高的要求和挑戰(zhàn)

新《刑事訴訟法》在總則中增加了“尊重和保障人權”規(guī)定，非法證據排除規(guī)則、不得強迫自證其罪、辯護人介入提前至偵查階段等新規(guī)定，這些規(guī)定無形中增加了檢察機關查辦職務犯罪的難度。檢察機關傳統(tǒng)的“由供到證”辦案模式完全被顛覆，在新形勢下，要求職務犯罪偵查人員掌握新偵查模式、轉變偵查觀念。

三、職務犯罪初查的現(xiàn)狀

(一)初查的法律地位不明確

刑訴法自制定實施以來，從未對初查作有關規(guī)定，但部分專家、學者將刑訴法第110條之規(guī)定作為初查的法律依據，但筆者認為這里的“審查”無論是從字面含義還是從法理層面分析都和初查存在差別，將刑訴法該規(guī)定認為是初查的法律依據是不恰當的。最高檢根據辦案實際需要，制定《規(guī)則》確立了初查的法律地位，但《規(guī)則》在法律位階上屬于司法解釋，其效力明顯低于法律，并且實踐中《規(guī)則》的約束力僅限于檢察機關。其次，根據1981年全國人大第五屆第19次會議所作的《關于加強法律解釋工作的決議》中明確規(guī)定:“凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由全國人大常委會進行解釋或用法令加以規(guī)定?！倍罡邫z對《刑事訴訟法》中并沒有規(guī)定的初查制度作出了規(guī)定，有越權立法的嫌疑。

(二)初查階段獲取證據的證明效力存在爭議

初查階段獲取的證據能否作為犯罪嫌疑人定罪量刑的依據問題，理論界一直存在爭議:反對者認為:1、從初查本身分析，其不具備合法性，其所獲取的證據的也不具備合法性。2、刑事訴訟起始于刑事立案，而初查是立案前的程序，初查所獲得的證據材料只是為了證明該案件是否符合立案條件，不能作為提起訴訟、審判案件的證據。支持者則認為:初查是偵查活動的先導部分，也是立案偵查的基礎和前提，屬于廣義上的偵查活動，初查與偵查活動的目的、對象具有一致性，其證據在立案后可以直接適用。

(三)初查缺乏必要的法律監(jiān)督

《規(guī)則》對初查程序規(guī)定的不具體、不明確，實踐中檢察機關在查辦職務犯罪過程中，為了提高辦案效率，過分將工作重心前移，以初查取代偵查，初查時間過長，突擊詢問時間過長，侵犯公民人權等現(xiàn)象時有發(fā)生。且依據刑訴法有關規(guī)定，檢察機關的法律監(jiān)督起始于立案，對于立案前初查行為的法律監(jiān)督完全處于“真空”狀態(tài)。

四、完善職務犯罪初查制度的若干建議

(一)刑訴法應明確賦予刑事初查合法的法律地位

筆者認為:與其讓初查不合法的在司法實踐中運行著，不如刑訴法賦予初查合法的法律地位。1、可在刑訴法第二篇第二章第11節(jié)增設具體條款，明確初查的概念、任務、內容、時限、啟動程序及初查的手段和強制措施類型，明確初查為職務犯罪立案前的必經程序，初查屬于立案一部分。2、可借鑒國外的相關規(guī)定，開啟刑事偵查程序必須要有所謂的簡單的、初期的懷疑，初查是“偵查前置”。同時在刑訴法證據章節(jié)明確初查階段收集的證據的證明力。部分條款可直接參考《規(guī)則》關于初查的規(guī)定。

(二)加強對初查的法律監(jiān)督與制約

1.關聯(lián)科室間相互制約，強化內部監(jiān)督。(1)舉報中心不僅要在舉報線索的受理、登記、分流等環(huán)節(jié)制約自偵部門，還要對移送自偵部門的案件線索進行跟蹤和催辦。(2)案件管理辦公室作為刑事案件流程的監(jiān)管部門，應建立職務犯罪案件臺賬制度，并依據新運行的檢察機關統(tǒng)一業(yè)務應用系統(tǒng)，嚴把流程關，對自偵部門的初查行為全程跟蹤和監(jiān)管，一旦發(fā)現(xiàn)初查行為不當，及時要求自偵部門改正，必要時可直接報請檢察長決定予以修正。(3)自偵部門要在監(jiān)督制約中加強自我約束，轉變執(zhí)法理念，嚴格執(zhí)法辦案，嚴抓規(guī)范管理，提升初查法治化水平。(3)偵監(jiān)部門作為刑事立案監(jiān)督部門，嚴把立案關，嚴格審查初查階段的證據，以判明是否達到刑事立案的標準，加強對初查行為的監(jiān)督。(4)公訴部門審查自偵部門移送的案件時，應當對偵查機關的偵查活動是否合法進行監(jiān)督，認為需要補充偵查的及時退查，對非法證據及時排除，以事后監(jiān)督的方式倒逼自偵部門規(guī)范初查。(5)上級人民檢察機關除了通過對大要案案件線索初查的備案審查，批準逮捕對下級檢察機關進行監(jiān)督，還可以通過檢察機關統(tǒng)一業(yè)務應用系統(tǒng)全程對下級院的初查行為進行監(jiān)督。

2.完善外部監(jiān)督機制。筆者認為強化對檢察機關初查行為的監(jiān)督，還應以檢察改革為契機，“廣泛實行人民監(jiān)督員制度，拓寬人民群眾有序參與司法渠道”，同時在不違反保密規(guī)定的前提下，進一步推進檢務信息公開，可借用傳統(tǒng)媒體及新興媒體，客觀、及時向社會公開辦案工作情況，讓檢察權在人民群眾的參與下、監(jiān)督下，在陽光下運行。

(三)明確初查階段獲取的證據的證明力

筆者贊同“支持者”觀點。證據是指證明案件事實或者與法律事務有關之事實存在與否的根據。證據的特點是客觀性、關聯(lián)性及合法性。從證據定義和證據三個特點分析，只要是偵查機關通過合法手段取得的能證明案件事實的，都可以作為證據使用。反對者的觀點過于片面:1、雖然刑訴法未明確規(guī)定初查制度，但《規(guī)則》作為司法解釋仍具有法律約束力，初查獲取的證據只要不違反憲法法律的有關規(guī)定，其就具有合法性。2、刑訴法第52條第二款規(guī)定“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”為何檢察機關在初查階段獲取的證據不能作為證據使用?3、初查階段收集物證、書證的穩(wěn)定性較強，明確其證明力，避免偵查階段重復取證，提高訴訟效率。

[1]盧樂云.我國職務犯罪初查制度流變考[J].湘潭大學學報(哲學社會科學版)，2010(2).

[2]劉禹.職務犯罪初查淺析[J].法制與社會，2013.5.

[3]詹復亮.反貪偵查熱點與戰(zhàn)略[M].北京:人民出出版社，2010.