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        案名:趙某聚眾斗毆罪案主題:聚眾斗毆罪疑難點司法實務(wù)探析

        2015-01-31 12:29:56張寶全
        中國檢察官 2015年18期
        關(guān)鍵詞:公共秩序單方犯罪構(gòu)成

        文◎張寶全

        案名:趙某聚眾斗毆罪案主題:聚眾斗毆罪疑難點司法實務(wù)探析

        文◎張寶全*吉林省通化縣人民檢察院偵查監(jiān)督科[134100]

        摘要:內(nèi)容聚眾斗毆罪是否需要雙方均聚眾、是否需要雙方均具有斗毆故意、是否需要針對不特定人、能否將己方人員損傷評價在聚眾斗毆罪當(dāng)中、如何與尋釁滋事罪和故意傷害罪(輕傷)共犯區(qū)分,等等問題,理論界和實務(wù)界仁者見仁智者見智;聚眾斗毆罪是侵犯社會法益的犯罪;應(yīng)該站在保護法益的角度,嚴(yán)格按照犯罪構(gòu)成理論解讀聚眾斗毆罪;單方具有斗毆故意,聚集三人以上毆打他人,無論對方人數(shù)多少,特定不特定,是否具有斗毆故意,都可認(rèn)定為聚眾斗毆罪。

        關(guān)鍵詞:聚眾斗毆罪保護法益單方聚眾單方故意犯罪構(gòu)成

        【基本案情及訴訟結(jié)果】

        2003年10月21日9時許,王某因幾天前與趙某打麻將發(fā)生口角一事,被趙某找來的孫某(已死亡)、吳某(已病亡)及另外兩人(至今該二人未抓獲且身份不明)毆打,在廝打過程中王某持刀將孫某捅傷致死,王某未受傷。案發(fā)后,由于作案兇器“刀”未能提取到,且來源不明,趙某等人潛逃,故案件一直處于偵查階段。公安機關(guān)于2003年10月21日對趙某以涉嫌尋釁滋事罪立案偵查,對王某以涉嫌故意傷害罪(致死)立案偵查,于2013年9月25日以不應(yīng)追究刑事責(zé)任為由撤銷趙某尋釁滋事案,于2013年11月7日以王某涉嫌故意傷害罪(致死)提請檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕,檢察機關(guān)經(jīng)檢委會研究決定以王某涉嫌故意傷害罪(系防衛(wèi)過當(dāng))批準(zhǔn)逮捕,后提起公訴,法院于2014年5月29日作出一審判決,被告人王某犯故意傷害罪(致死),判處有期徒刑3年零6個月。

        【爭議焦點】

        本案的爭議是,趙某系糾紛引起者、矛盾激化者,未追究刑事責(zé)任是否合理?公安機關(guān)認(rèn)為,根據(jù)刑法第293條之規(guī)定,“隨意毆打他人,情節(jié)惡劣的”方能構(gòu)成尋釁滋事罪,本案中趙某等人隨意毆打王某,未對王某造成任何傷害后果,另外趙某己方人員的死亡不可以評價在尋釁滋事罪當(dāng)中,所以不符合“情節(jié)惡劣”,不構(gòu)成尋釁滋事罪。本案,有觀點提出,對趙某應(yīng)以聚眾斗毆罪追究刑事責(zé)任,但傳統(tǒng)觀點對此強烈反駁:第一,單方聚眾不可以構(gòu)成聚眾斗毆罪;第二,即便單方聚眾可以構(gòu)成聚眾斗毆罪,那么也要以雙方均具有斗毆故意為犯罪構(gòu)成要件;第三,即便單方聚眾且不以對方有斗毆故意為犯罪構(gòu)成要件,那么也應(yīng)當(dāng)以不特定人為毆打?qū)ο蠓娇蓸?gòu)成本罪;第四,如果將本案趙某認(rèn)定為聚眾斗毆罪,那么聚眾斗毆罪與尋釁滋事罪、故意傷害罪(輕傷)共犯如何辨析?另外,己方人員損傷能否評價在聚眾斗毆罪當(dāng)中?

