●王德成

法律失效·法治建設(shè)
——讀《法治四章》和《法治及其本土資源》有感

●王德成

在認(rèn)真讀過鄭永流教授的《法治四章》和蘇力教授的《法治及其本土資源》之后，我有了一些新的認(rèn)識和感悟。兩本書涉及到了一些共同的話題，在某些方面有共鳴之處，在其他一些或許更為重要的方面，又有相互商榷之感。我感悟最深的是兩本書都展開論證且相互聯(lián)系的兩點(diǎn)：法律（指國家的制定法）的實(shí)效問題和對法治建設(shè)方案的思考。

在《法治四章》一書中，對中國法治建設(shè)的關(guān)注集中于第四章，且這種關(guān)注是置于一個(gè)嚴(yán)密的理論體系中層層展開的：先是在學(xué)理上表述法的三個(gè)有效性維度，進(jìn)而逐個(gè)論述與各個(gè)維度有邏輯關(guān)聯(lián)的三種法（其一為國家法）。到此，完成了理論框架的設(shè)定，進(jìn)入實(shí)證分析，即在大量的實(shí)證數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上研究現(xiàn)實(shí)中國各種法的有效性情況。最后，進(jìn)入學(xué)理反思，即法失效（指實(shí)效這個(gè)維度）的根源何在以及針對此應(yīng)該如何應(yīng)對？法治建設(shè)的重點(diǎn)在哪？與《法治四章》的構(gòu)架不同，《法治及其本土資源》書中對中國制定法實(shí)施困境的研究貫穿在第一編“變法與法治”多篇相對獨(dú)立的文章中，它們是對目前中國法律移植、政府主導(dǎo)的法治建設(shè)方案的一種反思，在反思中探討制定法實(shí)效缺失（“法律規(guī)避”）的原因和法制建設(shè)的合理途徑。我把兩書共同涉及的這一主題分成三個(gè)方面，以下分述之。

第一個(gè)方面，是對于目前中國國家法（制定法）實(shí)效不佳、普及不力的原因的探討?！斗ㄖ嗡恼隆氛J(rèn)為，法實(shí)效有失的原因不在于中國傳統(tǒng)文化的障礙、不在于法的正當(dāng)性不足（關(guān)于這點(diǎn)，書中有較大的篇幅來說明目前中國制定法在內(nèi)容、形式上基本正當(dāng)、合理）、也不在于公民法律意識不強(qiáng)，主要的原因是：權(quán)威的失落?！叭魏我环N法都有賴于權(quán)力的支撐……只有具備合法性的權(quán)力才構(gòu)成權(quán)威……民眾對一種權(quán)力在認(rèn)同、信任和忠誠等方面缺失或出現(xiàn)赤字，就會(huì)產(chǎn)生所謂合法化危機(jī)?！彼?，“當(dāng)代中國各種法之所以不被實(shí)際遵從，……直觀看上去是沒有對法的信仰，實(shí)則因?yàn)槊癖妼χ沃鼈兊母鞣N權(quán)力缺乏足夠的認(rèn)同、信任和忠誠感?！痹跁那拔闹?，也通過對法效力維度的分類和分別調(diào)查，說明了這一觀點(diǎn)：實(shí)效的缺失與倫理學(xué)的有效性沒有必然聯(lián)系，即中國制定法實(shí)效不佳并非因?yàn)榍啡焙侠碚?dāng)性（相反，它基本上是合理正當(dāng)?shù)模?。分析并非到此為止。書中進(jìn)一步指出，權(quán)威的缺失，根源于目前正在進(jìn)行的應(yīng)激型現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)?，F(xiàn)代化過程有一系列的機(jī)理反應(yīng)，最終導(dǎo)致民眾的期望受挫、價(jià)值懷疑，必然會(huì)否定權(quán)威、抗拒秩序（秩序表現(xiàn)為法律）。這在應(yīng)激型現(xiàn)代化過程中更為明顯。

《法治及其本土資源》給出了另一種分析思路及結(jié)論。它認(rèn)為，制定法遭到抵制的原因在于，這種基于普適性假設(shè)的法律建構(gòu)、移植方案本身的不完美。似乎可以從兩點(diǎn)來解釋：首先，“知識的地方性和有限理性”，即大量移自西方的法律制度不能很好地適應(yīng)于不同語境下的中國現(xiàn)實(shí)，這種被假定為普適的法律制度不能照顧好當(dāng)事人的利益，反而是民間法或習(xí)慣法能更好地滿足當(dāng)事人的需求。書中有多個(gè)具體案例佐證了這一觀點(diǎn)。其次，制定法實(shí)施不力還因?yàn)槿狈εc之配套的本土資源，制定法與以習(xí)慣、傳統(tǒng)表現(xiàn)出來的本土資源相沖突（或稱為“法律多元”），故不為人們所接受。

