劉思璐

武漢大學法學院，湖北　武漢　430072

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淺析房屋買賣中的預告登記

劉思璐

武漢大學法學院，湖北武漢430072

摘要：我國商品房預售中買受人的合同債權(quán)完全符合預告登記的客體特征，預告登記適用于我國的商品房預售有合理法律基礎(chǔ)。預告登記后登記義務(wù)人能夠在不妨礙到預告登記權(quán)利人將來物權(quán)實現(xiàn)的前提下對房屋進行處分，權(quán)利人有權(quán)對經(jīng)預告登記的債權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押。

關(guān)鍵詞：預告登記；商品房預售；債權(quán)請求權(quán)；債權(quán)質(zhì)權(quán)

預告登記是為保全一項將來能引起不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)而進行的不動產(chǎn)登記。①一般認為，我國引入預告登記制度，是為了解決商品房預售過程中開發(fā)商“一房二賣”損害預購人利益的問題。我國內(nèi)陸地區(qū)引入商品房預售并對其進行了本土化改造，之后預告登記制度在該領(lǐng)域的適用也是進行了本土化的演變。但對預告登記適用于我國大陸的商品房預售的正當性，學界對此論證極少，且存在不同意見。本文試圖通過分析預告登記在房屋買賣領(lǐng)域中的適用，討論以下幾個問題：預告登記究竟能否適用于商品房預售？經(jīng)預告登記后的權(quán)利能否進行處分，其處分效力如何？

一、預告登記能否適用于我國商品房預售

預告登記制度是法律移植的產(chǎn)物，因此討論預告登記是否適用于我國的商品房預售，有必要從理論上對該制度進行梳理，從實踐上對預告登記的生存土壤進行考察，對比分析指出我國商品房預售的實踐中預告登記制度適用的可能性。

(一)預告登記制度本體考察

在不動產(chǎn)交易過程中，訂立買賣合同與不動產(chǎn)登記之間往往會由于各種因素而存在有一定的時間差。在這期間，如果出賣人再將房屋賣給第三人并進行了登記，則最初的買受人便無法獲得物權(quán)，只能轉(zhuǎn)而尋求債權(quán)法上的救濟。在債權(quán)法上，債權(quán)人享有的是請求債務(wù)人進行轉(zhuǎn)移登記的權(quán)利，而不能阻止債務(wù)人對其不動產(chǎn)所有權(quán)作其他的處分。如此一來，債權(quán)人便無法獲得自己預期的房屋所有權(quán)，取得不動產(chǎn)物權(quán)的目的將落空。預告登記制度正是在此種情形下，為維護債權(quán)人的利益、實現(xiàn)交易目的，保護交易安全應(yīng)運而生。依照物權(quán)的公示公信原則，對能夠引起將來不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)進行登記，該債權(quán)經(jīng)公示便具有了公信的排他效力，能夠?qū)购罄m(xù)的物權(quán)變動，使得該債權(quán)請求權(quán)得以保全。預告登記的客體有以下特征：一，是一項債權(quán)請求權(quán)。二，該請求權(quán)能夠引起物權(quán)的變動。三，所要引起變動的物權(quán)具有登記能力。四，該物權(quán)的變動發(fā)生在將來。

反觀我國的商品房預售，當預購人與預售人基于真實的意思表示簽訂商品房預售合同時，標的物是遠期建成的房屋，此時商品房尚未建成，預售人尚不享有物權(quán)，無法辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。但商品房預售合同有效成立，此時預購人享有的是一項基于合同的債權(quán)請求權(quán)，該請求權(quán)的內(nèi)容是請求預售人在將來能夠進行房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記時為之辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，從而使預購人獲得所購商品房的所有權(quán)。房屋屬于不動產(chǎn)，依照我國法律規(guī)定，自然具有登記能力。

對比預告登記的客體要素與我國商品房預售中預購人所享有的債權(quán)請求權(quán)，可以看出，我國的商品房預售中預購人所享有的債權(quán)請求權(quán)滿足預告登記的客體的一切要素，是能夠通過預告登記進行保全的，預告登記適用于我國商品房預售有其理論依據(jù)。

