自由與強制：城市房屋商業(yè)拆遷的法律適用及檢討*

*本文為本人主持的綿陽師范學(xué)院院級課題“房屋拆遷與安置補償法制化研究”研究成果(編號：MB20090033)。

敬從軍

綿陽師范學(xué)院法學(xué)與社會學(xué)院，四川綿陽621000

摘要：我國城市房屋商業(yè)拆遷，立法上由商業(yè)和公益不分到而今被定位為純屬民事法律關(guān)系的商業(yè)行為。從域外國家和地區(qū)的經(jīng)驗看，大多也定位為民事領(lǐng)域的市場行為，但也進行了適度的國家干預(yù)。現(xiàn)行立法模式，利于糾正過去的拆遷亂象，確保私權(quán)神圣，但弊端也客觀存在。通過檢討，為解決現(xiàn)實問題，兼顧公平和效率，建議構(gòu)建一種以體現(xiàn)意思自治原則的自由協(xié)商方式為主，以體現(xiàn)國家適度干預(yù)的附條件的強制售賣方式為輔的法律模式。但補償標準應(yīng)規(guī)定下限，政府主要行使審查和監(jiān)管職能，糾紛化解和強制措施的實施由法院擔當，以平衡自由與強制之間的張力。

關(guān)鍵詞：城市房屋；商業(yè)拆遷；法律適用；自由；強制

中圖分類號：D922.181

作者簡介：敬從軍(1969-)，男，四川劍閣人，民商法碩士，綿陽師范學(xué)院法學(xué)與社會學(xué)院副教授，研究方向：民商法學(xué)。

商業(yè)拆遷，系指因商業(yè)開發(fā)需要，拆遷人向被拆遷人支付一定對價，進行補償、安置，從而取得被拆遷人的房屋所有權(quán)并予以拆除的一系列活動。本文所指商業(yè)拆遷僅限城市房屋，即國有土地上房屋的商業(yè)拆遷，與公益拆遷相對應(yīng)。嚴格講，自2011年1月21日國務(wù)院《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱“征收條例”)出臺后，“拆遷”一詞便淡出歷史舞臺，公益拆遷被“征收”和“搬遷”所取代(為了行文的方便，本文一般仍表述為“拆遷”)。但是，商業(yè)拆遷卻無對應(yīng)的詞匯和制度安排，換言之，《征收條例》將商業(yè)拆遷排除在外，僅僅規(guī)定了公益征收的相關(guān)規(guī)則。事實上，商業(yè)拆遷所占比重仍然比較大，因商業(yè)拆遷所衍生的社會矛盾仍然比較突出，在法治理念逐漸深入人心的背景下，如何將商業(yè)拆遷納入有序的軌道，有必要對城市房屋商業(yè)拆遷的法律適用情況進行梳理和檢討。

一、我國城市房屋商業(yè)拆遷法律適用之概況

上世紀90年代初，為加快舊城區(qū)改造和新城區(qū)建設(shè)，國務(wù)院于1991年3月22日頒布了《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱1991年《拆遷條例》)，并于是年6月1日起實施。這是我國第一部城市房屋拆遷管理的行政法規(guī)，也是我國上個世紀城市房屋拆遷所依據(jù)的主要法規(guī)。

二、域外房屋拆遷法律適用模式之審視

筆者通過查閱美國、英國、日本等國家及臺灣、香港地區(qū)房屋拆遷法律適用的基本情況[3]，不難看出：

(一)域外房屋拆遷普遍區(qū)分為公益拆遷和商業(yè)拆遷，注重保護當事人的財產(chǎn)權(quán)利，甚至上升到憲法保護的高度；注重依法拆遷，彰顯公平正義。

(二)大多數(shù)國家和地區(qū)都沒有專門針對商業(yè)拆遷的法律法規(guī)，但實際都存在著商業(yè)拆遷現(xiàn)象。

(三)對于商業(yè)拆遷，一般均視作民事行為而適用民事法律規(guī)范，貫徹的是意思自治原則，充分尊重當事人的意志，具體方式上采用自由協(xié)商。

(四)補償方面，不但補償房屋的市場價值，還包括土地價值、安置費用、停產(chǎn)停業(yè)損失甚至擴展到預(yù)期商業(yè)利益等等，但補償標準是統(tǒng)一的。

(五)政府一般不介入商業(yè)拆遷，但也絕不袖手旁觀，事前審批把關(guān)、事中事后的監(jiān)督毫不含糊。對于拆遷糾紛，采用司法最終裁決的原則，不允許行政強拆。

(六)臺灣的投票多數(shù)決和香港的強制售賣制度，是對自由協(xié)商的適度干預(yù)，規(guī)定了嚴格的條件和程序，對于故意拖延、漫天要價等惡意行為予以遏制，以提高土地利用效率和確保公平公正。