        【裁判理由之法理評析】

        (一)聚眾斗毆罪的本質(zhì)

        1.傳統(tǒng)觀點的缺陷。1979年刑法第160條流氓罪規(guī)定“聚眾斗毆,尋釁滋事,侮辱婦女或者進行其他流氓活動,破壞公共秩序,情節(jié)惡劣的,處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子,處七年以上有期徒刑”,最高法和最高檢發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中規(guī)定,“聚眾斗毆,一般是出于私仇、爭霸或其他流氓動

        機而成幫結(jié)伙地斗毆,往往造成嚴(yán)重后果”。[1]后來1997年刑法,將流氓罪分解為三個罪名:聚眾斗毆罪,尋釁滋事罪,強制猥褻、侮辱婦女罪,至此,在刑法中有了聚眾斗毆罪。

        鑒于聚眾斗毆罪的歷史演進和司法解釋,就產(chǎn)生了聚眾斗毆罪犯罪構(gòu)成的傳統(tǒng)觀點,即雙方均糾集人數(shù)眾多,出于流氓動機,互相斗毆且皆有斗毆故意,方構(gòu)成聚眾斗毆罪。問題是,首先,《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中對“聚眾斗毆”的解釋用了“一般”二字,“一般”是一個模糊字眼,不能在本質(zhì)上劃分非此即彼,比如,故意殺人一般是出于私仇,那么出于被害人請求而將其殺之是否就不是故意殺人了呢?再比如,鳥類一般都能飛翔,那么鴕鳥不能飛翔是否就不是鳥類了呢?由此可見,用“一般”進行的描述是不能區(qū)分定性的。明確描述犯罪構(gòu)成要素才能明確定性,模糊字眼對定性不僅毫無意義而且影響司法實務(wù),因此,“一般”這個詞在法律用語中是不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)的,用“一般”對聚眾斗毆罪描述,不具有法律上的積極意義,無法明確界定聚眾斗毆罪的犯罪構(gòu)成。其次,聚眾斗毆,已經(jīng)由1979年刑法流氓罪中的一個情形到1997年刑法獨立成罪,不應(yīng)再用以前的國情和對流氓罪的司法解釋來解讀現(xiàn)在的聚眾斗毆罪。類似于聚眾斗毆罪應(yīng)當(dāng)具有流氓動機這類解讀是應(yīng)當(dāng)摒棄的,1979年時立法水平有限,立了“流氓罪”這樣一個大口袋罪,何為“流氓”?是一個內(nèi)涵外延極其不清楚的詞語,此種立法不合乎罪刑法定原則。1997年刑法將流氓罪分解成三個罪名,是立法技術(shù)的進步,如今應(yīng)當(dāng)就聚眾斗毆罪本身的犯罪構(gòu)成來進行解讀。最后,也是最重要的,即一個罪名是否應(yīng)當(dāng)存在、存在的價值以及怎么存在,應(yīng)當(dāng)站在保護法益的角度,結(jié)合自由保障的刑法機能從本質(zhì)上進行考量。傳統(tǒng)觀點對于聚眾斗毆罪的認(rèn)定不利于保護法益,比如本文開篇的案例,造成一人死亡的嚴(yán)重后果,按照傳統(tǒng)觀點卻無法追究糾紛引起者趙某聚眾斗毆罪的刑事責(zé)任。需要強調(diào)的是,因為法律本身的漏洞導(dǎo)致法益保護不周全是某一時段必然存在的客觀現(xiàn)象,這是“法律”永遠滯后于“當(dāng)下”的法哲學(xué)問題,但是,開篇案例導(dǎo)致追究不了趙某刑事責(zé)任的緣由并非完全是聚眾斗毆罪法律本身的規(guī)定問題,如此一來,更有必要基于保護法益的立場而重新審視。

