劉 偉

北京市朝陽區(qū)首都機場街道辦事處，北京100621

2014年12月23日，新行政法訴訟法出臺，同時最高人民法院緊隨其后在2015年4月27日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于適用＜行政訴訟法＞若干問題的解釋》。新的行政法訴訟法與司法解釋對已有的制度進行了大刀闊斧的改革，涉及原有條款的近三份之二，其中不乏改革的亮點，對已有的僵化、突出的問題進行了“破冰”嘗試。其中，對行政規(guī)范性文件的司法審查改革是法治進程中一大進步。

一、行政規(guī)范性文件的概念和性質(zhì)

我國《立法法》并未對“規(guī)范性文件”做出法律意義上的定義和界定。但就行政立法層級的梳理而言，法律效力從上至下依次為憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件。因此有學者從反向排除的角度在行政法領(lǐng)域?qū)ζ溥M行了定義，規(guī)范性文件，是“相應有權(quán)國家行政機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織為執(zhí)行上位法、上級機關(guān)命令，或針對在本機關(guān)行政管理職權(quán)范圍內(nèi)的事項，而做出的涉及公民、法人或其他組織權(quán)利、義務的，并在其管轄范圍內(nèi)具有普遍效力的、能夠反復適用的除行政法規(guī)、規(guī)章之外的行政行為”①。

行政規(guī)范性文件的存在有其合法依據(jù)。雖然我國《立法法》沒有明確定義“行政規(guī)范性文件”，但是各級政府制定行政規(guī)范性文件的權(quán)力，卻散見于多個法律條文中。例如《憲法》第八十九條規(guī)定，“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”為國務院職權(quán)之一。而“規(guī)定行政措施”就包括了制定行政規(guī)范性文件，這是與“行政法規(guī)”、“決定”、“命令”并列獨立存在的。再比如，《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第五十九條，規(guī)定縣級以上地方各級人民政府的職權(quán)時，也有“規(guī)定行政措施”的表述。

行政規(guī)范性文件的存在有其合理依據(jù)。憲法和法律法規(guī)效力高于規(guī)范性法律文件，但其內(nèi)容制定不可能事無巨細，而社會管理又紛繁復雜，在實際執(zhí)行過程中不可避免的需要更為詳細的指導性、事務性文件作為行為依據(jù)。因此，規(guī)范性文件已成為現(xiàn)代國家行政機關(guān)執(zhí)行法律、管理社會的不可或缺的工具和手段，既彌補了法律不能靈活適用于瞬息萬變的社會生活之缺憾，也能夠使行政機關(guān)對同類事務、事項、行為進行標準化管理。

二、行政規(guī)范性文件的監(jiān)督機制

德國公法學者卡爾·施米特指出，“如果把當權(quán)者發(fā)出的每一道指令理解為‘法’的話，那么依法行政就變成徹頭徹尾的專制行政了?！雹谏鐣卫黼x不開行政規(guī)范性文件，但行政規(guī)范性文件作為下位法不得違背憲法和法律，否則就違背法治精神。為了保障規(guī)范性文件的“合法”性，對其進行合規(guī)審查監(jiān)督就變的極為重要。

我國對規(guī)范性文件的監(jiān)督途徑的特點:(1)權(quán)力機關(guān)，即全國人大及常委會的監(jiān)督。這種監(jiān)督屬于事后監(jiān)督，具有被動性，監(jiān)督范圍有漏洞。首先，如果制定或發(fā)布機關(guān)由于故意或者疏忽，在法定時間內(nèi)沒有將制定的規(guī)范性文件報送相應的權(quán)力機關(guān)備案，那么權(quán)力機關(guān)就無從監(jiān)督其內(nèi)容，而法律也沒有規(guī)定相應的追責機制。其次，有一部分規(guī)范性文件是游離于權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督之外的。比如國務院及其組成部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府制定發(fā)布的行政規(guī)范性文件并不在人大常委會的備案監(jiān)督規(guī)定之內(nèi)。③(2)行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督。這種監(jiān)督已經(jīng)實現(xiàn)常態(tài)化，可以由上級機關(guān)主動發(fā)現(xiàn)，也可以依公民、法人和其他組織的申請在行政復議程序中對規(guī)范性文件進行審查并有權(quán)處理。(3)法院的監(jiān)督。法院的監(jiān)督只能通過在裁判文書中評述其合法性和適當性來體現(xiàn)，法院并沒有權(quán)力直接審查規(guī)范性文件，不能消滅其效力，只能在個案中拒絕適用，而且，也沒有后續(xù)的銜接程序。④

