杜少尉

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州450001）

一、問題之提出：宋桂青偽造居民身份證案及其疑問

2008年，宋桂青的哥哥宋滿庫在一起爭端中被殺，兇手被判無期徒刑，宋桂青及其家人無法接受這一結(jié)果，故多次上訪，檢舉兇手被輕判為當(dāng)?shù)毓厕k案不公使然。2014年2月，孝義市公安局民警在接訪時(shí)發(fā)現(xiàn)宋桂青攜帶一張疑似偽造的名為“宋桂林”的居民身份證。之后警方又從其身上搜出兩張疑似偽造的名為“宋桂青”“宋瑞林”的居民身份證。2月28日，宋桂青被孝義警方從北京帶回并刑拘，理由為涉嫌偽造居民身份證。孝義市檢察院稱，宋桂青所持有的三張假居民身份證是將本人、姐姐宋桂林及父親宋瑞林的真實(shí)身份證照相后彩色打印制作而成，并多次使用其偽造的身份證上訪登記。而面對(duì)檢方指控，宋桂青辯稱，她并未偽造居民身份證，身份證上的信息都是真實(shí)的，其照相打印身份證是為了防止有效身份證被接訪人員扣押。且上訪登記時(shí)，她使用的都是真實(shí)身份證。宋桂青的丈夫趙成全解釋說，“這樣做是有苦衷的”。因二人成婚后，宋的戶籍遷到汾陽，這使得宋桂青赴京上訪常由汾陽工作人員接訪，但其要舉報(bào)的卻是孝義市公安局，對(duì)此汾陽政府并無管轄權(quán)，為避免這一尷尬，戶籍均在孝義的姐姐和父親，便將各自身份證交給宋桂青讓其攜帶他們的身份證上訪，以便其上訪材料能順利轉(zhuǎn)至孝義市的相關(guān)部門［1］。11月24日，孝義市法院做出一審判決，判處宋桂青4年有期徒刑。

然而，宋桂青案件有罪判決甫一亮相，便招致舉國撻伐。在此需要反復(fù)追問的是，宋桂青之偽造行為是否已經(jīng)實(shí)質(zhì)性侵害了偽造居民身份證件罪所保障的法益？進(jìn)而言之，如果其不具有實(shí)質(zhì)性的法益損害怎么能構(gòu)成犯罪呢？由此，本文將從法益保護(hù)主義入手，闡述法益侵害性是構(gòu)成犯罪之必要條件。

二、法益的概念及其發(fā)展

犯罪的本質(zhì)到底是什么，對(duì)此刑法學(xué)界始終是聚訟紛爭，未有定論?！吧鐣?huì)危害性說”將犯罪的本質(zhì)界定為社會(huì)危害性［2］?！耙?guī)范違反說”認(rèn)為犯罪的本質(zhì)并非法益侵害，而是對(duì)規(guī)范的否認(rèn)［3］。如雅各布斯認(rèn)為，犯罪是犯罪人宣告了規(guī)范的無效性［4］?！傲x務(wù)違反說”認(rèn)為犯罪本質(zhì)是對(duì)社會(huì)共同體所負(fù)有人倫義務(wù)的違反［5］。法益侵害說主張，犯罪的本質(zhì)在于法益侵害，抑或給法益造成了風(fēng)險(xiǎn)［6］。

與文史哲流派的繁雜彰顯的是一種多元之美不同，（刑）法學(xué)理論的紛紜眾說則顯示了對(duì)現(xiàn)實(shí)問題彼此分歧的認(rèn)知及解決路徑。于此，不同的學(xué)說對(duì)犯罪本質(zhì)的不同解讀，將會(huì)直接影響刑事立法和司法的方向。筆者認(rèn)為，其他學(xué)說雖在其各自界定的范疇內(nèi)有其合理性，但唯有法益侵害理論抓住了犯罪的本質(zhì)特征，這也是“法益侵害說”成為大陸刑法學(xué)理論中的主流學(xué)說的緣由。承此，既然犯罪之核心在此而不在彼，那么刑法之目的自然在于對(duì)法益的保護(hù)。結(jié)合我國刑法第2條的具體規(guī)定，可以看出我國刑法的目的或說任務(wù)同樣在于保障法益。既然法益對(duì)于刑法理論如此重要，那么何為法益？

