吳占英

(天津師范大學法學院，天津 300387)

論坦白制度的缺陷及其完善*

吳占英

(天津師范大學法學院，天津 300387)

針對坦白制度的立法缺陷，應在立法中明確坦白的含義;突出坦白制度的獨立地位;增設單位坦白主體。而要彌補其司法解釋方面的缺陷，則應盡快出臺相關的司法解釋，在司法解釋中正確認定自首與坦白情形;對“罪行掌握與否”做出合理解釋;對共同犯罪中如實供述的內容正確加以表述;將共同犯罪案件中犯罪嫌疑人的法定坦白與被告人的酌定坦白分別處置;按照《刑法》典第67條第3款處置親友幫助型坦白的處遇問題。

坦白制度 立法缺陷 司法缺陷

不容置疑，《刑法修正案(八)》對坦白制度的增設，無論對于豐富我國的刑法理論還是對于指導我國的司法實踐都具有重要的里程碑意義。然而，現(xiàn)行的坦白制度仍存在種種不足之處也是不容否認的客觀事實。以下筆者擬從立法完善和相關司法解釋的完善兩方面對其予以探討，并試探性地提出一些改進措施。

一、坦白制度的立法缺陷及其完善

(一)坦白制度的立法缺陷

1．立法表述欠明確。主要體現(xiàn)在如下方面:

其一，盡管《刑法修正案㈧》在《刑法》第67條第3款中增設了有關坦白制度的內容——“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！薄鲈O的有關坦白制度的內容中并未出現(xiàn)“坦白”的字眼，這樣，我們說《刑法》第67條第3款所增設的內容是有關坦白制度的內容，就顯得不那么“理直氣壯”。而且，該條第3款所增設的有關坦白制度的內容中使用了否定性表述——“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)”，這容易導致法條表述的含義不明確。

其二，我們說《刑法》第67條第3款所增設的內容是有關坦白制度的內容，但是，在究竟什么是“坦白”刑法條文還沒有給出一個明確的定義的情況下我們就討論坦白制度，這不符合研究問題的邏輯。其實，早在1997年刑法典出臺之前，有人在談及“坦白從寬”政策的法律化的問題時就提出過在刑法典中明確坦白的定義的建議，［1］P209－210只可惜在刑法典中增設坦白制度時這樣的建議沒有被采納。

其三，雖然《刑法修正案(八)》在《刑法》第67條第3款增設了有關坦白制度的內容，但《刑法》總則第四章“刑罰的具體運用”之第三節(jié)“自首和立功”的標題中并未出現(xiàn)“坦白”的字樣。這樣，就使得標題之下的內容與標題的內容不相符合，顯得“文不對題”。

⒉坦白制度獨立地位之欠缺。我國刑罰從寬制度是一個完整的體系，它由自首制度、坦白制度和立功制度共同組成。從全面性和科學性的視角看，坦白制度入刑，的確彌補了刑法的結構性缺陷，使刑罰從寬制度從體系方面獲得了初步的健全和完善。但是，對于坦白制度入刑的體系價值也需客觀評價，正視其存在的不足。由于我國刑法典中有關坦白制度的增設是以刑法修正案的形式出現(xiàn)的，以修正案的形式出現(xiàn)，就難免使增設的內容在整個刑法體現(xiàn)結構中出現(xiàn)不甚協(xié)調的現(xiàn)象。我國刑法典中增設的坦白制度的內容是在《刑法》第67條第1、2款有關自首制度的規(guī)定的基礎上通過增列一個第3款而補充進來的，它沒有增列獨立的條文，這樣就使得所增設的有關坦白制度的內容對自首制度的規(guī)定有一定的依賴性:《刑法》第67條第3款中“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，……”這樣的表述表明，要弄清某犯罪嫌疑人的供述是否屬于坦白還要查自首的有關規(guī)定。已如上述，雖然《刑法修正案(八)》于《刑法》第67條第3款增設了有關坦白制度的內容，但《刑法》總則第四章“刑罰的具體運用”之第三節(jié)“自首和立功”的標題中并無“坦白”的表述，這同樣說明了坦白制度獨立地位的欠缺。

