張家維

論我國DNA鑒定中因制度缺陷引起的困境與立法建議

張家維

DNA（DeoxyribonuceleicAcid）又稱脫氧核糖核苷酸，由戊糖、磷酸與4種含氮堿基組成，由兩條核苷酸鏈繞同一軸盤構(gòu)成雙螺旋結(jié)構(gòu)。與以往物證檢驗手段相比，DNA鑒定因其個體差異性、取材廣泛性和高靈敏度等特點，能夠更加快速、準確地確定檢材來源，在刑事證據(jù)領(lǐng)域有很強的說服力。英國遺傳學(xué)家杰弗雷斯（AlecJeffreys）于1985年首次將DNA指紋圖譜技術(shù)應(yīng)用于一起涉及移民的親子鑒定案件，自此打開了DNA鑒定技術(shù)解決各類刑事、民事等案件的大門。近年來DNA證據(jù)被視為判案的重要依據(jù)，協(xié)助司法人員偵破大量的疑難案件，大大提高了辦案效率，并對平反冤假錯案作出了不可磨滅的貢獻，被譽為“證據(jù)之王”。然而，隨著DNA鑒定技術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展，我國在DNA鑒定制度上的滯后性引發(fā)了一系列不可忽視的問題，其形勢不容樂觀。

一、制度缺陷影響DNA證據(jù)價值

DNA鑒定技術(shù)擁有其自身獨特的優(yōu)勢，因而受到了世界各國的青睞，很少受到質(zhì)疑或排斥。然而，DNA鑒定技術(shù)也存在自身或外部的局限性，可能影響鑒定意見的準確性或使得DNA證據(jù)被誤用甚至濫用。造成此種結(jié)果的因素眾多，如DNA鑒定技術(shù)的理論前提本身就存在例外、鑒定技術(shù)和環(huán)境因素制約，但本文主要討論制度因素對DNA鑒定造成的不利影響。

（一）缺乏獨立的立法以統(tǒng)一鑒定規(guī)則，削弱DNA證據(jù)的可靠性

我國DNA鑒定技術(shù)起步并不算晚，但法律規(guī)范方面始終未得到長足發(fā)展，目前僅有有限的幾部行業(yè)規(guī)范，如《法庭科學(xué)DNA實驗室規(guī)范》《法庭科學(xué)DNA實驗室建設(shè)規(guī)范》《法庭科學(xué)DNA實驗室檢驗規(guī)范》，缺乏統(tǒng)一有效的相應(yīng)證據(jù)法、法規(guī)或司法解釋對DNA鑒定的取材、運輸、儲存、程序、方法等進行明確規(guī)定。另外，目前全國超過300家的鑒定機構(gòu)中檢測設(shè)備、檢測環(huán)境、人員水平參差不齊。全國人大常委會于2005年通過了《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），只對設(shè)立司法鑒定機構(gòu)的條件提出原則性要求，從而存在各實驗室采用的檢測標準不一致、操作不規(guī)范等不確定因素，這無疑將增大DNA鑒定的隨意性、削弱鑒定意見的可靠性，可能引發(fā)“鑒定大戰(zhàn)”甚至造成冤假錯案。

（二）缺乏DNA樣本采集、儲存、銷毀的立法規(guī)制，不利于保障公民權(quán)利

由于DNA鑒定技術(shù)的不斷創(chuàng)新，有些鑒定方法可能會揭示大量的公民個人隱私，這與偵破案件的需要存在一定的矛盾。然而，我國為排查犯罪嫌疑人實施大規(guī)模采血進行DNA鑒定的做法屢見不鮮，如2013年山東濱州學(xué)院大規(guī)模采集學(xué)生DNA樣本，參與人數(shù)達5000余人，目的是偵破一系列宿舍盜竊案，這種大規(guī)模對沒有個別嫌疑的人群進行DNA鑒定的做法，有違程序法治原則，同時侵犯了多數(shù)人的身體完整權(quán)和個人隱私權(quán)，客觀上也存在成本高、成功率不高的缺陷。