為了更好厘清法益的概念和理解法益，有必要簡略回顧并審視一下法益概念的變遷和不同學(xué)者的法益理論。為法益理論開其始端的是啟蒙時(shí)代費(fèi)爾巴哈提出的“權(quán)利侵害說”①“權(quán)利侵害說”認(rèn)為犯罪是侵害他人權(quán)利的行為。參見梁根林：《合理地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第117頁。，但此學(xué)說的瑕疵在于，權(quán)利并不能與利益畫等號(hào)，有些犯罪侵犯了人的利益卻可能并未侵犯任何權(quán)利。之后，比恩保姆在論文《論犯罪的概念的權(quán)利侵害的必要性》中用“益”將“權(quán)利”取而代之，雖然比恩保姆并未對(duì)“益”給出清晰的界定，但這樣的轉(zhuǎn)變在避免了權(quán)利侵害說缺陷的同時(shí)，也使得刑法理論對(duì)犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)開始從抽象的“社會(huì)”轉(zhuǎn)向具體的侵害對(duì)象，而如此轉(zhuǎn)變與啟蒙時(shí)代的自由主義精神密不可分。到19世紀(jì)40年代，黑格爾及其學(xué)生科斯特林以國家主義政治哲學(xué)為根基，反對(duì)社會(huì)契約論和自由主義，主張犯罪中的法益侵害是對(duì)更高層級(jí)的作為整體的國家的侵害，而非對(duì)具體的個(gè)人的加害，承此理論并受其影響，賓丁將法益定義為“國家根據(jù)其意志，將被評(píng)價(jià)為值得的情形宣布為法益”［7］。隨后，李斯特吸收發(fā)展了耶林②耶林認(rèn)為，“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的”。E.博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第109頁。的目的法學(xué)理論［8］，重新提倡“人”的重要性，強(qiáng)調(diào)法律之目的在于保護(hù)人們的生存利益。而不幸的是，待到納粹德國時(shí)期，國家社會(huì)主義全面壓制了作為法益基礎(chǔ)的自由主義，直到二戰(zhàn)后西德才使得現(xiàn)代法益理論再次被展開，至1973年德國的立法者在法益保護(hù)這一理論的不斷影響下完成了刑法的改弦更張，且這一改革的完成使得法益理論的被認(rèn)可程度達(dá)到了一個(gè)歷史高點(diǎn)。至于對(duì)法益概念的界定，縱然一直以來給人以模糊之感，但筆者認(rèn)為羅克辛對(duì)法益的概括是最為嚴(yán)謹(jǐn)清晰的，羅克辛在《德國刑法學(xué) 總論》（第4版）中將自己在1997年第3版法益的定義更新為：“法益是所有對(duì)于個(gè)人的自由發(fā)展、其基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和建立在這種目標(biāo)觀念基礎(chǔ)上的國家制度的功能運(yùn)轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實(shí)存在或目標(biāo)設(shè)定?！保?］

縱觀整個(gè)法益概念的發(fā)展脈絡(luò)可知，我們今日所言說主張的法益，是以自由主義、個(gè)人主義為精神內(nèi)核的。詳言之，國家以社會(huì)契約為基礎(chǔ)而建立，國民皆自愿讓渡部分權(quán)利給國家，以求自由生命財(cái)產(chǎn)等權(quán)利能獲得更好的保護(hù)，而不至陷入混亂無序的恐懼之中。而當(dāng)國民的權(quán)益遭受嚴(yán)重侵犯時(shí)，便需要國家采取嚴(yán)厲刑罰以保護(hù)。這是國家存在的意義，亦是刑法的目的。以此反觀，黑格爾之所以主張犯罪是對(duì)規(guī)范的否定，而刑罰是對(duì)否定的再否定［10］，是因?yàn)槠洳⒉徽J(rèn)為國家應(yīng)依社會(huì)契約而設(shè)立，國家之目的也不在于通過特定的手段來保障國民的安全與自由。同樣，雅各布斯之所以說“刑法保護(hù)的是對(duì)利益攻擊不會(huì)發(fā)生這樣一種期待”［11］，是因其理論背后亦非自由主義與個(gè)人主義。本文支持法益保護(hù)理論，正是因?yàn)楣P者認(rèn)為國家只是一個(gè)虛詞，是一個(gè)形式，而每一個(gè)鮮活的、具體的人才是目的。

