曹曉光

邢臺市橋東區(qū)人民檢察院，河北 邢臺 054001

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刑法不采取共犯從屬性說及利弊

曹曉光

邢臺市橋東區(qū)人民檢察院，河北 邢臺 054001

共犯從屬性理論是德、日等大陸法系刑法學(xué)共犯論的基本原理，我國刑法采取不區(qū)分正犯與共犯的單一正犯體系，不存在共犯從屬性說賴以存在的犯罪參與體系之基礎(chǔ)。我國刑法沒有采取共犯從屬性說，實行從屬性原則不具有理論上的合理性。共犯的實行從屬性說在中國尚未真正確立：實務(wù)仍在適用共犯獨(dú)立性說；實行從屬性說在我國學(xué)界亦受到諸多批評；很多學(xué)者誤以為處罰教唆未遂便與實行從屬性說沖突，這導(dǎo)致該說在我國進(jìn)一步陷入窘境。

共犯；從屬性；教唆犯；幫助犯；正犯

一、引言

我國刑法采取單一正犯(或單一行為人)體系，不采取共犯從屬性說，除了不存在必須區(qū)分正犯與共犯的難題之外，還具有對共同犯罪案件定罪更為科學(xué)、處罰更為合理、操作更為簡便的優(yōu)越性。在此不贅述。本文僅通過對德、日刑法學(xué)界公認(rèn)的共犯從屬性說中的實行從屬性論與要素從屬性論的分析，并與我國相關(guān)的立法和司法情況做簡要比較，來說明我們的選擇是明智的。

二、不采取共犯從屬性說的原因

近年來，受德日刑法理論的影響，我國部分學(xué)者開始明確支持共犯的實行從屬性說，主張共犯成立犯罪未遂，以正犯著手實行犯罪為必要。

(一)違背“以事實為依據(jù)”原則

第一，我國刑法有條文明確規(guī)定了如何定義教唆犯。如果被教唆的人沒有去實施教唆者教唆的行為，那教唆者就可以從輕處罰。也就是說被唆使犯罪的人沒有依照教唆者的意思實施行為。被教唆者根本沒有著手實行犯罪，連犯罪行為都沒實施，也就是說被教唆者根本沒接受教唆，在這種情況下，如果將教唆者認(rèn)定為犯罪，這就違背了我國刑法規(guī)定的“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則。

(二)實行共犯從屬性說與我國社情相悖

部分教唆行為和幫助行為在我國刑法中是被規(guī)定為單獨(dú)的犯罪，這也從側(cè)面證明了我國沒有實行共犯從屬性說。按照部分刑法學(xué)家的理論，只有在正犯已著手實行犯罪的條件下，共犯才具有可罰性。如果刑法規(guī)定對教唆者、幫助者定罪，而對犯罪行為的實施者卻沒有處罰，這也不符合共犯從屬性說的宗旨。此外，一場犯罪中，犯罪行為實施者是絕對的關(guān)鍵人物，一般來說。對正犯的處罰理應(yīng)重于教唆犯和幫助犯。這一點(diǎn)也明顯的與共犯從屬性說不符。不僅僅如此，從我國現(xiàn)有的刑法理論來看，只要刑法對教唆者、幫助者是單獨(dú)定罪的，這就相悖于共犯從屬性說。

(三)違背刑法罪刑法定原則

我國刑法明確規(guī)定，教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)他在犯罪中所起作用的大小來定。這種規(guī)定是共犯從屬性說相悖，與外國刑法中對教唆犯的定義更是差距甚大。日本刑法規(guī)定教唆別人犯罪，就是教唆犯。它的重點(diǎn)不在于教唆他人去實施犯罪行為，而是他人依據(jù)教唆者的教唆去實行了犯罪，這才是定義教唆犯的關(guān)鍵。我國刑法對教唆犯的定義相對就發(fā)雜得多，不只是有被教唆者實施了犯罪行為，還區(qū)分了預(yù)備犯罪中教唆他人犯罪等情形。這些法條的規(guī)定與共犯從屬性說明顯不符，而且還違背了我國刑法重要原則之一的罪刑法定原則。

三、不采取共犯從屬性說的意義

不可否認(rèn)的是：區(qū)分正犯與共犯確實有利于不擴(kuò)大教唆犯和幫助的處罰范圍，若時采取共犯從屬性說，就有可能將更多無辜的人納入處罰范圍，擴(kuò)大了刑法的打擊范圍。但也并非就必定會導(dǎo)致處罰范圍擴(kuò)大化。

(一)共犯從屬性說受到我國學(xué)者的質(zhì)疑

共犯從屬性在我國法學(xué)界一直受到很多學(xué)者的質(zhì)疑，這也是我國采用實行從屬性說的主要障礙。這些質(zhì)疑集中在以下幾點(diǎn)：第一，共犯從屬性說主張共犯的犯罪性和可罰性是從正犯借受，違背了個人責(zé)任原則。第二，我國刑法采用的是單一正犯體系，而該體系本身就排斥實行從屬性說。第三，我國《刑法》總則第29條第2款的規(guī)定與實行從屬性說不相容。分則當(dāng)中獨(dú)立教唆犯的規(guī)定，也說明共犯不具有從屬性。第四，采取實行從屬性說等于不處罰教唆未遂，如此便放縱了教唆犯罪，會造成處罰漏洞；如果處罰教唆未遂，就說明實行從屬性說自身并未貫徹到底，因而該說存在無法解決的“兩難問題”。

(二)克服了要素從屬性論的弊病

要素從屬性是圍繞共犯從屬到達(dá)的成都所做的一個說明性學(xué)說。違法犯罪的構(gòu)成必然具備構(gòu)成要件該性、違法性和有責(zé)性三個要素，但共犯從屬說違背了有責(zé)性要素，其基本宗旨也就難以實行。難以避免的問題是，一旦有人教唆無責(zé)任能力的人實施危害行為，因為實行者無責(zé)任能力，不會被法律追究責(zé)任，那施行加害行為的人就不構(gòu)成犯罪，按極端從屬性說，教唆者就不可能構(gòu)成教唆犯、幫助犯。間接正犯概念的提出正好彌補(bǔ)了這一漏洞，將教唆、幫助無責(zé)任能力人實施危害行為者認(rèn)定為間接正犯。懲罰了教唆者，維護(hù)了正義。

(三)實行從屬性說自身亦被曲解

除了受到上述批評，實行從屬性說自身也被曲解。包括支持實行從屬性說在內(nèi)的很多學(xué)者都認(rèn)為，實行從屬性說不傾向于處罰教唆未遂。事實上，實行從屬性說的原意僅僅在于不能將教唆未遂認(rèn)定為犯罪未遂，至于其是否可以按照其他形態(tài)處罰，完全取決于各國的刑法規(guī)定及刑事政策。換言之，處罰教唆未遂與實行從屬性說并無必然沖突。

四、結(jié)語

共同犯罪問題以其混亂的現(xiàn)狀被學(xué)者稱為絕望之章。所以，如果能夠正確解釋共犯的屬性便可以解決共同犯罪的核心問題，也可以針對這一難點(diǎn)予以突破。

[1]張開駿.“區(qū)分制犯罪參與體系與‘規(guī)范的形式客觀說’正犯標(biāo)準(zhǔn)”[J].法學(xué)家，2013(4)：56.

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2095-4379-(2015)32-0174-01

曹曉光(1988-)，女，河北邢臺人，邢臺市橋東區(qū)人民檢察院，書記員，研究方向：刑法學(xué)。