□文│韓啟彬

我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制困境及破解之道*

□文│韓啟彬

通過對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)糾紛的案件樣本分析后發(fā)現(xiàn)：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制面臨著侵權(quán)責任相關(guān)規(guī)定的模糊、統(tǒng)一賠償標準缺乏、管轄權(quán)配置不合理等問題。面對這些問題，應(yīng)當完善我國的“避風港”原則、法定許可等制度，發(fā)揮集體管理制度的功能，合理確定管轄權(quán)。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 侵權(quán) 規(guī)制

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是隨著互聯(lián)網(wǎng)興起而賦予作者在網(wǎng)絡(luò)傳播其作品的一項重要權(quán)利。1996年12月，世界知識產(chǎn)權(quán)組織通過《版權(quán)條約》與《表演和錄音制品條約》，構(gòu)成對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利的保護規(guī)范。隨后，美國、歐盟、日本、英國等國或組織紛紛依據(jù)公約和本國實踐制定關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律。在借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，我國已經(jīng)初步構(gòu)建規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律、法規(guī)和司法解釋，但是相關(guān)制度仍然不完善，審判實踐中出現(xiàn)了不少問題。本文以“侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛”為案由的方式，選取了“北大法寶”全部2138個案件作為樣本，[1]結(jié)合相關(guān)統(tǒng)計軟件進行分析，嘗試發(fā)現(xiàn)規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的困境及背后的原因，并提出破解之道。

一、當前我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制面臨的主要問題

我國正在修訂《著作權(quán)法》，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是修法的一個重點，也是著作權(quán)人、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反映比較集中的一部分。通過對篩選的案件進行分析，發(fā)現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制主要存在如下問題。

1.影視作品是侵權(quán)的主要對象

經(jīng)過統(tǒng)計，信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)糾紛案件幾乎涵蓋了全部的作品類型，包括文字作品、攝影作品、影視作品、音樂作品等。與此同時，侵權(quán)作品的類型從最初的文字、攝影作品等逐漸擴展到音樂、影視作品等領(lǐng)域。影視作品現(xiàn)已成為信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)的主要對象，在法院審判實踐中，主要表現(xiàn)為視頻侵權(quán)?？傮w而言，文字作品和攝影作品在全部侵權(quán)案件中所占比例較低，分別為98件（占5.7%）及65件（占3.5%）；而影視作品所占比例較大，共計1793件，占所有案件的83.9%，反映了我國目前亟須解決視頻侵權(quán)問題。

文字、攝影作品在實踐中遭受侵權(quán)的數(shù)量也不為少數(shù)，呈現(xiàn)較低比例的原因主要是：①訴訟成本昂貴，加之證據(jù)多為電子證據(jù)，當事人舉證困難；②目前，我國的賠償機制不完善，往往出現(xiàn)訴訟成本高于賠償額的情況；③相關(guān)配套制度不健全，如集體管理制度、法定賠償?shù)龋萍s了版權(quán)人的維權(quán)；④許多權(quán)利人在面對侵權(quán)時，考慮到費用、時間和收益，往往選擇沉默。影視作品侵權(quán)糾紛所占比例較大的原因在于：①視頻分享網(wǎng)站迅速興起，用戶數(shù)量日益增長；②視頻壓縮技術(shù)進步，用戶將視頻大幅壓縮后，能夠批量上傳；③相比文字、攝影作品的作者，影視作品的權(quán)利人往往更有充足的資金來尋求司法救濟；④目前，權(quán)利人多起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP），要求其承擔間接侵權(quán)責任，對于大量用戶的切割、上傳視頻的行為常常束手無策。視頻侵權(quán)數(shù)量的爆發(fā)，也從側(cè)面說明了我國數(shù)字市場正處發(fā)展上升期，充分認識各種類型作品的侵權(quán)原因，說明我國現(xiàn)行制定法不適應(yīng)數(shù)字時代的需求，有助于為立法者修法提供參考。