三、新背景下行政規(guī)范性文件司法審查的突破與局限

一直以來，我國法律體系并未賦予法院足夠的對規(guī)范性文件的“監(jiān)督職權(quán)”，依據(jù)舊行政訴訟法，法院對于這些“紅頭文件”只能保持“克制”。這樣就導致很多地方政府越權(quán)錯位，通過各種“紅頭文件”突破現(xiàn)有法律法規(guī)的限制，而權(quán)益遭受損失的行政相對人確因為“抽象行政行為不可訴”而不能伸張自己的權(quán)利，法院也由于缺乏司法審查的必要依據(jù)而陷入尷尬境地束手束腳，只能進行隱含審查。

新行政訴訟法雖然沒有賦予人民法院“審查機關(guān)”的角色，卻從實質(zhì)意義上明確了其一定程度上的“審查職能”。新《行政法訴訟法》第五十三條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！钡诹臈l規(guī)定:“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議?！边@無疑是一種進步，但其仍然有一定的局限性。

首先，條文明確的將規(guī)章排除在了規(guī)范性文件審查的范圍之外。規(guī)章可以由國務院各部門制定，也可以由地方政府制定，《立法法》的修訂甚至將部分規(guī)章的制定權(quán)限下放到了市一級的人民政府。而這一缺口很可能導致地方政府在法律授權(quán)的范圍內(nèi)將規(guī)范性文件上升為政府規(guī)章以避免司法審查。從這一點來看，對于規(guī)范性文件的審查，新的《立法法》與《行政訴訟法》并未做好銜接。

其次，新的行政訴訟法對法院司法審查的具體程序、效力等重要問題并未作規(guī)定，制度設(shè)置較為粗糙。程序問題在司法解釋中可以得到進一步的彌補，但是效力問題卻留下了一個難題。新行政訴訟法賦予法院對規(guī)范性文件的審查權(quán)限，但審查的結(jié)果卻是向處理機關(guān)提出“處理意見”，對于這種“處理意見”，行政機關(guān)是否必須遵循?司法建議的內(nèi)容不具有強制執(zhí)行的效力，雖然《行政訴訟法》第96條規(guī)定，“接受司法建議的機關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院”，但在實踐中，相當多的司法建議發(fā)出后，行政機關(guān)沒有回復，石沉大海，并沒有發(fā)揮法院司法審查的作用。另外一個需要解決的問題是，如果不同司法機關(guān)針對同一規(guī)范性法律文件出具了不同的處理意見，又該如何處置?這些問題的回答都需要立法部門在今后的立法工作中更加精細化。

新行政訴訟法司法解釋相比較于新行政法則更近一步，前者對后者作了進一步的擴張。新的司法解釋改變了舊司法解釋對規(guī)范性文件只“評述”但不作“審查”的模糊處理方式，而要求司法機關(guān)必須在判決中對規(guī)范性文件的合法性做出判斷。簡而言之，司法機關(guān)需要以判決的形式中對規(guī)范性文件的合法性及效力給出司法觀點。在審查結(jié)果上，司法解釋還將“移送處理”變成了司法機關(guān)應盡的義務。新行政訴訟法對“審查”的結(jié)果并沒有做硬性的規(guī)定，而司法解釋第21條則明確，對法院認為“不合法”的“規(guī)范性文件”，法院“應當”(必須)向制定規(guī)范性文件的機關(guān)提出處理建議，并抄送制定機關(guān)的同級政府機關(guān)或上一級行政機關(guān)。這種處理在堅持司法機關(guān)權(quán)力分工的基礎(chǔ)上，實際上在規(guī)范性文件審查這一問題上賦予人民法院更多的主動性。

四、結(jié)論

新的行政訴訟法及司法解釋雖然仍有其保守型和局限性，但作為行政公益訴訟、規(guī)范性文件審查等一系列司法實踐的初步成果，已然為抽象行政行為的全面審查留下了一道口子，司法審查在規(guī)范性文件的監(jiān)督機制中也將發(fā)回越來越重要的作用。新的制度都需要面臨實踐的考驗及拷問，路雖漫漫，但腳步卻已踏出，未來可期。

［ 注 釋 ］

①王東偉．法治理念下規(guī)范性文件的法院審查研究［J］．時代法學，2015(3)．

②葛自丹．論行政法的惠民理念［］．河北法學，2011(4)．

③王鍇．論規(guī)范性文件的備案審查［J］．浙江社會科學，2010(11)．

④黃金榮．“規(guī)范性文件”的法律界定及其效力［J］．法學，2014(7)．

［1］王東偉．法治理念下規(guī)范性文件的法院審查研究［J］．時代法學，2015(3)．

［2］葛自丹．論行政法的惠民理念［J］．河北法學，2011(4)．

［3］王鍇．論規(guī)范性文件的備案審查［J］．浙江社會科學，2010(11)．

［4］黃金榮．“規(guī)范性文件”的法律界定及其效力［J］．法學，2014(7)．