三、法益對(duì)刑罰權(quán)之合理限制

刑法之目的在于法益保護(hù)，那么國家在創(chuàng)設(shè)刑法時(shí)也只能將法益保護(hù)作為目的，這是一個(gè)嵌套的邏輯。而背靠自由主義、個(gè)人主義的法益概念，為立法者提供了一種行為是否應(yīng)入罪的界限。

（一）刑法對(duì)法益保護(hù)的輔助性

這里首先要強(qiáng)調(diào)的是刑法立法對(duì)法益保護(hù)的輔助性，如前所述，法律是國家實(shí)現(xiàn)其目的方式之一，而刑罰是其中最為嚴(yán)苛的方式，是通過令行為人痛苦的方式來實(shí)現(xiàn)其目的的，且動(dòng)用刑罰的不審慎極易侵犯公民的自由或尊嚴(yán)，是故應(yīng)竭力避免向國民科以刑罰。刑法的確只為保護(hù)法益之故方得動(dòng)用，但其他部門法同樣保護(hù)法益，刑法并非悉數(shù)保護(hù)一切法益，僅當(dāng)加害行為嚴(yán)峻到其他部門法已無力有效規(guī)制時(shí)，刑法方能亮劍。易言之，當(dāng)保護(hù)法益的眾多手段，一如民事起訴、調(diào)解、行政法規(guī)等一切非刑事手段紛紛失效時(shí)，刑法才應(yīng)當(dāng)作為最后手段被予以考慮。例如，勞動(dòng)者被拖欠薪金的情況本是由民法、勞動(dòng)法等部門法給予保護(hù)，但《刑法修正案（八）》將行為人有能力支付而拒絕支付或以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付薪金的，以及經(jīng)社會(huì)保障部門或其他相關(guān)部門責(zé)令支付后仍不作為的行為納入刑法予以規(guī)制，用拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪來添補(bǔ)其他部門法益保護(hù)失效的漏洞。可見其他部門法規(guī)制的最高點(diǎn)，恰恰是刑法的邏輯起點(diǎn)。此即法益保護(hù)的輔助性，山口厚將其稱之為“片斷性”［12］，而從這樣的理念出發(fā)，不僅能克制法益概念本身外延的擴(kuò)張，亦可限制刑事立法的肆意膨脹。

（二）不應(yīng)有逾越法益保護(hù)主義的立法

法益保護(hù)的內(nèi)核是自由主義、個(gè)人主義，對(duì)此，前已有言，茲不復(fù)贅。是故創(chuàng)設(shè)違背自由主義、基本人權(quán)的禁止規(guī)范是不容許的，例如鉗制民眾言論自由、宗教信仰自由的刑法條款是不當(dāng)存在的，其有違公民社會(huì)最基本的表達(dá)自由原則；禁止不同種族的人締結(jié)婚姻的刑法條款也是不應(yīng)存在的，其違背自由平等原則。例如，1955年的美國，那個(gè)種族歧視尚喧囂塵上的時(shí)期，14歲黑人少年艾米特·提爾由于在密西西比州探親時(shí)與一位白人女孩握手，便被女孩的丈夫和哥哥殺害，而兇手二人最終卻被判無罪；之后著名的洛文訴弗吉尼亞案（Loving v.Virginia）中，白人理查德·洛文（Richard Loving）因與黑人米德瑞·潔特（Mildred·Jeter）聯(lián)姻被判處1年有期徒刑，只因當(dāng)時(shí)弗吉尼亞州的法律仍然規(guī)定白人與“其他有色人種通婚”屬于違法行為（直至1967年當(dāng)事人訴至聯(lián)邦最高法院弗州州法院判決才被推翻，其規(guī)定亦被判定違憲）［13］。此類立法皆違反了法益保護(hù)主義，是對(duì)國民自由與尊嚴(yán)的破壞，與刑法本真的目的格格不入，是故，不應(yīng)有逾越法益保護(hù)主義的刑事立法。