2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責任規(guī)定模糊不清，具有不確定性

首先，“通知-刪除”規(guī)則的適用?！巴ㄖ?刪除”規(guī)則是保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商正常開展互聯(lián)網(wǎng)活動，免受突如其來的糾紛和不可預(yù)見的責任，保障互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)正常運行的重要條件，也是版權(quán)人維護自己合法權(quán)利的基本程序原則。但在我國司法實踐中，該規(guī)則并沒有得到很好的應(yīng)用。在選取的樣本中，各地法院對如何認定“通知-刪除”規(guī)則的意見不一。經(jīng)過篩選，共有136件涉及“通知-刪除”規(guī)則的案件，法院依據(jù)該規(guī)則認定被告勝訴的案件僅為10件，所占比重為7.4%，主要認定理由包括：①被告為鏈接行為，并未直接侵權(quán)，原告未履行通知責任；②原告未舉證證明其在起訴之前向被告發(fā)送過相關(guān)法規(guī)規(guī)定或雙方約定的有效通知，且原告認可涉案視頻已刪除；③被告已經(jīng)依據(jù)《條例》第22條刪除侵權(quán)作品；④作品知名度不高，被告及時刪除侵權(quán)作品； ⑤被告不知道也沒有合理理由知道侵權(quán)事實，且已經(jīng)履行了合理的移除義務(wù)等。剩余的126件法院則認定被告承擔賠償責任，主要認定理由如下：①雖被告已經(jīng)斷開了對涉案作品的鏈接，侵權(quán)行為已經(jīng)停止，但其仍應(yīng)承擔賠償經(jīng)濟損失的責任；②原告未舉證證明被告侵權(quán)行為造成的損失或獲利，法院根據(jù)作品的制作時間、知名度和影響力、被告的侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、主觀過錯程度等因素酌情確定；③侵權(quán)作品系知名作品，被告應(yīng)盡審查義務(wù)；④未在認定理由中說明原因等。

此外，法院對“通知-刪除”規(guī)則的認定，與我國學者通常認為避風港原則被濫用、主張取消避風港原則[2]等研究結(jié)果恰恰相反。眾多學者和著作權(quán)人通常認為，避風港原則是我國目前信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)泛濫的一個原因，是對侵權(quán)的縱容和保護。而通過案件統(tǒng)計顯示，盡管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商常用這一原則作為抗辯理由，但是法院在認定時通常要求一個較高標準，如“審查義務(wù)”“合理注意義務(wù)”等，限制避風港原則的適用。這說明，需要重新認識避風港原則的價值和定位，修訂完善現(xiàn)有的避風港原則。

其次，“紅旗標準”的法律規(guī)定比較混亂。所謂紅旗標準是指當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者意識到了從中能夠明顯發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的“紅旗”之后，如果不采取措施，就會喪失享受責任限制的資格。[3]我國目前的“紅旗標準”明知、有合理理由知道、應(yīng)知出現(xiàn)在不同的法律文件中，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》（“以下簡稱《條例》”）第22條第（三）規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不承擔侵權(quán)責任的主觀狀態(tài)時，采用“不知道也沒有合理理由知道”的表述。23條避風港原則的規(guī)定則表述為“但是，明知或應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任”。2010年通過的《侵權(quán)責任法》則規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益”，用以說明信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔侵權(quán)責任的主觀情形。而2013最高人民法院制定的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（“以下簡稱《若干規(guī)定》”）則采用了與《條例》第23條相同的表述。規(guī)范性立法缺乏一致性和穩(wěn)定性，當事人很難通過法律規(guī)定來規(guī)范自己的行為。

3.賠償標準量化標準缺失

《著作權(quán)法》第49條確定了三種損害賠償數(shù)額計算的方法：一是按照權(quán)利人所受實際損失確定；二是依據(jù)侵權(quán)人的違法所得確定；三是法定賠償。在所有2138件案件中，各地法院多采用法定賠償?shù)姆椒?。由于計算標準操作性不強，法院在判決書的論述中對涉及法律、司法解釋和條例所規(guī)定的因素進行羅列，加以綜合把握，只能通過酌定的方式確定賠償數(shù)額，形成“怠于舉證—酌定—更加怠于舉證—更多地酌定”[4]的現(xiàn)象。

賠償數(shù)額與當事人的預(yù)期相差較大，當事人往往對裁判結(jié)果不滿，導(dǎo)致上訴率較高，在2138個案件中，上訴率為52.7%。當前一些視頻網(wǎng)站寧愿承擔侵犯影視作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的賠償責任，也不愿意關(guān)閉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺。這種影視作品自由分享服務(wù)平臺早已被法院判定為有侵權(quán)之嫌的經(jīng)營模式，但眾多提供視頻分享服務(wù)平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商仍不放棄此種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。這說明法院判決的侵權(quán)賠償額還不足以使侵權(quán)網(wǎng)站感到得不償失。在某些情況下，侵權(quán)人由于各種因素，雖然實施了侵權(quán)行為，但卻沒有實際獲利，此時法院確定的賠償數(shù)額未必很高，但是侵權(quán)人認為數(shù)額過高。