在DNA樣本的儲存和銷毀方面，我國DNA數(shù)據(jù)庫選擇了先建立、后立法的模式，可能會嚴重侵犯公民的隱私權(quán)，實際上不應(yīng)當(dāng)采取此種模式。并且，即使在立法頒布后仍存在不可忽視的問題。2003年和2005年，公安部分別下發(fā)了《法庭科學(xué)DNA數(shù)據(jù)庫建設(shè)規(guī)范》（以下簡稱為《規(guī)范》）和《全國公安機關(guān)DNA數(shù)據(jù)庫建設(shè)任務(wù)書》。這兩份文件立足于技術(shù)和宏觀層面，只對數(shù)據(jù)庫的結(jié)構(gòu)、功能、職責(zé)、目標等問題做了簡要的規(guī)定，并未就DNA數(shù)據(jù)庫中DNA樣本的入庫對象和銷毀時間等問題做出明確回答。同時，由于《規(guī)范》的效力位階較低，無法統(tǒng)一規(guī)范全國的DNA數(shù)據(jù)庫建設(shè)活動。而普遍存在的情況是，各地公安機關(guān)為了發(fā)揮和強化DNA數(shù)據(jù)庫懲治犯罪的強大功能，盡可能地擴大DNA數(shù)據(jù)庫的規(guī)模，而忽視對公民基本權(quán)利的尊重。并且，目前我國還存在將犯罪嫌疑人的DNA信息長期儲存的現(xiàn)象，認為此種做法能既能節(jié)省經(jīng)費，又能夠發(fā)揮DNA信息的巨大效益，實則使得天平兩側(cè)的控制犯罪和保障人權(quán)早已失衡。

（三）缺乏對鑒定機構(gòu)的有效管理機制，抑制DNA證據(jù)價值的發(fā)揮

鑒定機構(gòu)的設(shè)置方面存在不合理之處?！稕Q定》第七條第二款規(guī)定，人民法院和司法行政部門不得設(shè)立鑒定機構(gòu)，這項規(guī)定對于破除“自審自鑒”、“自管自鑒”有積極意義。同時，《決定》的第七條第一款又規(guī)定，偵查機關(guān)根據(jù)偵查工作的需要可以設(shè)立鑒定機構(gòu)，這意味著“自偵自鑒”“自檢自鑒”以立法的形式得到肯定，并且偵查機關(guān)與其所設(shè)立的鑒定機構(gòu)存在隸屬關(guān)系，不利于鑒定意見的公正性，并易于引發(fā)虛假鑒定甚至司法腐敗。

另外，我國目前的司法鑒定管理體制“三套并行”。目前，我國實行由司法部、公安部和檢察機關(guān)分頭管理的三套司法鑒定體制，且互不隸屬，各自為政。同時，由于DNA鑒定從采樣、運輸、檢測到得出結(jié)論終究是人為操作的過程，再加之檢察機關(guān)“自檢自鑒”的模式，很可能會使得鑒定意見的公正性受到質(zhì)疑，并對司法公正產(chǎn)生不良影響。

（四）缺乏DNA證據(jù)的質(zhì)證、監(jiān)督機制，對DNA證據(jù)“照單全收”

我國自20世紀90年代開始利用DNA鑒定技術(shù)為偵破案件服務(wù)，在20幾年中，DNA證據(jù)的可采性極少受到質(zhì)疑，絕大多數(shù)情況均是被裁判者直接采信。有統(tǒng)計表明，自1998年至2008年期間288起涉及DNA證據(jù)的刑事案件中，DNA證據(jù)被法庭采信的數(shù)量達287件，采信率高達99.65%。然而，DNA鑒定技術(shù)由于其自身存在例外、不可避免的誤差和鑒定條件、技術(shù)、鑒定人員水平等因素制約，并非具有“鐵證如山”的絕對性。

筆者認為，造成此種狀況的原因可以概括為以下兩點：首先，DNA鑒定技術(shù)因其科學(xué)性、高準確性，控辯雙方及裁判者很少提出異議。其次，當(dāng)事人或裁判者要對DNA鑒定意見進行實質(zhì)性審查難度較大。由于DNA鑒定技術(shù)的理論體系過于復(fù)雜龐大，涉及生物學(xué)、遺傳學(xué)、統(tǒng)計學(xué)、概率學(xué)等學(xué)科，法官及控辯雙方實際上無法對鑒定過程的科學(xué)性和準確性進行判斷。因此，鑒定人出庭制度雖然在《決定》中有所涉及，但實踐中極少應(yīng)用，也沒有形成控辯雙方相互質(zhì)詢的良性機制。

