陳飛燕

南京大學法學院，江蘇 南京 210093

我國刑法理論對于認識錯誤分析的關注重點一般是單獨犯罪，對于共同犯罪人的認識錯誤問題研究的比較少。然而，共同犯罪人的認識錯誤問題是共同犯罪理論與認識錯誤理論的交叉部分，其能夠集中體現(xiàn)兩種理論中錯綜復雜的法理問題。實踐中，共同犯罪中的認識錯誤可能影響共同犯罪人的定罪與量刑，加之共同犯罪的現(xiàn)象也越來越多。因此對共同犯罪人認識錯誤的研究，不但有重要的理論價值，而且對司法實踐也有一定的指導意義。

本文將以學界關于共同犯罪以及認識錯誤的理論、學說為主要研究對象，對共同犯罪人的認識錯誤問題進行簡要的研究，以期能夠初步解決共同犯罪人認識錯誤的理論和實踐問題。

一、共同犯罪人的概念及成立要件

(一)共同犯罪的概念及分類

我國《刑法》第二十五條規(guī)定:“共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！庇纱丝梢姡覈谭ㄔ诠餐缸锏脑O置上既強調犯罪行為的共同性，更強調犯罪主觀方面的共同性。共同犯罪具有整體性的特點，共同犯罪人不僅要對自己行為直接造成的結果承擔責任，而且要對其他共犯人直接造成的但與自己的行為具有因果關系的結果承擔責任，①即所說的“部分行為全部責任”。

共同犯罪人在各國的法律規(guī)定和學理中有多種分類方式，如以共同犯罪人行為的性質和分工為依據(jù)，將共同犯罪人分為實行犯(或正犯)、幫助犯(或從犯)、教唆犯三種(稱為三分法)，或者分為實行犯、幫助犯、教唆犯和組織犯四種(稱為四分法)。德國、日本、瑞士等國刑法采用三分法，俄羅斯刑法采用四分法。另一種分類方法是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用為依據(jù)，將共同犯罪人分為主犯、從犯或者首犯、從犯，此種分類主要為我國的歷史傳統(tǒng)所采用，我國現(xiàn)行的刑法也以此為分類的主要依據(jù)。②

本文主要采用以共同犯罪人行為的性質和分工分類的方法，將共同犯罪人分為共同正犯、教唆犯和幫助犯進行探討。

(二)共同正犯的概念及成立條件

共同正犯本是日本刑法典中的規(guī)定。③共同正犯是指各行為人在共同實行一定犯罪的意思下，分擔實行行為，相互利用、補充對方的行為，使各行為人的行為成為一個整體而實現(xiàn)犯罪。

共同正犯的成立條件包括主觀方面有共同實行的故意意思，且控制了因果流程或者意志支配;客觀方面完全或者部分實施了構成要件行為或者雖未實施構成要件行為但是共犯人之間存在著相互補充、相互配合的平等關系并為犯罪實現(xiàn)所必需。④

(三)教唆犯的概念及成立條件

教唆犯是指故意唆使他人產(chǎn)生犯罪的決意，進而使其基于此決意實行犯罪的情況。教唆犯的成立條件包括:特定的教唆對象;唆使他人實行犯罪并引起他人犯罪故意進而實行犯罪的教唆行為;教唆故意。⑤我國《刑法》第二十九條對教唆犯有明確規(guī)定。

(四)幫助犯的概念及成立條件

幫助犯，是指幫助正犯的情況。幫助犯的成立條件要求有幫助的行為與幫助的故意。我國刑法雖然沒有直接規(guī)定幫助犯，但在《刑法》第二十七條規(guī)定了從犯。⑥

二、刑法上的認識錯誤

(一)概念及分類

刑法上的錯誤，泛指行為人的主觀認識與客觀存在或事實狀況不一致的情形。⑦刑法學界關于錯誤的分類方法較多，傳統(tǒng)理論界分為事實錯誤和法律錯誤，⑧這些分類方法雖然在具體名稱上有所不同，但是在內涵方面都有著共性。