4.管轄權(quán)配置不合理

從2138個樣本案件來看，審判地點中北京最多，占全國案件總量的37%；其次是上海、浙江、廣東等地，中西部的案件極少。出現(xiàn)這一現(xiàn)象的原因，可以從我國現(xiàn)有規(guī)定中找到答案。我國《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第1條確定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛的管轄原則：以被告住所地和侵權(quán)行為實施地管轄為一般原則，以侵權(quán)結(jié)果發(fā)現(xiàn)地管轄為例外原則。首先，該條規(guī)定確定的管轄標準過多，沒有規(guī)定適當?shù)捻樞?，為?quán)利人提供了過多的選擇，在實踐中原告往往以侵權(quán)結(jié)果發(fā)現(xiàn)地為依據(jù)，隨意選擇法院，往往浪費訴訟資源，加大東部地區(qū)法院審判數(shù)量；其次，從樣本案件中可以發(fā)現(xiàn)，原告多數(shù)缺乏足夠證據(jù)維權(quán)，選擇北京、上海等地，往往是因為這些地區(qū)交通便利、司法公信力相對較高，對法院判決結(jié)果有較大的期待；再次，在有的案件中，原告為了將審判地點選在北京、上海等地，選擇虛列被告，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商列為共同被告，以達到由被告所在地法院管轄的目的。由于互聯(lián)網(wǎng)公司的服務(wù)器大多位于北京、上海，這兩個地區(qū)自然成為原告選擇訴訟的審判地點。

二、規(guī)制信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的有效路徑

通過對案件樣本的分析發(fā)現(xiàn)，我國已形成了規(guī)制信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的體系，反思審判實踐：作者權(quán)益受困于作品在網(wǎng)絡(luò)的肆意傳播、舉證無力、賠償額達不到預(yù)期等現(xiàn)狀，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)傳播商則抱怨自己無力控制作品傳播、無法按照法律維護自己的利益。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的困境體現(xiàn)了法和行動之間的分歧，規(guī)則的制定脫離了行動的實際運行，使規(guī)則無法具體有效地落實。規(guī)則外在于行動，對行動具有制約、決定作用，而行動者，如著作權(quán)人、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，則是在現(xiàn)實生活互動中形成一種內(nèi)在的秩序，因此信息網(wǎng)絡(luò)傳播的規(guī)制應(yīng)當關(guān)注法律在實際中具體運行。為此，本文提出如下解決方法。

1.完善我國的避風港原則

首先，統(tǒng)一我國現(xiàn)行法律規(guī)定，制定具體操作細則?！吨鳈?quán)法》第三次修訂時，應(yīng)當總結(jié)十幾年來的審判經(jīng)驗和學術(shù)研究，明確避風港原則法律制定和適用的相關(guān)問題，這將有利于司法實踐恰當運用該原則，節(jié)省著作權(quán)人的訴訟和時間成本。針對實踐中存在的侵權(quán)通知發(fā)出要求等操作問題，可以通過具體的操作細則和司法解釋予以明確，比如可以采用列舉式及兜底式的條款對侵權(quán)通知作出相對靈活性的格式要求。其次，明確界定主觀過錯。我國目前對“明知”“應(yīng)知”“以合理理由知道”等紅旗標準散見于不同的法律、司法解釋和行政法規(guī)中。建議《著作權(quán)法》修改時，應(yīng)當統(tǒng)一對侵權(quán)人的主觀心理狀態(tài)做出規(guī)定，以維護法律的確定性和一致性，增加當事人對自己行為安全的確定，為審判實踐中合理確定侵權(quán)人的主觀過錯提供規(guī)范性依據(jù)。

2.完善法定賠償?shù)乃痉ㄟ\用，改變法院賠償額較低的現(xiàn)狀

法院在酌定法定賠償額時應(yīng)符合全面賠償原則，以彌補被侵權(quán)人可能受到的損失為出發(fā)點，適當考慮權(quán)利人權(quán)利的范圍，評估其權(quán)利受到侵害后可能造成的實際損失或侵權(quán)人可能的獲利，確定合理的賠償額，力求在權(quán)利人利益和社會利益之間、發(fā)達國家超越TRIPS協(xié)議保護標準和發(fā)展中國家社會現(xiàn)狀和經(jīng)濟現(xiàn)狀所需求的保護水平之間保持平衡。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》關(guān)于法定賠償?shù)囊?guī)定過于寬泛，修訂時可以借鑒臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，在立法或司法解釋中設(shè)置最低賠償數(shù)額，以侵權(quán)情節(jié)的輕重來區(qū)分法定數(shù)額的幅度。[5]如一般情況在500元以上30萬元以下確定，重復(fù)侵權(quán)或造成嚴重后果等的賠償額不超過50萬元，使法院在適用法定賠償更具可操作性。