總之，分析法條的規(guī)定不難看出:《刑法》第67條本是關于自首的規(guī)定，立法者通過在該條增加第3款的方法增設了坦白制度的內容，這雖然實現(xiàn)了坦白制度的法定化，但由此也造成了坦白制度對自首規(guī)定的依賴，坦白制度的應有地位并未凸顯出來。這樣的規(guī)定，雖然在一程度上能夠解決坦白制度的司法適用問題，但是，由于坦白制度對自首規(guī)定有著較強的依賴性，有時處理一些坦白適用的司法問題并不那么容易。其可能造成的結果是:作為一項節(jié)約司法資源、激勵犯罪人認罪悔罪、本可以大范圍推廣的制度，最終因為其獨立地位之欠缺而適用效果大打折扣。由此可見，將坦白制度作為一項與自首、立功制度并列的制度加以規(guī)定勢在必行。

⒊單位坦白主體之欠缺。單位犯罪能否成立坦白是一個有爭議的問題。筆者以為，從法理的角度講，對任何犯罪都可以坦白，單位犯罪也不例外。但是，從實然的角度看，我國刑法典關于坦白主體的規(guī)定是不含單位的。妥善解決此問題的辦法是修改立法，在立法中對其作出專門的、明確的規(guī)定。在目前立法未修改的情況下，我們也是可以參照刑法典關于自然人犯罪坦白的規(guī)定解決問題的，這么做并不違反罪刑法定原則的實質精神。當然，這種辦法只是一種不得已的“權宜之計”。既然我們現(xiàn)在討論的議題是坦白制度的完善問題，因而，在這里進一步論證一下在立法上明確規(guī)定單位坦白主體的問題不能說沒有必要。這里有必要強調幾點:

其一，在立法中明確規(guī)定單位坦白主體是完善我國刑罰從寬制度主體范圍的需要。在立法中明確規(guī)定單位坦白主體，拓寬了我國刑罰從寬制度適用主體的范圍，使我國刑罰從寬制度更加完善、更加科學。

其二，在立法中明確規(guī)定單位坦白主體是正確指導我國司法實踐的需要。從司法實踐的角度看，在立法中明確規(guī)定單位坦白主體，有助于消除司法人員在單位犯罪能否適用坦白問題上的疑問，防止有些素質欠佳的司法人員以立法對單位坦白主體未作規(guī)定為由阻止單位適用有關坦白的規(guī)定，進而侵犯單位主體的合法權益。

其三，在立法中明確規(guī)定單位坦白主體是深化刑法理論研究的需要。在立法中明確規(guī)定單位坦白主體，有助于引起人們、尤其是刑法理論工作者對于單位坦白問題的重視，進而進一步拓展和深化我國有關坦白制度及單位犯罪理論研究的廣度和深度。

其四，在立法中明確單位坦白主體是實現(xiàn)刑罰特殊預防目的之需要。在立法中明確單位坦白主體并在司法實踐中給予犯罪后坦白的單位以從寬處遇，可以感召犯罪單位作出坦白認罪的正確選擇，從而有利于更加充分地發(fā)揮坦白制度在促進預防犯罪之刑罰目的的有效現(xiàn)實、防止犯罪單位再次實施違法犯罪活動方面的作用。

(二)坦白制度的立法完善

1．在立法中明確“坦白”概念的含義。概念是我們研究問題的邏輯起點，概念界定不清或者干脆不對概念的含義進行明確，就無法進行隨后的判斷和推理。概念的明確對人們的實踐和認識至關重要。科學的理性認識，只有借助于概念才能進行，概念明確以后，人們才能夠進一步運用邏輯思維進行判斷和推理，進而得出科學理性的結論，從而把握客觀事物的本質及其發(fā)展規(guī)律。［2］P661

概念是人類思維和理性認識的邏輯基礎，當然也是我們研究法律問題的邏輯始點和導引?！案拍钍欠伤枷氲幕疽?，也是我們將雜亂無章的具體事項進行整理歸納的基礎?！保?］P553“概念是否清晰、明確是衡量一項制度成熟與否的重要標志?！保?］P7因而，在立法中對“坦白”的含義進行明確是十分必要的。這既可以避免理論研究的混亂，又關乎坦白制度的正確適用。