        2.聚眾斗毆罪保護的法益。欲揭示聚眾斗毆罪的本質(zhì),需首先明確聚眾斗毆罪設(shè)置的目的,即保護的法益。我國刑法分則分為十章,即十類法益,聚眾斗毆罪規(guī)定在第六章妨害社會管理秩序罪中的第一節(jié)擾亂公共秩序罪中,其侵犯的法益理應(yīng)為公共秩序。但問題是,何為公共秩序(或社會管理秩序)?有觀點認(rèn)為,社會管理秩序是指由社會生活所必須遵守的行為準(zhǔn)則與國家管理活動所調(diào)整的社會模式、結(jié)構(gòu)體系和社會關(guān)系的有序性、穩(wěn)定性與連續(xù)性,并認(rèn)為妨害社會管理秩序類犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容為違反國家的秩序管理法規(guī),妨害國家對社會的管理活動,[2]破壞社會秩序,可事實上,據(jù)此仍然無法確定一個行為是否侵犯社會管理秩序,比如,普通的故意傷害、盜竊、偽造假幣等行為也違反了國家的秩序管理法規(guī),也破壞了社會關(guān)系的有序性,另言之,凡是犯罪都是違反國家秩序管理法規(guī)、破壞社會關(guān)系有序性的行為。目前來看,對待法學(xué)上公共秩序(或社會管理秩序)的內(nèi)涵外延并不明確,尚有待進一步研究,但筆者認(rèn)為聚眾斗毆罪侵犯的法益至少應(yīng)該包含“社會性”這一特征,因為“對各種具體犯罪,以保護法益所屬的主體不同,可以分為針對個人法益的犯罪、針對社會法益的犯罪、針對國家法益的犯罪”[3],聚眾斗毆罪作為妨害社會管理秩序類犯罪中的一具體罪名理應(yīng)歸類為針對社會法益的犯罪,應(yīng)具有社會的侵犯性,具體言之,設(shè)置聚眾斗毆罪既不是為了保護個人的生命、身體等個人法益,也不是為了保護國家存亡、職能等國家法益,而僅僅是為了懲處那些具有廣泛性、對社會攻擊性(例如偽造居民身份證罪、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪等比較典型)的聚眾斗毆行為,從而保護社會法益。需要說明的是,聚眾斗毆罪是針對社會法益的犯罪,并不是行為一定要發(fā)生在公共場所,原因有二,第一,行為侵犯社會法益和發(fā)生在公共場所是兩個范疇,在郊區(qū)聚眾斗毆的仍然可以成立聚眾斗毆罪,只要行為發(fā)生的地點有人日常出沒即可,如果人跡罕至當(dāng)然不具有社會性;第二,刑法第292條第1款第3項“在公共場所或者交通要道聚眾斗毆,造成社會秩序嚴(yán)重混亂的”規(guī)定為聚眾斗毆罪的法定刑升格條件,由此反推,行為發(fā)生在公共場所并非聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件。

        (二)聚眾斗毆罪的犯罪構(gòu)成

        1.不以雙方均聚眾為構(gòu)成要件?!缎谭ā返?92條對聚眾斗毆罪的描述,屬于簡單罪狀,因此導(dǎo)致了不同的理解。首先,何為“眾”?,根據(jù)《現(xiàn)代漢語規(guī)范詞

        典》的解釋,“眾”的意思為:(1)許多人;(2)多(跟“寡”相對)。根據(jù)《唐律》(名例)的解釋:“稱眾者,三人以上”;結(jié)合中國的傳統(tǒng)文化,眾指三人以上,這一點得到了普遍認(rèn)可。

        但是,聚眾指單方聚集三人以上,還是雙方分別聚集三人以上,抑或雙方共同聚集三人以上?這一點分歧較大。有觀點認(rèn)為,鑒于聚眾斗毆罪所侵害的法益為公共秩序(觀點持有人用語,進一步講實質(zhì)上是社會法益,上文已經(jīng)闡述),只有雙方均聚集三人以上,人數(shù)多,危害大,方具有公共秩序的侵犯性,因此聚眾斗毆罪應(yīng)當(dāng)雙方均聚集三人以上。筆者認(rèn)為此觀點值得商榷,誠然,聚眾斗毆罪是侵犯公共秩序法益的犯罪,但立法者在價值選擇上僅僅將“聚眾斗毆行為”評價為侵犯公共秩序法益,將“聚眾斗毆行為”排斥在侵犯個人法益和國家法益之外,沒有任何說明需要達到什么樣的人數(shù)規(guī)模才具有侵犯公共秩序法益性。易言之,根據(jù)立法意圖和法律規(guī)定,只要是聚眾斗毆行為都具有侵犯公共秩序法益性,這是立法者的價值選擇和硬性規(guī)定,至于什么樣的行為才是“聚眾斗毆行為”并沒有明確指出,所以現(xiàn)在應(yīng)該探討的是何為聚眾斗毆行為,而不是何種聚眾斗毆行為具有侵犯公共秩序法益性。所以,要求雙方均聚集三人以上的觀點是不合邏輯的。又有觀點指出,只要雙方人數(shù)總和達到“眾”,即三人以上,即為聚眾,可以構(gòu)成聚眾斗毆罪。此觀點亦值得商榷,應(yīng)該嚴(yán)格從犯罪構(gòu)成的角度研究罪名,即只能針對犯罪主體來研究該主體的主客觀方面(即該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性),不能將此主體的客觀方面納入彼主體的犯罪構(gòu)成,具體而言,犯罪構(gòu)成是針對犯罪嫌疑人這個人而言的,聚眾斗毆罪中對方聚集幾個人是對方的客觀方面,本方聚集幾個人是本方的客觀方面,不能把對方的客觀方面評價在本方的犯罪構(gòu)成中來,這是主客觀相一致的法理要求。綜上所述,筆者認(rèn)為,單方聚集三人以上即為聚眾斗毆罪中的“聚眾”,至于對方聚集人數(shù)多少,在所不問。