（五）缺乏對鑒定意見證明力的認證規(guī)則，存在“惟DNA證據(jù)定罪”現(xiàn)象

我國刑事訴訟法第四十八條規(guī)定：“證據(jù)包括：…鑒定意見…證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”，根據(jù)其立法精神可推斷，審判者有自由評價鑒定意見證明力的權(quán)利，即鑒定意見沒有預(yù)定的證明力。但實踐中，“惟DNA證據(jù)定罪”造成的錯案數(shù)見不鮮，在國內(nèi)司法制度下，DNA證據(jù)幾乎毫無保留地被接受，這實際上是陷DNA證據(jù)于不義。由此可見，人們夸大DNA證據(jù)的證明力，并沒有意識到DNA鑒定意見只是閉合證據(jù)鏈中的一環(huán)，并非具有決定性意義。

二、域外經(jīng)驗

雖然我國DNA鑒定起步不晚，并與1989年就提出建立法庭科學(xué)DNA數(shù)據(jù)庫，但后期發(fā)展并沒有形成體系化、規(guī)范化、制度化的模式。反觀西方，在利用DNA鑒定技術(shù)偵破案件、建立數(shù)據(jù)庫的過程中，卻有很多值得我們借鑒之處。

（一）鑒定合法性原則

依法鑒定原則是司法鑒定的基本原則之一，即以“法”嚴格規(guī)范鑒定行為的啟動、程序、技術(shù)等整個過程，依法鑒定也是保證DNA鑒定活動科學(xué)性和公正性的前提條件。這項原則是普遍性原則，具體來說，就是需有獨立的立法來規(guī)范鑒定行為以及DNA數(shù)據(jù)庫的建立和管理，而我國在這方面是背道而馳的。

然而，英美等國家已逐步規(guī)范化，如美國1994年頒行的《聯(lián)邦DNA鑒定法》、同年英國頒行的《警察與刑事物證法》和《樣本提取條例》、德國1998年頒行的《DNA身份確認法》，以及加拿大2000年頒行的《DNA鑒定條例》，我國臺灣地區(qū)也于2000年頒布《DNA采樣條例》。在DNA數(shù)據(jù)庫建立方面，域外也普遍采取“先立法，后建立”的模式，如德國是于1998年《DNA身份確認法》頒布以后，即獲得法律明確授權(quán)后才開始正式建立法庭科學(xué)數(shù)據(jù)庫的。再如英國，英國1994年頒布的《刑事審判與公共秩序法》為其建立DNA數(shù)據(jù)庫奠定了法律基礎(chǔ)，之后于1995年4月才建立了國家級DNA數(shù)據(jù)庫。

（二）比例原則

此條原則被認為是西方公法領(lǐng)域的“帝王條款”，其目的是合理平衡天平兩側(cè)的國家公權(quán)力與公民權(quán)利，也就是說，國家在利用公權(quán)力發(fā)揮國家職能的過程中必須要尊重公民的個人權(quán)利。任何國家公權(quán)力之行為，違反了這個原則，會導(dǎo)致違憲的法律后果。而由于DNA鑒定能夠揭示人們大量的隱私，并有可能侵犯公民的人體完整權(quán)，因此在實施DNA鑒定的過程中應(yīng)當(dāng)嚴格遵守比例原則。具體來說，比例原則在DNA鑒定活動中主要體現(xiàn)在樣本采集程序和分型結(jié)果或生物樣本的儲存、銷毀兩個方面。

1.樣本采集必須遵循比例原則。例如，英國將樣本分為隱私性樣本和非隱私性樣本，而對于隱私性樣本的采集必須經(jīng)過至少是警司級別的警官授權(quán)才能提取，并且還要獲得被采樣人的適當(dāng)同意，而在被采樣人無正當(dāng)理由拒絕時，可以對其作出不利推定；而對于非隱私性樣本，除另有規(guī)定外也需取得被采樣人的同意，但在處于警察羈押或監(jiān)禁并取得警司意思警官授權(quán)時，可以強制采樣，而我國對于強制采樣的立法幾乎是一片空白。