對“坦白”進行正確的界定，關鍵是分清“坦白”與“自首”這兩個概念。從應然的視角看，“坦白”與“自首”這兩個概念的含義在犯罪嫌疑人“如實供述自己的罪行”這一點上是一致的;不同的應當是:自首犯是主動如實供述自己的罪行的;而坦白犯是被動如實供述自己的罪行的，這是二者關鍵區(qū)別之所在。基于這種認識，筆者認為，在立法中應對“坦白”這一概念的含義作出如下界定:“犯罪嫌疑人被動歸案以后，如實供述被指控的罪行的，是坦白?！边@樣，“坦白”概念有了法定的定義，就既做到了“專用名詞應有明確的內涵與外延”［5］P213的要求，同時也為司法實踐認定各種坦白行為提供了準據。

2．在立法中突出坦白制度的獨立地位?！叭魏蜗到y(tǒng)都是結構和要素的統(tǒng)一體，系統(tǒng)的整體性能首先取決于其結構。”［6］P116按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定精神，犯罪后自首、坦白以及立功，是三種特殊的罪后從寬量刑情節(jié)，三者共同構成了我國完整的刑罰從寬制度體系。坦白制度的入刑，從整體上看無疑使我國刑罰從寬制度體系的完整性初步構成。但是，從系統(tǒng)的科學性的視角看，由于現(xiàn)行坦白制度對自首制度規(guī)定的依賴，使這一制度在我國刑罰從寬制度體系中的地位與自首制度、立功制度并不協(xié)調，這不僅影響整個刑罰從寬制度體系的科學性，而且也使得坦白制度的功能、價值難以徹底有效的發(fā)揮。

在立法中突出坦白制度的獨立地位，應注意以下幾點:

第一，在《刑法》總則第四章“刑罰的具體運用”之第三節(jié)“自首和立功”的標題中加入“坦白”的表述，由原來的標題修改為“第三節(jié)自首、坦白和立功”。這樣，一則可使本節(jié)的目的明確化，二則可限定本節(jié)的范圍?！罢鹿?jié)的標題指導對該章或該節(jié)的具體條文的解釋，如果章節(jié)的標題明確，就有助于理解該章或該節(jié)的具體條文?！保?］P168

第二，單列法條對坦白制度進行規(guī)定，這樣既可使坦白的法律規(guī)范更加明確，又可突出坦白制度的獨立地位。我國現(xiàn)行的三種刑罰從寬制度中，自首制度自始至終就有其獨立的地位，立功制度在1979年刑法典中是附屬于自首制度而規(guī)定的，立功對量刑的影響是以行為人自首為前提的，這樣的規(guī)定顯然極大地限制了立功功能的發(fā)揮。［8］P111997年刑法典第四章第三節(jié)將立功與自首相并列作為該節(jié)的標題，并設專條規(guī)定了立功的成立條件、種類及處遇原則。這是“首次明確、系統(tǒng)、獨立地規(guī)定了立功從寬處罰的制度”。［9］P175現(xiàn)在，只有坦白制度尚未獲得獨立的地位。為改變這一現(xiàn)狀，需要在《刑法》有關自首制度的條文規(guī)定之后增列獨立的條文對坦白制度進行專門的規(guī)定，這樣就可使所增設的有關坦白制度的內容擺脫對自首制度的依賴。具體修改模式可參照《刑法》第67條第1、2款有關自首制度的規(guī)定，即獨列一個法條，第1款先行對坦白作出定義，爾后表述對坦白犯的從寬處遇原則。在第1款對坦白的一般情況做出規(guī)定的基礎上，第2款則對特殊坦白作出規(guī)定。這樣修改后，刑法典有關坦白制度的規(guī)定就做到了明確化的要求，而且系統(tǒng)性、獨立性也明顯提高了。