本文參考上述分類，采用臺灣地區(qū)林鈺雄教授根據(jù)德國刑法學理論做出的分類，即:構成要件錯誤、禁止錯誤和阻卻違法事由錯誤。構成要件錯誤是指行為人行為時未正確認識某個構成要件要素，包含客體錯誤、打擊錯誤、因果關系錯誤這三個類型。禁止錯誤是指對于行為違法性認識的錯誤，即行為人認識到自己的行為，但不知這個行為被法律所禁止。阻卻違法事由錯誤是指行為人關于阻卻違法事由(如正當防衛(wèi)、緊急避險等)的錯誤，包含容許錯誤和容許構成要件錯誤兩類。

(二)處罰方式的理論探析

1.構成要件錯誤

關于構成要件錯誤存在具體的符合說、法定的符合說和抽象的符合說三種學說。具體的符合說認為，行為人所認識的事實與實際發(fā)生的事實具體的相一致時，才成立故意的既遂犯;法定的符合說認為，行為人所認識的事實與實際發(fā)生的事實，只要在犯罪構成要件范圍內是一致的，就成立故意的既遂犯;抽象的符合說認為，在行為人所認識的構成要件事實與現(xiàn)實發(fā)生的構成要件事實相一致的限度內，承認故意犯的既遂。

2.禁止錯誤

我國現(xiàn)行刑法文本中并沒有關于禁止錯誤的規(guī)定，但是在很多其他國家和地區(qū)法律文本中都明文規(guī)定，不得因不知法律而免除刑事責任。⑨學理上認為，禁止錯誤的處理方式理應區(qū)分所生錯誤系可避免或不可避免，不可避免的禁止錯誤，因為欠缺不法意識，構成免責事由，故不成立犯罪;可避免的禁止錯誤，則僅構成減輕罪責的事由，試個案情形酌減刑罰。

3.阻卻違法性事由錯誤

由于容許錯誤本身屬于法律錯誤的類型，類似于上述所說的禁止錯誤，法律效果也和其相同。而容許構成要件錯誤的認定較為復雜，有二階理論，故意理論，嚴格罪責理論，限制罪責理論等。其中最后一種理論較為合理，其考慮到了故意在犯罪論體系上的雙重功能，指出在容許構成要件錯誤的情況下，行為人雖然仍有構成要件故意，但排除了罪責形態(tài)的故意，因此不成立故意犯。

三、共同犯罪人的認識錯誤

(一)共同正犯的認識錯誤

共同正犯在共同故意的范圍內，就所有的犯罪貢獻具有直接的相互歸責關系，這也適用在其中一個發(fā)生認識錯誤時，即此時認定方法應和單獨正犯發(fā)生錯誤情形相同。但是存在著幾個問題:

1.關于共同正犯間意思聯(lián)絡不一致的問題。共同正犯之間意思聯(lián)絡不一致包括兩種情形:一是一方對另一方的犯罪意圖存在誤解，二是在共同實行犯罪過程中，其中一個或幾個共犯人改變了犯意，實施了共同犯罪故意范圍之外的行為，主要是實行過限(或正犯過剩)。如果按照具體符合說的觀點，在這種情況下不成立共同犯罪，這顯然不利于對于現(xiàn)實中實際出現(xiàn)的共同犯罪問題定罪。此時比較合理的是參照部分的犯罪共同說⑩(即二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當這些不同的犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度內成立共同犯罪)，并按法定符合說來進行認定，認為如果這種不一致在構成要件上有部分重合，則在重合限度內肯定共同正犯的故意成立。

2.共同正犯中的一人打擊錯誤導致傷害到另一共同正犯人情形的處罰。如一案例中，甲開槍打傷了同伙乙。此時乙應當負何責任?這一問題造成了法理上的諸多困擾:一是如果甲是故意朝乙開槍，那么乙就對此不負責，且該事實之發(fā)生并不在共同的行為決意之內。二是對于乙而言，子彈射中了一個與乙的預先設想和意志不一致的人，只能被認定為過失，而過失自傷并不可罰。最后，認為可針對自己本人成立不能犯的謀殺未遂也不符合通常的法律規(guī)定和法理要求，因為從原則上講，力圖自殺不可罰。筆者認為在這種情況下，應該按照法律規(guī)定，對乙處以故意殺人未遂的共同正犯責任，以維護法律的穩(wěn)定性和權威。但是在量刑中，應考慮實際情況，在量刑幅度內按照從犯的量刑規(guī)則適度對乙降低刑罰。