三、現(xiàn)行立法模式下我國城市房屋商業(yè)拆遷法律適用利弊之檢討

對于城市房屋的商業(yè)拆遷，立法上由最初的商業(yè)和公益不分，到嚴格區(qū)分商業(yè)和公益，并將商業(yè)拆遷置于民事領(lǐng)域，雙方平等協(xié)商，政府不再直接介入，彰顯了政府執(zhí)政理念的轉(zhuǎn)變。之后，因拆遷而發(fā)生的沖突明顯減少，即使發(fā)生，也能很快依法得到糾正，相關(guān)責任人員也會受到應(yīng)有處罰，真正將《憲法》和《物權(quán)法》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定落到了實處。開發(fā)商再也不敢像過去那樣膽大妄為，被拆遷戶終于可以揚眉吐氣與開發(fā)商平等協(xié)商，私權(quán)神圣的旗幟終于飄揚起來。

總之，現(xiàn)行立法將城市房屋商業(yè)拆遷定位為單純的民事法律關(guān)系，利于糾正過去的錯誤做法，確保公民私權(quán)神圣，但也帶來一些新問題，弊端已顯現(xiàn)，亟待解決。

從開發(fā)商的角度看，只要依法經(jīng)營，合法拆遷，不必過分苛責。畢竟，企業(yè)以營利為目的乃其天性，也是其法律義務(wù)。試想，一個不以營利為目的的企業(yè)如何生存？企業(yè)的營利表面看是為股東謀利益，實則也在對社會對國家做貢獻，從就業(yè)、從稅收、從繁榮市場豐富人民生活等很多方面均能體現(xiàn)。在飛速發(fā)展的當今世界，公平固然可貴，無效率的公平又有何益？何況，“釘子戶”的行為很難謂其追求公平。曾幾何時，抑商政策的推行使我國錯失了資本積累的黃金時期，從此落后于世界，并較長時間一蹶不振，一睡不醒。

四、我國城市房屋商業(yè)拆遷法律適用模式之重構(gòu)

基于城市房屋商業(yè)拆遷面臨的基本問題，結(jié)合域外房屋拆遷法律適用的有益經(jīng)驗，筆者認為，當下的商業(yè)拆遷，從法律上應(yīng)當構(gòu)建一種以體現(xiàn)意思自治原則的自由協(xié)商方式為主，以體現(xiàn)國家適度干預(yù)的附條件的強制售賣方式為輔的法律模式。

(一)以自由協(xié)商方式為主

在城市房屋商業(yè)拆遷中，被拆遷人作為房屋所有權(quán)人，對房屋享有完全物權(quán)，有依其意愿占用、使用、收益、處分房屋的權(quán)利，法律上已充分確認①，并體現(xiàn)了對私人財產(chǎn)一體保護的原則。同時，《中華人民共和國民法通則》第4條規(guī)定；“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”《中華人民共和國合同法》第3條規(guī)定：“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方?！痹摲ǖ?條規(guī)定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。”

(二)以附條件的強制售賣為輔

盡管國外普遍適用自由協(xié)商，但針對我國目前情況，筆者更傾向于輔之以適度的國家干預(yù)。在符合國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地利用規(guī)劃的前提下，建議借鑒臺灣和香港的做法，尤其是香港的做法，當開發(fā)商與被拆遷人之間通過自由協(xié)商的方式致簽約人數(shù)達到一定比例(以90%為宜)，難以再行繼續(xù)協(xié)商的情況下，開發(fā)商可向政府主管機關(guān)申請強制售賣令。此種方式下，對補償標準一是應(yīng)參照房屋和土地的市場價值，規(guī)定補償?shù)淖畹蜆藴?，可參照適用《征收條例》的補償標準；二是前后標準應(yīng)當統(tǒng)一；三是政府應(yīng)主要行使審查和監(jiān)管職能，糾紛化解和強制措施的實施由法院擔當，以平衡自由與強制之間的張力。

五、結(jié)語

商業(yè)拆遷作為平等主體之間的物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，形式上應(yīng)是一種民事活動，應(yīng)首先適用自由協(xié)商的方式。但本質(zhì)上此種民事活動應(yīng)區(qū)分于一般的市場行，雙方自由意志都應(yīng)受到一定限制，為保護私權(quán)，維護公平正義，同時確保效率，政府應(yīng)適度干預(yù)。

[注釋]

①<憲法>第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯.國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán).”<中華人民共和國民法通則>第5條規(guī)定：“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯.”<物權(quán)法>第4條規(guī)定：“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯.”

[參考文獻]

[1]馮春梅.城市商業(yè)拆遷法律問題研究[D].吉林大學(xué),2011.

[2]梅新育.征地拆遷補償過高趨勢及其對城鎮(zhèn)化和產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的阻礙[J].探索，2013(4).

[3]宋健剛.域外城市范圍征收類型化研究[J].東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2011(6)；曾娜.香港商業(yè)拆遷法律制度及啟示[J].特區(qū)經(jīng)濟，2011(12).

[4]王軍,汪曉華.商業(yè)拆遷的權(quán)利與利益之辯[J].長春大學(xué)學(xué)報，2011(11).

[5][法]盧梭.社會契約論[M].北京：商務(wù)印書館,2003.