        2.不以雙方均具有斗毆故意為構(gòu)成要件。主流觀點認(rèn)為,聚眾斗毆罪應(yīng)當(dāng)以雙方均具有斗毆故意為構(gòu)成要件。第一種持此觀點的理由是:“斗”肯定是雙方的,不是單方的,單方無所謂斗,在對方具有斗的故意的情況下才說明本方具有斗的故意。此觀點有不足之處,第一,根據(jù)《現(xiàn)代漢語規(guī)范詞典》的解釋,“斗”的意思為:對打;一方為制服另一方而爭斗;為了一定的目的而努力;競爭、爭勝;使?fàn)幎返?,因此,“斗”并不是非雙方不可。比如,甲乙同時具有晉升某一職位的可能,客觀上具有競爭關(guān)系,甲想與乙競爭,并且認(rèn)為乙暗地里與自己競爭,而實際上乙心平氣和,仍然按部就班工作,未曾有過與甲競爭的意念,能因為乙不具有“斗”的想法而否認(rèn)甲具有“斗”的故意嗎?即便用“斗毆”來舉例,也可說明這個道理,例如,甲乙二人,甲想與乙斗毆,并認(rèn)為乙有斗毆的想法,實際上乙根本不知情,在甲來毆打乙時,乙不知所措,迫于無奈才進行反擊,能因為乙不具有斗毆的想法而否認(rèn)甲具有斗毆的故意嗎?顯然不能。第二,也是最重要的,鑒于主客觀相一致的法理,按照犯罪構(gòu)成的角度只能針對犯罪主體來研究該主體的主客觀方面,不能將此主體的主觀方面納入彼主體的犯罪構(gòu)成,即不能用對方的“斗毆”故意來評價本方是否具備聚眾斗毆罪中的斗毆故意。有觀點認(rèn)為,聚眾斗毆罪是對合犯,要求對方的主客觀行為達到一定的程度才能符合本方的犯罪構(gòu)成是合乎法理的。[4]其實,這是一個思維誤區(qū),即便是對合犯也不能要求將對方的行為納入本方的犯罪構(gòu)成,之所以司法實踐中產(chǎn)生了這樣一個效果,是因為通常對合犯本方的犯罪構(gòu)成需要對方的主客觀行為來證實,只起到一個證明作用,而不是直接把對方的主客觀行為拿來作為本方的犯罪構(gòu)成,比如,受賄罪與行賄罪是對合犯,并不是要用行賄罪的構(gòu)成要件來作為受賄罪的構(gòu)成要件,僅僅是因為受賄罪構(gòu)成要件中要求受的是賄賂,而如何證明賄賂?需用對方的行賄來證實。于是,又有觀點認(rèn)為,要求對方有斗毆故意并不是把對方的構(gòu)成要件納入本方的犯罪構(gòu)成,這也僅僅是想起到一個證明作用。但實際上,如上文所舉的兩個例子,聚眾斗毆罪中本方的“斗毆”故意是不需要對方證實的,更談不上一定需要對方有斗毆故意來證明了,按照此邏輯,要求必須雙方均具有斗毆故意方構(gòu)成聚眾斗毆罪是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