2.對于DNA分型結(jié)果或生物樣本的儲存和銷毀時間，西方國家也有明確的規(guī)定。如德國、荷蘭、瑞士等國家規(guī)定，DNA分型結(jié)果的有關(guān)資料只能保留5～20年。而生物樣本分為從特定人身上提取的CJ樣本和從案發(fā)現(xiàn)場提取的SOC樣本，德國、荷蘭等國均主張，CJ樣本應(yīng)當(dāng)在DNA鑒定完成之后立即被銷毀。而對于SOC樣本，普遍認為可以保留較長的時間，因為從案發(fā)現(xiàn)場提取的生物樣本并不能直接侵犯公民的隱私權(quán)。但即便如此，SOC樣本也沒有必要保留時間過長，原因有二，其一是生物樣本在儲存時間過長的情況下易發(fā)生鑒定錯誤的情況，其二是如果案件超過了追訴期限，即便是保留了犯罪人的生物樣本也無法進行追訴，保留實無必要。因此，英國學(xué)者Christina Stanley主張，SOC樣本儲存的期限不應(yīng)當(dāng)超過案件的追訴期限。

（三）質(zhì)證與監(jiān)督原則

由于鑒定技術(shù)自身存在局限性以及鑒定意見可能存在錯誤，對于DNA證據(jù)的采信應(yīng)當(dāng)采取謹慎態(tài)度，在一般情況下將DNA證據(jù)視為一種間接證據(jù)，即鑒定意見不能直接對案件事實進行說明，同時加強對鑒定活動及鑒定意見科學(xué)性的監(jiān)督也是必不可少的。

與我國不同，英美國家普遍實行抗辯式的庭審制度，這有利于控辯雙方就DNA證據(jù)的證明力進行嚴格把關(guān)，通過鑒定人出庭介紹交叉詢問、專家輔助人制度等將DNA鑒定的過程和結(jié)果呈現(xiàn)于法庭之上，便于法官發(fā)揮“守門人”的作用，以改變“惟DNA證據(jù)定罪”的現(xiàn)象，避免DNA鑒定意見的誤用。值得一提的是，對于DNA證據(jù)的正確使用，英國學(xué)者An?dreiSemikhodskii提出了三個命題：（1）證據(jù)與被告是匹配的；（2）被告是犯罪證據(jù)的來源；（3）被告是犯罪的實施者。由這三個分層明確的命題可以看出，DNA證據(jù)只能證明第1個問題，鑒定職能即告完成，而第2、3個問題屬于訴訟職能，不可將鑒定意見直接與案件事實相聯(lián)系。因此，DNA證據(jù)應(yīng)當(dāng)與其他證據(jù)相聯(lián)系才能作為說明案件事實的依據(jù)，即孤證不能定罪。例如，在沃斯特案（Rv.Watters）中，英國上訴法院認為如果不存在補強證據(jù)，DNA證據(jù)不能單獨證明被告是有罪的。英國上訴法院日本村井敏邦教授也持此觀點：“在承認DNA鑒定具有證據(jù)能力時，雖可作為證據(jù)，但應(yīng)采用自白為證據(jù)之情形相同，不可以以此為唯一之證據(jù)，必須另有其他證據(jù)證明犯罪事實為真實，在別無其他證據(jù)存在之情況，不可僅依DNA鑒定而認定被告犯罪”。

三、立法建議

DNA鑒定技術(shù)的出現(xiàn)和快速發(fā)展對偵破各類案件發(fā)揮了積極作用，但由于上述制度上的缺陷使得其可靠性、公正性受到了挑戰(zhàn)。為了使DNA鑒定技術(shù)更好地為發(fā)現(xiàn)案件事實、偵破案件服務(wù)，筆者建議可以借鑒域外經(jīng)驗，從以下幾個方面入手對我國DNA鑒定的準入、管理、審查機制加以完善。

（一）加快制定DNA鑒定立法的步伐，堅持合法性原則

由上述可知，我國需要制定一部相關(guān)法律，如《DNA證據(jù)法》加以規(guī)范，以保證鑒定意見的科學(xué)性、可靠性。因此，我們應(yīng)當(dāng)堅持合法性原則，即DNA鑒定的全部過程必須符合法律規(guī)定。筆者認為，可以借鑒英美國家已逐步規(guī)范化的經(jīng)驗，避免法律滯后于技術(shù)所造成的混亂局面。