（三）不應(yīng)設(shè)置欠缺法益保護(hù)的刑事立法

刑法之宗旨在于保護(hù)法益，那么在遵從輔助性原則基礎(chǔ)上另一個(gè)要緊的問題便是，刑事立法保護(hù)哪些法益？對(duì)此，可以從兩個(gè)角度論說。第一，哪些不是法益？（1）僅違背道德／習(xí)俗的行為所侵害的不是法益，因其缺乏實(shí)質(zhì)的法益損害，在這里經(jīng)常被提及的是同性戀、交換配偶等類似舉止。以交換配偶為例，理性成年人出于自愿交換配偶，是個(gè)人的自由選擇，盡管它可能沖擊了一些諸如基督教、佛教等宗教人士的信念以及一些道德衛(wèi)道士的認(rèn)知／情感，但卻不會(huì)有實(shí)際受害的第三方，且對(duì)于行為人來說此行徑是其追逐并為其帶來快感和幸福的，而你我有什么理由因自己的心理情緒不適而要求刑法取消他人的愉悅呢？所以這些皆是應(yīng)該被“容忍”的，即便道德習(xí)慣與之不符者將其污名化，但刑法立法終不應(yīng)當(dāng)將其犯罪化。（2）倫理／禁忌不是法益。當(dāng)代社會(huì)的倫理觀念，核心無疑是基于功利主義的，于是，當(dāng)個(gè)人最大化追求自己的利益時(shí)即便有違歷史傳統(tǒng)流傳下來的倫理／禁忌，但只要未觸碰到他人利益這一障礙邊界，便不需刑法登場?？v然此種倫理／禁忌在今天依然被尊重，抑或你認(rèn)為這種基于功利主義的對(duì)倫理／禁忌的破壞會(huì)帶來整個(gè)社會(huì)的沉淪頹敗，但這并非刑法的領(lǐng)地，這是刑法不應(yīng)當(dāng)也不可能去完成的任務(wù)。（3）意識(shí)形態(tài)不是法益。換言之，立法規(guī)定不能用以保護(hù)意識(shí)形態(tài)，以此防止刑法成為思想控制、壓迫國民言論自由的工具，而與刑法本身的目標(biāo)背向而馳。（4）國民的感情不是法益，理由同前所述。但在此要著重說明的是，當(dāng)國民感情受到恐怖威脅時(shí)便屬于應(yīng)被保護(hù)的法益。因?yàn)楸Ｕ瞎癫簧钤诳謶种惺敲裰鲊业娜蝿?wù)之一，如果這樣的法益“得不到維護(hù)，那么和平、自由的共同生活就變得不可能了”［4］71。