從中似乎可以看到兩書的一點(diǎn)共通之處，即不論是權(quán)威缺失還是本土資源的缺失，都體現(xiàn)了民眾主體對制定法的有意無意地抵制。但把視野再放大一些，這種相通之處就會(huì)為更多的分歧所淹沒。這不僅體現(xiàn)在上文所指出的他們的分析基點(diǎn)不同（是基于現(xiàn)代化導(dǎo)致的權(quán)威缺失還是基于普適性的被證偽），也體現(xiàn)在下文的第二點(diǎn)，即對待實(shí)效缺失的態(tài)度。

《法治四章》既然指出法實(shí)效缺失根源于現(xiàn)代化這一歷史過程，而這個(gè)過程又是一個(gè)“既定的事實(shí)”，是一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)前提，那么，順理成章的結(jié)論就應(yīng)該是：當(dāng)前制定法實(shí)效不佳是必然的?！敖鉀Q實(shí)效短缺的問題，取決于建立現(xiàn)代化所需要的權(quán)威的時(shí)間長短，取決于如何建立權(quán)威的方式，取決于對正式制度安排的著力改造?！卑磿械倪壿?，我們似乎可以把法律實(shí)效不佳比喻為“分娩的陣痛”，這種痛必然要服務(wù)于現(xiàn)代化這一“新生”。當(dāng)然，這也不否認(rèn)，我們可以在很大程度上減少這個(gè)“陣痛”。

而《法治及其本土資源》卻持一個(gè)相對積極的態(tài)度。它并未承認(rèn)實(shí)效欠缺是一個(gè)完全不可避免的過程，相反，書中隱含著一個(gè)結(jié)論：我們可以借助對本土資源的重視、應(yīng)用，使法律最大限度地適應(yīng)于民眾，這關(guān)鍵是要改變那種法律移植的普適性觀念邏輯。并且，《法治及其本土資源》也不認(rèn)為實(shí)效不佳完全是件壞事，它展開論證了“法律規(guī)避”的積極意義：對當(dāng)事人利益的更好保護(hù)、以另一種方式發(fā)揮了制定法的作用、民間法內(nèi)容及民眾的行為模式都在“規(guī)避”中不斷演變等。

最后一點(diǎn)，就是兩本書都最終回應(yīng)的，在目前中國法治建設(shè)事業(yè)中，著力點(diǎn)在哪？

《法治四章》先論述了在現(xiàn)代社會(huì)中政府的作用。近現(xiàn)代以來，國家職能不斷擴(kuò)大，這在應(yīng)激型現(xiàn)代化進(jìn)程中更為明顯。如此以來，“不斷擴(kuò)大的國家職能，在一個(gè)強(qiáng)調(diào)法治的現(xiàn)代社會(huì)，需要通過事先的立法去實(shí)現(xiàn)，國家法的地位便凸現(xiàn)出來，這不僅是一種邏輯的必然，也為經(jīng)驗(yàn)所證明?！彼?，國家制定法處在核心地位上，應(yīng)堅(jiān)持以國家法為主干。但也不排斥民間法的存在與發(fā)展，“具有強(qiáng)烈親和力、熟識性、運(yùn)行成本低廉等優(yōu)長的民間法應(yīng)有自己的生存空間。”盡管或許并不完全對立，《法治及其本土資源》對民間法的重視卻比《法治四章》更甚。它在證偽了普適性法律移植后，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)要重視、積累、形成本土資源、地方性知識，“我們不得不在改革中逐步積累經(jīng)驗(yàn)，實(shí)際是積累資源，逐步建立起一種‘傳統(tǒng)’……”“中國經(jīng)濟(jì)改革和法治建設(shè)因此必然顯現(xiàn)出一種漸進(jìn)的模式?！彼鼘Α胺梢?guī)避”積極意義的大力論證也體現(xiàn)了這種依賴以民間法為主的本土資源而進(jìn)行漸進(jìn)式法治建設(shè)的觀點(diǎn)。

似乎還可以看出，兩書所持的法律觀是有所不同的?！斗ㄖ渭捌浔就临Y源》在“變法，法治及本土資源”一文中明確表述，“法律的主要功能也許不在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為，……是一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量?！倍斗ㄖ嗡恼隆芳热灰哉畬ι鐣?huì)調(diào)控管理的重大角色為論據(jù)證明國家法的地位，那么其中隱含的前提是，法律最為重要的作用之一就在于它是公權(quán)力干預(yù)社會(huì)的一種手段，是國家職能的外化和實(shí)現(xiàn)工具，當(dāng)然也是一種變革的手段。

（作者單位：青島市黃島區(qū)人民法院）

責(zé)任編校：王文斌