1.確立統(tǒng)一的實驗室認證和授權(quán)標準。可以參照國際刑警組織DNA專家組給出的建議：“各國的法庭科學(xué)實驗室和DNA數(shù)據(jù)庫都應(yīng)通過國際標準組織頒布的ISO/IEC17025標準的認證，或者至少符合該標準的要求”。通過立法形式設(shè)立統(tǒng)一的實驗室認證標準，規(guī)定已通過認證的各個實驗室的鑒定意見可以相互認證，統(tǒng)一的實驗室鑒定條件，既能保證鑒定意見的科學(xué)性、合法性，又節(jié)省時間和物資成本，實為一舉兩得之舉。

2.立法還應(yīng)對實驗室鑒定工作的全部過程進行明確規(guī)定。具體包括樣本收集、樣本保存、操作細則、檢測方法、樣本銷毀等流程，制定統(tǒng)一化、標準化、規(guī)范化的程序規(guī)則，即操作流程也應(yīng)符合合法性要求。DNA鑒定技術(shù)雖具有高靈敏的特點，但也受到諸多因素的影響，如樣本污染、陽光雨水等造成裂解等，因此，鑒定過程的規(guī)范極為重要，會直接影響鑒定意見。2003年湖北“二次強奸”案件即是典型，國外的“森普森殺妻案”也可以佐證操作規(guī)范的重要性。

（二）制定樣本采集、儲存和銷毀的規(guī)范細則，保障公民權(quán)利

在強制采樣、儲存和銷毀時間方面，立法上應(yīng)當(dāng)堅持比例原則，合理平衡國家公權(quán)力與公民個人權(quán)利的關(guān)系。

應(yīng)當(dāng)對采集的樣本進行明確分類。筆者認為英國的做法值得借鑒，將樣本分為隱私性樣本和非隱私性樣本，有利于對被采樣人隱私權(quán)和身體完整權(quán)的保護。對于明確分類的樣本的強制采集程序，采取不同的規(guī)定。如隱私性樣本的強制采集程序應(yīng)當(dāng)比非隱私性樣本的采集更為嚴格。

限定強制采集樣本的對象。由于我國時常出現(xiàn)侵犯公民隱私權(quán)的強制采樣現(xiàn)象，因此筆者建議強制采樣的對象應(yīng)當(dāng)限于嫌疑人、被告人和罪犯，并由法院授權(quán)才能進行，不能盲目擴大強制采樣的對象范圍，對于有明確嫌疑的個人以合理方式進行DNA取樣。

規(guī)定DNA分型結(jié)果和生物樣本的儲存和銷毀時間。為了保證人權(quán)，筆者建議，只對在可能犯罪現(xiàn)場留下DNA樣本的犯罪，進行樣本儲存，例如強奸、殺人、盜竊等，而對于一些不可能在現(xiàn)場留下樣本的犯罪如侮辱罪、誹謗罪，則沒有儲存樣本的必要性。當(dāng)然，對于一般公民、實施一般違法行為的公民或已排除嫌疑的人員，其生物樣本應(yīng)當(dāng)及時被銷毀。

（三）建立統(tǒng)一的司法鑒定機構(gòu)管理機制，完善鑒定人員的培訓(xùn)與考核

如前所述，當(dāng)前司法鑒定機構(gòu)與偵查機關(guān)存在“自偵自鑒”“自檢自鑒”的局限性，不利于司法公正甚至?xí)?dǎo)致司法腐敗。因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)保持鑒定機構(gòu)的獨立性，使鑒定機構(gòu)與案件承辦主體脫鉤，劃歸司法行政部門統(tǒng)一管理。這就要求鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)排除一切的干擾因素，依據(jù)送檢的鑒定材料做出獨立的、科學(xué)的判斷并最終得出鑒定意見。