第二，哪些是刑法保護(hù)的法益？今天學(xué)說上將法益項(xiàng)目分為個(gè)人的、社會(huì)的、國家的法益，二戰(zhàn)后許多國家便是依照這一次序來建構(gòu)本國刑法分則。概而論之，最基本的個(gè)人法益囊括了生命、身體、健康、自由、財(cái)產(chǎn)等。而刑法之所以要保護(hù)這些內(nèi)容，并非是出于立法者的意志創(chuàng)造，而是因?yàn)檫@些項(xiàng)目生成于人類長久的社會(huì)生活中，是相互關(guān)聯(lián)的人與人形成的基礎(chǔ)共識(shí)，是社會(huì)人高度同質(zhì)化的感受。雖然在文本意義上，《刑法》是立法者的設(shè)計(jì)結(jié)果，但生命身體健康等之所以成為“法益”，其實(shí)質(zhì)仍在于這是人類社會(huì)生活最樸素的認(rèn)同，立法者只是根據(jù)基本法經(jīng)法定程序?qū)⑵湟晕淖中问焦袒谖谋局小Ｕ绻怂f“規(guī)則系統(tǒng)作為一個(gè)整體，其結(jié)構(gòu)并不是法官或者立法者設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是習(xí)俗的自生自發(fā)演進(jìn)與法官和立法者對(duì)既有系統(tǒng)的細(xì)節(jié)所做的刻意改善這兩者始終處于互動(dòng)中的那個(gè)進(jìn)化過程的結(jié)果”［14］；當(dāng)然，法益的外延并非一成不變的，它雖始終以個(gè)人主義為中心，但卻早已及于整體性的法益，即社會(huì)法益和國家法益。侵害社會(huì)法益是對(duì)社會(huì)上不確定的人造成損害或升高風(fēng)險(xiǎn)的行為，例如醉酒駕駛、偽造文書、持有危險(xiǎn)物品等皆是侵害了社會(huì)法益。而侵害國家法益是對(duì)國家統(tǒng)治機(jī)制利益的損害，例如妨害公務(wù)罪、貪污賄賂犯罪、破壞選舉罪等等。而社會(huì)、國家法益能成為刑法立法保護(hù)的依據(jù)在于其能夠被還原為個(gè)人法益或曰能夠被還原為個(gè)人法益的訴求，如醉酒駕車以危險(xiǎn)駕駛罪入刑，歸根到底是在保護(hù)潛在的不確定的行人的生命安全。當(dāng)然，這種可還原是以民主國家為前提，如果是在一如納粹專制的國家，是不存在國家法益能夠被還原為個(gè)人法益的可能性的，因在專制／集權(quán)國度，國家自身成了目的，而國民作為整體被國家吞噬了。只有在民主國家，所謂的國家法益才不會(huì)背離國民的利益。

從以上三點(diǎn)觀之，法益為何種行為應(yīng)當(dāng)由刑法規(guī)制提供標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)有超越法益保護(hù)的立法，亦不應(yīng)設(shè)置欠缺法益保護(hù)的立法，即為保障國民自由不被損害的同時(shí)，使刑法具有可預(yù)測性，立法者應(yīng)恪守構(gòu)成犯罪須有法益侵害性這一原則。

四、法益的解釋論機(jī)能——兼對(duì)宋桂青案件之評(píng)述

刑法司法的過程在某種意義上來說便是解釋刑法的過程，而刑法分則部分既然是基于保障法益而構(gòu)筑的，那么法益的解釋論效能便在于，刑法分則的每個(gè)罪名都有其保護(hù)的法益，那么理所必然地要求司法工作者在理解／解釋與具體案件相關(guān)刑法條文時(shí)，以法益為指導(dǎo)。依據(jù)法益并結(jié)合歸納的事實(shí)對(duì)法條進(jìn)行解釋是最實(shí)質(zhì)的解釋，以此得出的結(jié)論能更好地實(shí)現(xiàn)刑法之目的。圍繞法益進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋，司法工作者可據(jù)此判斷一行為是否有罪及劃分此罪與彼罪的邊界。

犯罪的構(gòu)成要件的內(nèi)涵正在于其針對(duì)的法益，如若在解釋刑法時(shí)僅將案件事實(shí)形式地、機(jī)械地與刑法條文一一對(duì)應(yīng)，而忽略其條文規(guī)定所期望保護(hù)的法益，不但舍本逐末地使刑法司法的目的落空，更可能傷及無辜者的權(quán)益而走向刑法目的的反面。