        第二種持此觀點的理由是:“對方也有斗毆的故意只是證明了‘本方’故意的性質(zhì)是‘斗毆’而不是‘毆打’,并不是對‘對方’主觀方面的要求,而是對本方行為是否構(gòu)成聚眾斗毆罪在客觀方面的要求。”[5]此觀點有一定道理,因為,甲如果主觀上是一種斗毆的故意,而客觀上是一種毆打的行為,那么根據(jù)主客觀相一致的法理,此情況系事實認(rèn)識錯誤,按照事實認(rèn)識錯誤的處理原則,甲主觀上想犯聚眾斗毆罪,實際上犯了故意傷害罪,聚眾斗毆的犯罪構(gòu)成包含了故意傷害的犯罪構(gòu)成,因此甲同時構(gòu)成聚眾斗毆罪未遂與故意傷害罪

        既遂,按照想象競合犯從一重,是無論如何都不能認(rèn)定甲構(gòu)成聚眾斗毆罪既遂的。但問題是,在單方主觀上具有斗毆故意的情況下,無論行為上是聚眾斗毆還是聚眾毆打,都是通過聚集眾人的方式來傷害另一方,客觀上對法益的侵害是沒有任何差異的,出于結(jié)果無價值的立場,上述解釋不具有實質(zhì)的合理性。對此,筆者認(rèn)為可以做出如下解讀:第一,《現(xiàn)代漢語規(guī)范詞典》注釋,“斗”除了具有“對打、使?fàn)幎贰钡囊馑纪猓€有“一方為制服另一方而爭斗”的意思,在客觀表現(xiàn)上,無論一方聚眾斗毆對方還是聚眾毆打?qū)Ψ?,性質(zhì)上都是一方為了制服另一方,沒有超出“斗”的內(nèi)涵與外延,完全符合文意解釋原理,故,斗毆包含毆打;第二,正如上段分析,斗毆性質(zhì)并非必須對方具有斗毆故意來證明,單方完全可以具有斗毆或毆打的故意,不取決于對方;第三,在客觀方面,斗毆并非非雙方不可,單方在具有斗毆故意的前提下毆打?qū)Ψ降?,即使對方不具有斗毆故意且未還手,也不影響“單方”構(gòu)成聚眾斗毆。鑒于以上,聚眾斗毆罪不需要對方具有斗毆故意來認(rèn)定。

        3.其他問題。江蘇省《關(guān)于辦理涉槍涉爆、聚眾斗毆案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》規(guī)定:“一方有互毆的故意,并糾集3人以上,實施了針對多人或其中不特定一人的毆斗行為,而對方?jīng)]有互毆故意的,對有互毆故意的一方可認(rèn)定為聚眾斗毆……另一方開始沒有互毆的故意,但在事態(tài)發(fā)展過程中產(chǎn)生斗毆故意并糾集多人以上進行互毆的,對雙方均可以認(rèn)定為聚眾斗毆”,其指出,斗毆對象為多人或其中不特定一人,這也是很大一部分人持有的觀點,其理由是:聚眾斗毆罪所侵犯的法益是公共秩序,所以要求對象是多人或不特定一人。筆者認(rèn)為,單方具有斗毆故意并且聚集三人以上毆打?qū)Ψ揭蝗说?,無論對方特定不特定均可構(gòu)成聚眾斗毆罪。因為,聚眾斗毆罪侵犯的法益是社會法益中的公共秩序,并非公共安全,通說認(rèn)為危害公共安全罪所侵害的法益是引起針對不特定或者多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)的侵害危險的犯罪[6],但公共秩序不能等同于公共安全,沒有理論和理由認(rèn)定侵犯不特定或者多數(shù)人的生命、健康才是侵犯公共秩序,否則,偽造公司印章罪、招搖撞騙罪、傳授犯罪方法罪等也只能侵犯不特定人方能構(gòu)成犯罪了,而針對特定人則不能構(gòu)成相應(yīng)犯罪,這是難以令人接受的。

        一種觀點認(rèn)為,聚眾斗毆罪是復(fù)行為犯,即糾集眾人行為和結(jié)伙斗毆行為的組合。實際上,聚眾斗毆罪不是復(fù)行為犯,聚眾是指斗毆的方式,“聚眾斗毆”的表述,只意味著二人之間的相互斗毆,或者一人與二人之間的斗毆行為,不成立聚眾斗毆罪。[7]況且,在聚眾斗毆中,積極參加者也構(gòu)成本罪,尤其是臨時積極參加者并沒有糾集眾人的行為,但其參加斗毆所侵害的公共秩序法益是客觀存在的,根據(jù)法律規(guī)定也是符合聚眾斗毆罪犯罪構(gòu)成的。另外,首要分子也不需要有糾集眾人的行為,因為很可能因其他原因在一起的一伙人由于突發(fā)事件而斗毆,首要分子無疑是構(gòu)成聚眾斗毆罪的。因此,聚眾斗毆罪不需要有糾集眾人的行為,但客觀上必需是具有有斗毆意思聯(lián)絡(luò)的三人以上毆打?qū)Ψ?,這里的三人以上并非糾集而來,而是客觀上該當(dāng)聚眾斗毆罪構(gòu)成要件上的“聚眾”。