⒊增設單位坦白主體。如何在法條中具體設計具有可操作性的單位坦白的立法規(guī)范是一個較為復雜的問題。這是由兩方面的因素決定的:一個是我國刑法典對單位犯罪的處罰原則的規(guī)定。我國《刑法》第31條規(guī)定:“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！庇纱艘?guī)定可以看出，我國刑法典對單位犯罪原則上實行雙罰制，少數(shù)情況下實行單罰制。另一個是現(xiàn)行刑法典有關坦白的規(guī)定。《刑法》第67條第3款規(guī)定:“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！?/p>

具體設計單位坦白的法律規(guī)范是要參照上述兩種規(guī)定的。但是，這里有個問題:對于坦白犯，無論是自然人坦白還是單位坦白，原則上是要給予從寬處遇的，從寬處遇的檔次按照規(guī)定分為兩種:一種是從輕處罰，另一種是減輕處罰。而單位犯罪對單位只能判處罰金，但從我國刑法典有關單位犯罪之罰金刑的設置看，刑法典對具體的單位犯罪的處罰大多采用的是抽象罰金制，即只籠統(tǒng)規(guī)定對單位“判處罰金”，而未再以單位犯罪情節(jié)、危害程度之不同而劃分出更為細化的罰金檔次，［10］P175這樣的話，設置單位坦白的從寬處遇原則就會出現(xiàn)無論給予坦白的單位從輕處罰還是減輕處罰都無法操作的問題。也許就是因為不好操作的緣故，有關單位自首的司法解釋雖規(guī)定了單位自首的認定但卻未對單位自首的從寬處遇原則作出規(guī)定。

考慮到單位坦白的立法規(guī)范設計的復雜性，我們可以考慮借鑒《刑法》第30條有關單位犯罪的規(guī)定所采取的粗線條的立法模式，暫時只對單位的坦白問題作出原則性的規(guī)定，待條件成熟時，再以司法解釋的辦法對這種原則性的規(guī)定作出細化的規(guī)定。我們可以在獨列坦白的法條時單列一款對單位坦白作出如下規(guī)定:“單位坦白的，可以從輕處罰;因其如實供述罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！眴挝环缸镞€會涉及到自然人的處罰問題，單位犯罪涉及到自然人坦白的，徑直適用刑法典規(guī)定的自然人坦白的處遇原則即可，因為刑法典規(guī)定的自然人坦白的處遇原則并沒有說單位犯罪中的自然人坦白不能適用。

二、坦白制度司法解釋方面的缺陷及其完善

(一)坦白制度司法解釋方面的缺陷

⒈缺少指導坦白適用的專門的司法解釋?！缎谭ㄐ拚?八)》施行已有幾年時間，但有關坦白適用的專門的司法解釋仍未出臺?，F(xiàn)行坦白制度的立法規(guī)定僅有63個字，以這樣高度概括的規(guī)定指導紛繁復雜的司法實踐，既需要我們以創(chuàng)新精神拿出與司法實踐密切結合的、科學的有關坦白制度的系統(tǒng)性的理論，同時更為急需的是盡快出臺有關坦白適用的專門的司法解釋。因為理論畢竟不同于司法解釋，司法解釋有法律效力而理論則不然，而且，具有法律效力的司法解釋能夠保障坦白適用上的統(tǒng)一，而理論則不能保證這一點。當然，一些有關自首方面的司法解釋還是可以暫時拿來“借鑒”的。比如，可以借鑒1998年4月17日最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱1998年《解釋》)中關于不予認定自首之規(guī)定對不予認定坦白的情形做出處理:犯罪嫌疑人坦白后又逃跑的，不能認定為坦白。犯罪嫌疑人被動歸案后，主動如實地供述自己的犯罪事實而后又翻供的，不能認定為坦白;但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為坦白。但是，“借鑒”畢竟不是解決問題的根本之道，何況，這些司法解釋也存在問題。比如，1998年《解釋》第6條規(guī)定:“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭發(fā)同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰?！边@實際上是對坦白犯從寬處遇的規(guī)定，但這一解釋對坦白犯主體、處遇的規(guī)定與現(xiàn)行刑法典有關坦白犯主體以及處遇的規(guī)定不盡一致。綜上，出臺專門的用以指導坦白適用的司法解釋既有必要性又有急迫性。