(二)預告登記的適用環(huán)境考察

我國預告登記引入《物權(quán)法》，其主要參考立法例應(yīng)當是德國。與我國房地產(chǎn)開發(fā)市場不同，在德國，進入房地產(chǎn)市場的開發(fā)商都具有雄厚的資金實力，商品房開發(fā)的資金大多來于自有資金和銀行貸款，因此德國的商品房買賣基本都是開發(fā)商將房屋建成之后再將房屋出售，商品房預售極少出現(xiàn)在商品房買賣中。德國的住房一般采用租賃或者分期付款買賣現(xiàn)房的方式。在現(xiàn)房分期付款買賣中，出賣人往往以房屋所有權(quán)為擔保，在約定的房款全部付清之前，出賣人保留房屋的所有權(quán)，這樣買受人便承擔著在房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己之前，房屋的出賣人再次將房屋出賣給第三人從而不能獲得房屋的風險。預告登記制度的應(yīng)用，為房屋買受人的利益保護提供了制度前提。因此，德國的預告登記制度多用于現(xiàn)房買賣中。反觀我國內(nèi)地的房地產(chǎn)開發(fā)市場，由于房屋供不應(yīng)求、原始積累不足、金融環(huán)境惡劣等因素，使得80%甚至90%的房地產(chǎn)開發(fā)商利用商品房預售的方式進行融資，商品房預售在緩解住房壓力、有效利用社會總體資源等方面發(fā)揮著比現(xiàn)房買賣更為優(yōu)越的作用。而在我國商品房預售中，不可避免地會出現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā)商一房數(shù)賣甚至是其他嚴重損害預購人利益的情況，引入預告登記制度適用于商品房預售，無論是制度預設(shè)還是現(xiàn)實應(yīng)用，都在保護預購人利益中發(fā)揮著重要的作用。

(三)小結(jié)：預告登記適用于我國商品房預售——理論和實踐的正當選擇

上文已經(jīng)論證，在理論構(gòu)建上，預告登記的客體是一項債權(quán)請求權(quán)。我國商品房預售中，預購人基于商品房預售合同所享有的合同債權(quán)完全符合預告登記的客體所具備的要素，預告登記適用于我國大陸的商品房預售有理有據(jù)。實踐中，我國商品房預售已占據(jù)了大半個房地產(chǎn)市場，相較商品房預售極少存在的德國，我國適用預告登記制度來保護購房人利益，在商品房預售領(lǐng)域比現(xiàn)房買賣中的情況則更為常見。我們不能單憑預告登記在德國多適用于現(xiàn)房買賣就得出我國商品房預售中沒有預告登記適用余地的結(jié)論。在我國大陸地區(qū)，引入預告登記制度在商品房預售領(lǐng)域，在保護預購人的利益、降低交易風險等方面都發(fā)揮著很重要的作用。

二、預告登記后當事人的權(quán)利

(一)預告登記對物權(quán)人的效力——中間處分行為的效力

本文所討論的預告登記中間處分行為的效力，具體指的是在預告登記之后、本登記之前，即登記權(quán)利人已享有了一項被賦予公示效力的債權(quán)請求權(quán)之時，登記義務(wù)人又為的法律上的處分行為的效力。

依《德國民法典》第883條第2款的規(guī)定，預告登記并不導致土地登記簿的凍結(jié)，債務(wù)人仍享有處分權(quán)，只是該處分行為對于受預告登記保護的債權(quán)人不生效力。依日本《不動產(chǎn)登記法》第105條的規(guī)定，“假登記”(即本文所討論的預告登記)之后的處分行為，只有在妨礙到“假登記”權(quán)利人將其推進為本登記時才歸為無效。根據(jù)臺灣地區(qū)“土地法”第79條之1第2項和第3項的規(guī)定，預告登記之后，土地或建筑物權(quán)利人對于土地權(quán)利又為的處分行為，若妨礙被保全的請求權(quán)則歸于無效。

我國大陸地區(qū)就預告登記后中間處分行為的效力，主要存在三種意見，即絕對無效、相對無效和效力待定。

依我國《物權(quán)法》第20條第1款規(guī)定，只要沒有取得預告登記權(quán)利人的同意，登記義務(wù)人都不得對標的不動產(chǎn)再為處分行為，不論該處分行為將來對其物權(quán)變動請求權(quán)是否會產(chǎn)生影響。理論界，多數(shù)學者對此持相對無效的觀點，如梁慧星教授②、王利明教授③在其主持起草的《民法典草案建議稿》(物權(quán)編)中相關(guān)條款均表明持相對無效的觀點。持效力待定觀點的學者主要是楊立新教授。④

筆者認為，我國的行為效力體系不同于德國，我國的法律行為效力只有有效、無效和效力待定之分，在討論其效力時不能照搬概念將中間處分行為的效力歸于絕對無效或相對無效中去?？梢詮囊韵聨讉€方面分析預告登記后中間處分行為的效力：1.物權(quán)人仍然享有處分權(quán)，該處分行為有效?！段餀?quán)法》規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)的變動，以登記為生效要件。在房屋買賣中，本登記之前房屋所有權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，所以物權(quán)人仍然享有處分的權(quán)利。2.預告登記具有預警效力，可以抗辯第三人主張善意取得。依物權(quán)公示公信的原則，推定登記簿上的記載均為正確，若權(quán)利人進行了預告登記，就表明已向第三人發(fā)出預警，第三人在存在預告登記的情況下進行的交易便推定為第三人明知，不得主張其主觀上為善意。3.預告登記可能推進為本登記，中間處分行為以不能損害到已預告登記的未來物權(quán)的變動為限。因此若再次處分行為妨礙了預告登記推進為本登記，那么該處分行為無效。4.預告登記具有順位效力，如果該處分行為不損害未來物權(quán)人的利益，則該處分行為有效，但其順位劣后。