(二)教唆犯的認識錯誤

教唆犯的認識錯誤是指教唆犯所認識的事實與正犯實現(xiàn)的結果不一致。主要包含打擊錯誤、客體錯誤和禁止錯誤。

1.打擊錯誤

被教唆人實行故意犯罪時發(fā)生打擊錯誤，此時正犯成立未遂犯。而根據(jù)限制從屬性說，教唆犯成立故意本罪未遂的教唆犯，對打擊錯誤客體視情形成立過失犯，依想象競合從一重處罰。

2.客體錯誤

要區(qū)分教唆人和被教唆人錯誤的情況，如果是教唆人發(fā)生客體錯誤，此時按照單獨犯罪認識錯誤的規(guī)定處罰即可。如果是被教唆人發(fā)生客體錯誤，則要分情況而定，如果這種客體錯誤屬于同一構成要件之內的錯誤，則對于被教唆人應就本罪成立既遂，而對于教唆犯的處罰有多種理論學說，如未遂說、既遂說等，其中筆者認為修正既遂說較為合理，根據(jù)此說，關鍵在于教唆人是否把“被害人特定”(即將行為客體或者被害對象個別化)的任務交給被教唆人，如果是的話，犯罪實行當時被教唆人因選擇被害客體產(chǎn)生的錯誤，按照一般生活經(jīng)驗，通常也在教唆人遇見可能性的范圍，因此，教唆人在此范圍內仍應負本罪既遂之教唆犯責任。如果這種客體錯誤不屬于同一構成要件內的客體錯誤時，則按照法定符合說，對教唆人根據(jù)被教唆人的行為，按照其故意范圍認定罪行。

3.禁止錯誤

如果是教唆犯本人發(fā)生禁止錯誤，同一般的禁止錯誤處理。如果是被教唆人發(fā)生禁止錯誤，按照限制從屬性說，這是罪責層次的問題，不生從屬性關系，因此不影響本罪教唆犯的刑事責任，而至于被教唆人，則按照單獨犯罪的禁止錯誤情況處理即可。

(三)幫助犯的認識錯誤

幫助犯的認識錯誤的學說和教唆犯大致相同，但是由于幫助犯特性有所不同，在構成要件錯誤的情形，幫助犯僅在幫助故意與本罪的對應范圍內負責，且基于限制從屬性，幫助犯負責范圍不能大過正犯成立的故意罪名。

［注 釋］

①張明楷著.刑法學［M］.北京:法律出版社，2007，8:311.

②劉憲權主編.刑法學專題理論研究［M］.上海:上海人民出版社，2009，7:130.

③西田典之.共犯的分類［A］.馬克昌，莫洪憲主編.中日共同犯罪比較研究(二十一世紀第二次(總第八次)中日刑事法學術研討會文集)［C］.武漢:武漢大學出版社，2003.9.

④劉斯凡著.共犯界限論［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2011，1:143.

⑤陳興良.共同犯罪論［J］.現(xiàn)代法學，2001，23(3).

⑥當然也有部分學者有不同的觀點，此條規(guī)定是否是幫助犯的規(guī)定存在爭議.筆者在這里認為從犯和幫助犯理論卻有交叉，但是此條中從犯的定義類似于幫助犯的學理定義.

⑦孫國祥著.刑法基本問題［M］.北京:法律出版社，2007.10.

⑧如張明楷教授將錯誤分為:具體的事實認識錯誤，抽象的事實認識錯誤，違法性阻卻事由的認識錯誤;阮齊林教授將錯誤分為:犯罪構成事實的錯誤和社會危害性的錯誤;王作富教授將錯誤分為行為人對法律的認識錯誤和對事實的認識錯誤等.

⑨如我國臺灣地區(qū)刑法規(guī)定:“除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任.但按其情節(jié)，得減輕其刑.”

⑩除了部分犯罪共同說外，刑法理論界還有犯罪共同說和行為共同說兩種學說.前者是指:共同犯罪必須是數(shù)人共同實行特定的犯罪，或者說二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪.后者是指:共同犯罪是指數(shù)人共同實施了行為，而不是共同實施特定的犯罪.