⒉現(xiàn)有可資借鑒的司法解釋之缺陷。坦白與自首密切相關，而當前又無專門的指導坦白適用的司法解釋出臺，這就使得司法實踐中對坦白行為的認定必須參考有關自首的司法解釋。然而，從坦白適用的角度看，有關自首的司法解釋并不是沒有問題。其主要體現(xiàn)在:

(1)對自首與坦白兩種情形認定的顛倒。1998年《解釋》第2條規(guī)定:“根據刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論?！钡?條規(guī)定:“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰;如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰?！备鶕鲜鲆?guī)定，《刑法》第67條第2款規(guī)定的自首情節(jié)中的“其他罪行”應限于“異種罪行”。如果被采取強制措施的犯罪嫌疑人，如實供述司法機關還未掌握的本人其他同種罪行的，不能以自首論，而只能被認定為坦白。

雖然按照上述司法解釋的精神只能得出這樣的結論，但從法理的角度講這一解釋實際上是對自首與坦白兩種情形的顛倒，因為交代同種余罪本應認定為自首的。上述司法解釋為什么將《刑法》第67條第2款規(guī)定的自首情節(jié)中的“其他罪行”限于“異種罪行”呢?陳興良教授曾經說過這樣的話:“關于這個問題，應該這么來考量:從刑法理論上來說，同種罪行看作自首是合理的，不看作自首是不合理的。但是把它看作自首，主要存在一個量刑上的障礙。比如說國外，殺一個人定一個殺人罪，殺兩個人定兩個殺人罪，同種數(shù)罪要并罰，在這樣的法律制度下，殺張三不成立自首，但是殺李四成立自首，這沒有問題。但是在我國刑法中，同種數(shù)罪不并罰，不管殺多少人，都只定一個罪，在量刑方面無法考慮，存在一種操作上的困難。因此基于這一原因，1998年《解釋》第4條規(guī)定:‘被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰;如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰?！保?1］P447

筆者認為，將同種罪行看作自首不但是合理的，而且也是符合《刑法》第67條第2款規(guī)定的。陳興良教授說“在我國刑法中，同種數(shù)罪不并罰”，然而事實是，我國刑法典實際上對此并無明文規(guī)定，對于同種數(shù)罪是否并罰的問題是存在爭議的。［12］P222再說，即使堅持同種數(shù)罪“不并罰說”，也完全可以做到量刑適當。因為，在自首的從寬處罰上，“此種從寬是一種選擇性適用而不是必然適用，因而可以從寬處罰，也可以不從寬處罰;就從寬處罰的幅度而言，存在從輕、減輕和免除處罰三個幅度檔次，并不是對于所有自首行為都必須適用同一從寬處罰，因而在從寬的程度上仍可選擇。”［13］P405退一步說，就算認定交代同種罪行為自首“在實際操作時會有一定難度”，［14］P98那我們也不能為了降低這種難度就通過否認交代同種罪行為自首的方法解決問題，這么做是無能的一種表現(xiàn)。仔細考慮一下，陳興良教授所舉的例子也是有問題的。他舉的例子實際上是行為人因殺甲被抓獲而被逮捕，羈押期間他又交代他還殺了乙;但這樣的例子也是存在的:行為人因殺甲自首而被逮捕，羈押期間他又交代他還殺了乙。按照陳興良教授的說法，第一種情形殺甲不成立自首，殺乙成立自首，“在量刑方面無法考慮，存在一種操作上的困難?！笨墒?，第二種情形中殺甲和乙都是自首，總不存在這樣的困難吧，那為什么相關司法解釋不考慮把這種情形作為自首處理呢?按照相關司法解釋的規(guī)定精神，交代同種罪行應當認定為坦白，可是這樣處理還會遇到其他的問題:例如，行為人因殺甲自首后被逮捕，羈押期間他又交代他還殺了乙。按照相關司法解釋的規(guī)定精神，交代同種罪行應當認定為坦白，因而行為人殺乙就只能認定為坦白。可是，這樣問題就來了:殺甲是自首，殺乙是坦白，同種數(shù)罪不并罰(按陳興良教授的說法)，只定一個故意殺人罪，這不同樣會“存在一種操作上的困難”嗎?又如，行為人因殺甲而被逮捕，但他矢口否認，不過，羈押期間他交代了殺乙的事實。按照相關司法解釋的規(guī)定精神，交代同種罪行應當認定為坦白，因而行為人殺乙就只能認定為坦白?？墒切袨槿藲⒓撞皇翘拱祝鴼⒁沂翘拱?，同種數(shù)罪不并罰(按陳興良教授的說法)，只定一個故意殺人罪，這不照樣會“存在一種操作上的困難”嗎?由上分析可以看出，相關司法解釋意圖通過否認交代同種罪行為自首的方法而使問題簡單化，結果并沒有達到目的。應當說，交代同種余罪是否成立自首是一個定性問題，至于對同種數(shù)罪是否并罰、如何并罰是一個定量問題。我們絕不能把定性問題與定量問題混為一談，為了解決同種數(shù)罪并罰的定量問題而不顧交代同種余罪是否成立自首這一本該先于定量問題解決的定性問題。總之，相關司法解釋將《刑法》第67條第2款規(guī)定的“如實供述司法機關尚未掌握的罪行”解釋為“異種罪行”，“既不符合法律規(guī)定的本意，也不利于鼓勵犯罪分子主動交代余罪，這種司法解釋應取消或修改?！保?5］P333