于是我們將目光再次拉回宋桂青案，便可明了：第一，根據(jù)偽造、變造居民身份證罪于分則中所處位置可知，此罪所保障的法益為一種社會(huì)管理秩序。而本案中宋桂青所做假身份證件信息皆真實(shí)有效，而宋桂青持此身份證上訪并非違法行為，并未對(duì)社會(huì)管理秩序這一法益造成任何擾亂或侵犯。第二，宋桂青制造形式上虛假的身份證件乃事出有因，若非接訪人員違法扣押宋桂青的真實(shí)身份證件，她也不至出此對(duì)策。這雖非法定阻卻事由，但對(duì)于判別當(dāng)事人是否有罪同樣重要。第三，鑒于其事出有因，可知宋桂青在主觀上并沒有偽造的故意，而是出于對(duì)真身份證被違法扣押的畏懼。所以，宋桂青無罪，最核心的判斷在于其行為根本沒有侵害任何法益。也正是在此，法益對(duì)構(gòu)成要件的解釋效用彰顯無遺，因我國刑法偽造、變造居民身份證罪規(guī)定為行為犯，入刑門檻偏低，極易將并不存在法益侵害性的行為定罪量刑，而以法益為焦點(diǎn)對(duì)條文作實(shí)質(zhì)解釋，則可限縮犯罪圈減少不正當(dāng)刑罰的發(fā)生。

如上案件在司法實(shí)務(wù)中顯見不鮮。例如，2014年12月，福建省上杭縣嚴(yán)某等三人因砍伐一棵被臺(tái)風(fēng)刮倒而枯死的紅豆杉被判刑，罪名為非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)動(dòng)植物罪。此罪的法益應(yīng)為環(huán)境資源的稀缺性，紅豆杉雖貴為國家一級(jí)珍稀瀕危野生植物，但已枯死的紅豆杉顯然并非本罪的保護(hù)對(duì)象，所以嚴(yán)某等人并未侵犯本罪所欲捍衛(wèi)之法益?？梢?，形式刻板地解釋刑法，而罔顧法條所捍衛(wèi)的核心法益勢必會(huì)將刑罰適用擴(kuò)大化，進(jìn)而傷害國民的安全自由，所以從法益出發(fā)做實(shí)質(zhì)解釋的重要意義之一便在于無法益侵害的行為不按照犯罪處理。反之，一行為如若在構(gòu)成要件上無法全然對(duì)應(yīng)，但侵犯了條文所保衛(wèi)的法益，同樣可以構(gòu)成犯罪。以刑法第221條的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪為例，本罪的法益為商家的商業(yè)信譽(yù)或商品聲譽(yù)。某啤酒廠一名職工，在路上拾得一張紙條，上書其所就職的啤酒廠酒罐內(nèi)有一具尸體，而他在明知這是虛假信息的前提下，因與其廠長之間存有齷齪仍將此不實(shí)信息大肆張貼宣揚(yáng)［15］。按照法律規(guī)定，本罪罪狀為“捏造并散布虛假事實(shí)”，若是刻板地理解此規(guī)定，那么行為人只是散布了不實(shí)信息但并未捏造而不能構(gòu)成犯罪，但客觀上行為人無疑已經(jīng)損害了啤酒廠的商品聲譽(yù)，所以只有圍繞法益結(jié)合具體事實(shí)才能合理地認(rèn)定罪與非罪。一言以蔽，在解釋刑法時(shí)候必須以法益為軸，法益侵害是構(gòu)成犯罪之必要條件。

五、結(jié)語

刑法理論最終都是在鋪筑通往刑罰的階梯，而法益保護(hù)是德日刑法中的重要理論，本文區(qū)區(qū)幾言定不能窺其全部精要，而重在重申法益侵害性是構(gòu)成犯罪之必要條件，此理為大陸刑法理論之基礎(chǔ)，確不難知，但每每為刑事立法司法工作者所輕忽，若能接納遵循，可防范刑事司法之專橫專斷。至此，筆者已不單欲闡述這一結(jié)論，更是對(duì)法益保護(hù)主義的再強(qiáng)調(diào)，因法益理論進(jìn)入我國時(shí)日不多，離普及之道尚遠(yuǎn)，是以更應(yīng)求法益理論之應(yīng)用，力避將無法益侵害之行為定罪，并挽救歷來機(jī)械解釋刑法之流弊，以期達(dá)刑法保障人權(quán)捍衛(wèi)自由之終極目的。

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