同時，適度提高著作權(quán)法定賠償幅度的上限。依據(jù)我國現(xiàn)行法律，法定賠償?shù)倪\用，是受困于不能準確計算著作權(quán)人的損失或者侵權(quán)人的獲利，其上限為50萬元。但是，如果權(quán)利人能夠舉證其實際損失或者侵權(quán)人的獲利超過50萬元，而又不能精確認定賠償金額，此時如適用法定賠償確定賠償，最高只能定50萬元，權(quán)利人的損失并不能完全彌補。我們建議法定賠償?shù)南揞~定在100萬元以下，以充分保護權(quán)利人的合法權(quán)益。同時，明確法定賠償?shù)挠嬃繕藴?，綜合考慮各種可量化因素。法官在法定賠償限額的幅度內(nèi)自由裁量確定的數(shù)額，應(yīng)依據(jù)現(xiàn)有事實和責任劃分范圍以及多方面證據(jù)，做到準確合理確定賠償額。

3.擴大法定許可的范圍，發(fā)揮集體管理制度的功能

《著作權(quán)法》第32條無論從被許可的主體還是被許可的使用行為來看，都沒有向互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境延伸，并且2006年修正的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋最終刪去了網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的法定許可規(guī)定，《條例》規(guī)定了義務(wù)教育、國家教育規(guī)劃的法定許可和扶助貧困的法定許可。為了讓使用者在更為寬松的條件下得到更多的“自由獲得作品”的權(quán)利，從立法上擴大法定許可使用作品的范圍，修改第33條，增加網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可，規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)載、摘編已經(jīng)在報刊、書籍、網(wǎng)絡(luò)等其他媒體上公開發(fā)表的作品，除著作權(quán)人聲明受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不作為侵權(quán)行為”。[6]這種機制可大量減少信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛，減輕當事人負擔和法院訴訟資源，更重要的是該條規(guī)定會適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)的高速發(fā)展，有助于實現(xiàn)著作權(quán)人與社會公眾對信息獲取權(quán)益的平衡。

此外，還應(yīng)當發(fā)揮集體管理組織的功能，解決費用收取與分配問題。集體管理制度是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下保護版權(quán)人利益的有效途徑。審判實踐表明，單個著作權(quán)人在維權(quán)中面臨的問題，不僅僅是舉證、索賠問題，更重要的是時間成本和訴訟的專業(yè)化程度。集體管理組織具備法律專業(yè)人才和豐富經(jīng)驗，在各地設(shè)有分支機構(gòu)，可更有效地通過自身實力或司法、行政途徑打擊侵權(quán)行為，維護著作權(quán)人的合法權(quán)益。

4.合理確定管轄權(quán)規(guī)則

互聯(lián)網(wǎng)的興起促使網(wǎng)絡(luò)社會的形成，網(wǎng)絡(luò)社會具有虛幻性、無邊界等特征，互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)也不同于傳統(tǒng)民事案件的侵權(quán)?！度舾梢?guī)定》在一定程度上考慮到了網(wǎng)絡(luò)社會的特征，對《民事訴訟法》的管轄原則在連接點方面進行細化。筆者認為，基于法律的穩(wěn)定性考慮，仍應(yīng)以法律規(guī)定的管轄理論為基礎(chǔ)，將被告住所地和侵權(quán)行為地結(jié)合使用。但是，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，網(wǎng)絡(luò)空間的行為人在上網(wǎng)時通常無需經(jīng)過真實的身份認證，該行為人的住所地的確定并不像傳統(tǒng)條件下那樣便利。被告往往與原告相距甚遠，而且跨國、跨省侵權(quán)行為較多。因此，建議增加原告住所地管轄。傳統(tǒng)侵權(quán)案件地域管轄并沒有將原告住所地包括在內(nèi)，但基于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件的特殊性，原告住所地也應(yīng)作為地域管轄的基礎(chǔ)之一。

此外，還應(yīng)加強國際合作，簽訂有關(guān)管轄權(quán)的國際公約。網(wǎng)絡(luò)的全球性、無國界特征使我們必須要重視和加強網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的國際立法，明晰各國的管轄權(quán)限以解決管轄權(quán)的沖突，這有助于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛的及時公正解決。構(gòu)建我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄規(guī)則應(yīng)充分考慮到與國際接軌，積極參與國際上相關(guān)的管轄規(guī)則的制定和完善。

（作者單位：浙江大學光華法學院）

注釋：

[1]數(shù)據(jù)搜集日期：2014年2月25日

[1]崔國斌.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商共同侵權(quán)制度之重塑[J].法學研究，2013（4）

[2]王遷.超越“紅旗標準”——評首例互聯(lián)網(wǎng)電視著作權(quán)侵權(quán)案[J].中國版權(quán)，2011（6）

[3]楊柏勇.網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件審判實務(wù)[M].北京：法律出版社，2012

[4]曾聆.論侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的歸責原則及侵權(quán)責任的承擔[J].福建法學，2008（4）

[5]梅術(shù)文.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律規(guī)制與制度完善[J].時代法學，2007（2）

*本文系教育部人文社會科學研究青年基金項目（11YJC820036）的研究成果