除了使鑒定機構(gòu)成為獨立的科學(xué)技術(shù)機構(gòu)外，針對目前鑒定機構(gòu)管理體制“三套并行”的局面，應(yīng)當(dāng)形成由各級司法行政部門統(tǒng)一管理的、具有中立性和社會性的鑒定機構(gòu)管理體系。并且，筆者認為，除了上述提到的設(shè)立統(tǒng)一的實驗室認定標準，還應(yīng)當(dāng)對鑒定機構(gòu)進行資質(zhì)分級，以區(qū)分其權(quán)威性程度。例如，可以根據(jù)實驗室設(shè)備條件、人員技術(shù)水平等因素將鑒定機構(gòu)資質(zhì)分為一級、二級和三級，但相互之間并無隸屬關(guān)系，統(tǒng)一由司法行政部門管理。

由于DNA鑒定意見的科學(xué)性和準確性離不開高素質(zhì)、專業(yè)化的鑒定人員，因此應(yīng)當(dāng)加強對鑒定人員的專業(yè)性培訓(xùn)，并建立對鑒定人員的考核制度。筆者建議，可以設(shè)立類似于會計類考試的專業(yè)性測試，根據(jù)專業(yè)化水平將鑒定人員劃分為初級、中級和高級。但需明確的是，劃分鑒定機構(gòu)和鑒定人員的級別目的是使鑒定主體、鑒定過程更加科學(xué)化和規(guī)范化，并不能直接說明鑒定意見的證明力大小，審判者還是應(yīng)當(dāng)以鑒定過程及方法的規(guī)范化、標準化為依據(jù)。

（四）完善專家輔助人制度，建立法庭科學(xué)援助制度

雖然新刑訴法第192條已對專家輔助人制度做了初步規(guī)定，但實踐中很少應(yīng)用，因而進一步完善這一制度極為必要，這有利于促進鑒定人出庭制度作用的發(fā)揮，避免質(zhì)證過程形式化，最終起到公正司法的作用。

近年來，DNA證據(jù)得到了大眾的青睞，但在某些案件中，當(dāng)事人雙方的資源存在明顯差異，對于經(jīng)濟條件較差的當(dāng)事人來說，高昂的鑒定費用可能會令他們望而卻步。為了尋求雙方訴訟地位的平衡、保護各方當(dāng)事人的合法權(quán)利，筆者建議應(yīng)當(dāng)建立起法庭科學(xué)援助制度。結(jié)合我國的實際情況而言：依據(jù)我國刑訴法應(yīng)當(dāng)指定辯護的案件中，通過當(dāng)事人或辯護人申請，法院認為需要啟動法庭科學(xué)援助的，由法院從已注冊登記的鑒定人中指定其專家輔助人；或并非應(yīng)當(dāng)指定辯護的案件，當(dāng)事人確能證明其物質(zhì)條件無法負擔(dān)聘請專家輔助人的，經(jīng)人民法院核準并同意，由人民法院指定專家輔助人。

（五）完善DNA證據(jù)證明力的認證機制，確立DNA證據(jù)補強規(guī)則

由前述可知，DNA證據(jù)并不存在預(yù)定的證明力，但很多情況下，仍不能改變有些法官惟DNA證據(jù)定罪的現(xiàn)象，為冤假錯案提供了肥沃的土壤。鑒于此，在審判中確立DNA證據(jù)補強規(guī)則實為必要，即“孤證不為成說，孤證不能定罪”，例如2004年美國波士頓達林·費爾南德斯強奸案就是運用補強規(guī)則的典型例證。

目前我國補強規(guī)則主要規(guī)定于口供和視聽證據(jù)方面，分別規(guī)定于刑訴法第53條和刑訴法第71條。由此可見，目前我國規(guī)定的補強原則主要應(yīng)用于證明力較弱的證據(jù)，而對于DNA鑒定意見這類證明力很強的證據(jù)適用補強規(guī)則，理由包括：其一，DNA鑒定存在的理論缺陷、誤差可能、樣本污染、操作錯誤等因素容易被忽略；其二，審判人員及當(dāng)事人迷信DNA證據(jù)，惟DNA證據(jù)定罪的現(xiàn)象普遍存在；其三，DNA證據(jù)多用于刑事案件的偵破，關(guān)系重大，一旦誤判可能會置當(dāng)事人于死地。

（作者單位南京師范大學(xué)法學(xué)院）

（編輯趙文清）