        《刑法》第292條第2款規(guī)定“聚眾斗毆,致人重傷、死亡的,依照本法第234條、232條的規(guī)定定罪處罰”,是法律擬制,即即便聚眾斗毆者沒有故意重傷、故意殺人的故意,導(dǎo)致他人重傷、死亡的,也轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪,但根據(jù)責(zé)任主義原則,只對直接責(zé)任人轉(zhuǎn)化,首要分子在聚眾斗毆中明顯持放任態(tài)度的也發(fā)生轉(zhuǎn)化。另外,可以將己方人員損傷評價在聚眾斗毆罪當(dāng)中,因為聚眾斗毆罪是必要的共同犯罪、團伙性犯罪,己方人員受損傷是常發(fā)狀況,也是可預(yù)知的,況且聚眾斗毆罪侵犯的法益是社會法益,將己方人員評價在聚眾斗毆罪中合乎情理與法理。

        (三)聚眾斗毆罪與尋釁滋事罪、故意傷害罪的辨析

        部分法律人之所以對聚眾斗毆罪認(rèn)定比較慎重,添加眾多條件,是因為欲以此與其他罪名進行區(qū)分。有人說,如果單方具有斗毆故意并且聚集三人以上就可以構(gòu)成聚眾斗毆罪,那么與隨意毆打他人的尋釁滋事罪如何區(qū)分,如果說隨意毆打他人需要情節(jié)惡劣,而聚眾斗毆不需要情節(jié)惡劣,這是兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),那么聚眾斗毆罪與故意傷害罪(輕傷)共犯如何區(qū)分?并且指出,沒有一個明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致司法實踐混亂。于是,有觀點堅持說,聚眾斗毆“一般不是為了某種個人的利害沖突,也不是單純?yōu)榱巳〉媚撤N物質(zhì)利益,而是公然蔑視國家的法紀(jì)和社會公德……這種公然蔑視社會公德和國家法紀(jì)的心里狀態(tài),是聚眾斗毆犯罪故意的最明顯的特點”[8],問題是,首先何為公然蔑視法紀(jì)?甲乙約定各聚集數(shù)十人,在郊區(qū),晚上斗毆,是否為“公然”“蔑視法紀(jì)”?說不清道不明,仁者見仁智者見智,這

        種用語不應(yīng)當(dāng)作為法律用語,不利于司法實務(wù),影響公民對法的可預(yù)測性,實際上違反罪刑法定原則下要求的明確性原則。其次,持此觀點的人在解讀時又用了“一般”這個字眼,“一般”是指通常如此,那么特殊情況下呢?屬于聚眾斗毆罪還是不屬于聚眾斗毆罪?罪與非罪,此罪與彼罪的難點區(qū)分都是發(fā)生在特殊情況下,對特殊情況沒有明確說明,也就相當(dāng)于沒有說明,持此觀點的“一般”這個表述不能明確界定開聚眾斗毆罪的犯罪構(gòu)成。最后,動機不影響定性,這是原則,少數(shù)需要動機的犯罪法律都有明確規(guī)定,比如徇私枉法罪中的徇私枉法動機、投降罪中的貪生怕死動機,而且這些是否為動機在法學(xué)界尚存在爭議。聚眾斗毆罪中并沒有規(guī)定需要何種動機,卻人為加上這些動機,有悖于法學(xué)原則和法律規(guī)定。