(二)預告登記權(quán)利人能否處分經(jīng)預告登記的權(quán)利

1.預告登記權(quán)利人將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓

在本登記之前，預告登記權(quán)利人對房屋并不享有物權(quán)，只享有債權(quán)請求權(quán)，當然不能夠?qū)Ψ课葸M行實體上的處分，自然是不能夠轉(zhuǎn)讓房屋的。但現(xiàn)實中房屋買受人在進行預告登記之后、本登記之前，又將房屋轉(zhuǎn)手于他人的情況在現(xiàn)房買賣中非常常見，且為法律所允許。分析其中的法律關(guān)系可以看出，預告登記的權(quán)利人此時轉(zhuǎn)讓的并不是房屋的所有權(quán)，而是其享有的基于房屋買賣合同的債權(quán)請求權(quán)。第三人取得的是其前手所享有的請求原出賣人轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的請求權(quán)。其實質(zhì)是房屋買賣合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的轉(zhuǎn)移，只不過讓與的客體——債權(quán)請求權(quán)因預告登記的擔保而被賦予了物權(quán)性。依一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓的原理，登記權(quán)利人能夠轉(zhuǎn)讓其權(quán)利，且需通知登記義務(wù)人。此外，房屋的再次買受人可以基于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的轉(zhuǎn)移，通過預告登記的異議登記，將自己的名字記載于房屋預告登記簿上，享有保全其請求房屋出賣人轉(zhuǎn)移所有權(quán)給自己的請求權(quán)的公示效力。

2.權(quán)利人將其權(quán)利作為擔保的客體——債權(quán)質(zhì)押

權(quán)利人若將自己所享有的合同債權(quán)作為擔保的客體，在現(xiàn)有的法律框架下，只可能是以權(quán)利為標的設(shè)立的權(quán)利質(zhì)權(quán)，那么在我國現(xiàn)行的法律機制下有無合理的依據(jù)以及實現(xiàn)的可能，需綜合考慮權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的范圍、設(shè)立方式及效力等方面。

權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的，普遍認為須具有以下特性：是所有權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)；具有可讓與性；適于設(shè)質(zhì)。上文已論述，在房屋買賣合同中，預告登記權(quán)利人所享有的債權(quán)是一項財產(chǎn)權(quán)且具有可轉(zhuǎn)讓性，對于該財產(chǎn)權(quán)是否適用于設(shè)質(zhì)，我國法律沒有禁止，筆者認為，應(yīng)當將一般債權(quán)納入權(quán)利質(zhì)權(quán)的范圍內(nèi)，可以用于設(shè)質(zhì)。

設(shè)立質(zhì)權(quán)的方式。除一般質(zhì)權(quán)的設(shè)立需要書面協(xié)議外，權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立還需通知原債務(wù)人以及一定的公示。筆者認為，房屋買賣中可以通過在預告登記簿上進行記載的方式進行公示。

權(quán)利質(zhì)權(quán)實現(xiàn)的方式。房屋買賣中以預告登記權(quán)利人所享有的債權(quán)請求權(quán)為標的的權(quán)利質(zhì)權(quán)實現(xiàn)時，應(yīng)當是質(zhì)權(quán)人得以直接向債務(wù)人請求將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給登記權(quán)利人，辦理本登記之后，出質(zhì)人成為房屋的所有權(quán)人，此時因房屋所有權(quán)的取得，原以債權(quán)請求權(quán)為內(nèi)容的權(quán)利質(zhì)權(quán)轉(zhuǎn)化成為以房屋所有權(quán)為標的抵押權(quán)，質(zhì)權(quán)人成為房屋的抵押權(quán)人，對房屋享有拍賣或變價之后的優(yōu)先受償權(quán)。

[注釋]

①梁慧星.中國物權(quán)法草案建議稿[M].北京：社會科學文獻出版社，2000：168.

②梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由[M].北京：法律出版社2004：38.

③常鵬翱.比較法視野中的預告登記[J].金陵法律評論，2005.

④楊立新，宋志紅.預告登記的性質(zhì)、效力和范圍探索[J].法學雜志，2006(4).

作者簡介：劉思璐(1992-)，女，漢族，河南許昌人，武漢大學法學院在讀碩士研究生，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D923.2；D922.181

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)35-0118-02