        我們總想著把一個罪名與其他罪名嚴(yán)格地區(qū)分開來,實際上罪名與罪名之間不是非此即彼的關(guān)系,大部分都是交叉的,常有重合的部分,正因為如此,各種罪名才編制成了一張大網(wǎng),讓現(xiàn)實中形形色色侵害法益的行為都能繩之以法,由此也產(chǎn)生了想象競合、法條競合等法學(xué)現(xiàn)象,實質(zhì)上,罪名與罪名的交叉更有力地保護了法益、實現(xiàn)了罪刑均衡,所以,非要把聚眾斗毆罪與其他罪名嚴(yán)格區(qū)分開來,這一思考問題的角度值得商榷。研究某個罪名所應(yīng)該站的角度是,需要研究該罪的犯罪構(gòu)成,而不是著力研究與其他罪名的區(qū)分,一個行為發(fā)生了,只要評價該行為該當(dāng)哪個罪的犯罪構(gòu)成即可,該當(dāng)甲罪則定甲罪,該當(dāng)乙罪則定乙罪,同時該當(dāng)甲罪和乙罪則按照法律的特殊規(guī)定或者想象競合等處理方法來處理,只要做到了保護法益、達到罪刑均衡,就實現(xiàn)了法的價值。需要提及的是,聚眾斗毆罪與共同故意傷害(輕傷)更沒有必要辨析,因為這是兩個不同性質(zhì)的東西,一個是罪名,一個是共同犯罪,就相當(dāng)于辨析樹和貓,非同質(zhì)無辨析價值。事實上,三人以上共同故意傷害致人輕傷多數(shù)時候都是與聚眾斗毆罪重合的,按照想象競合的原理處理便是。至于有些人疑慮聚眾斗毆罪會成為徹底的兜底條款,對此,可作如下理解,其一,聚集三人以上毆打他人的共同犯罪在責(zé)任要素和違法要素上相對于單純的兩人共同犯罪要大,予以刑事規(guī)制具有一定的合理合法性;其二,雖然聚眾斗毆罪等很多罪名沒有法律明文規(guī)定需達到“情節(jié)嚴(yán)重”,但是鑒于刑法之謙抑性,當(dāng)聚眾斗毆行為顯著輕微時,法律人應(yīng)自由裁量根據(jù)刑法總則第13條“情節(jié)顯著輕微危害不大的”,不認(rèn)為是犯罪,比如,在郊區(qū)三人因口語不和與另一人撕扯兩下,不易認(rèn)定為聚眾斗毆罪,予以行政處罰即可。

        【結(jié)語】

        單方具有斗毆故意,聚集三人以上毆打他人,無論對方人數(shù)多少,特定不特定,是否具有斗毆故意,只要不是情節(jié)顯著輕微,都可認(rèn)定為聚眾斗毆罪。這不僅在理論上得以解釋,而且在司法實踐中亦有認(rèn)定,在《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第350號倪以剛等聚眾斗毆案中,認(rèn)定“單方有聚眾斗毆故意的也可以構(gòu)成聚眾斗毆罪”;《人民法院報》2010年1月21日刊登的天津二中院判決何塞等聚眾斗毆案中,裁判要旨:單方有斗毆故意,并糾集三人以上,實施針對他人的斗毆行為,即使對方?jīng)]有斗毆故意,對有斗毆故意的單方仍可認(rèn)定為聚眾斗毆罪。[9]目前,對于聚眾斗毆罪無論理論界還是實務(wù)界仍爭議很大,筆者認(rèn)為應(yīng)該站在保護法益的角度,嚴(yán)格按照犯罪構(gòu)成理論作出解讀并踐行,對于本文開篇案例中的趙某,當(dāng)依法追究聚眾斗毆罪的刑事責(zé)任。

        注釋:

        [1]參見田甜:《聚眾斗毆罪疑難問題探析》,載《湖南審判研究》2009年第6期。

        [2]參見張明楷:《刑法學(xué)》,法律出版社2011年版,第914頁。

        [3][日]西田典之著:《日本刑法各論》,法律出版社2013年版,第6頁。

        [4]參見周光權(quán):《刑法各論講義》,清華大學(xué)出版社2003年版,第394頁。

        [5]田甜:《聚眾斗毆罪疑難問題探析》,載《湖南審判研究》2009年第6期。

        [6]參見[日]山口厚:《日本各論》,中國人民大學(xué)出版社2011年版,第425頁。

        [7]同[2],第933頁。

        [8]張軍主編:《刑法分則及配套規(guī)定新釋新解(下)》,人民法院出版社2011年版,第1178頁。

        [9]參見李正文:《單方聚眾斗毆行為可認(rèn)定為聚眾斗毆斗毆罪——天津二中院判決何塞等聚眾斗毆案》,載《人民法院報》2010年1月26日第006版。

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