(2)對“罪行掌握與否”的解釋存在不當。2010年12月22日最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》(以下簡稱2010年《意見》)在關于《刑法》第67條第2款規(guī)定中的“司法機關還未掌握的本人其他罪行”的具體認定上做出了如下規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間，向司法機關主動如實供述本人的其他罪行，該罪行能否認定為司法機關已掌握，應根據不同情形區(qū)別對待。如果該罪行已被通緝，一般應以該司法機關是否在通緝令發(fā)布范圍內作出判斷，不在通緝令發(fā)布范圍內的，應認定為還未掌握，在通緝令發(fā)布范圍內的，應視為已掌握;如果該罪行已錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數(shù)據庫，應視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數(shù)據庫，應以該司法機關是否已實際掌握該罪行為標準?！?/p>

筆者認為，這一解釋也存在問題。舉例說，甲因搶劫被逮捕，羈押期間其主動向司法機關交代了他犯有另一強奸罪的事實。后該司法機關查全國公安信息網絡在逃人員信息數(shù)據庫，發(fā)現(xiàn)甲果然名列其中。但實際上，在甲交代強奸罪的罪行時，該司法機關對甲犯有強奸罪的犯罪事實并不掌握;可是上述司法解釋說“如果該罪行已錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數(shù)據庫，應視為已掌握?！惫P者認為，“應視為已掌握”不一定事實上就是已經掌握。剛才的例子所說的情形從道理上說應當按自首處理，但根據上述司法解釋的精神，甲如實交代強奸罪就屬于被采取強制措施的犯罪嫌疑人如實供述司法機關已經掌握的本人其他罪行的情形，不能按自首處理，只能認定為坦白。

談及對“罪行掌握與否”的正確解釋問題，這里實際上還涉及到對為什么《刑法》第67條第2款規(guī)定的自首情節(jié)要求所供述的罪行須尚未被司法機關掌握這一問題的正確理解。對此，有人列出了如下理由:“這是由余罪自首的案犯已因某罪歸案待審或正在服刑的特殊情況決定的。在這樣的情況下，一旦被指控的罪行以外的其他罪行被發(fā)覺，案犯也就自然而然地歸案了，因而自首也就談不上了?！保?6］P253按照這個意思，好像是說:你案犯已經在我司法機關手中，現(xiàn)在我司法機關又發(fā)現(xiàn)了你案犯有一個罪行(比如通過查全國公安信息網絡在逃人員信息數(shù)據庫發(fā)現(xiàn)的)，因為你案犯已經在我司法機關手中，所以就不存在針對第二個罪行自動投案的可能了，因而自首也就不可能成立了。但仔細推敲起來好像還是存在問題:比如，甲因搶劫被逮捕，這期間司法機關發(fā)現(xiàn)甲還有一強奸罪沒有交代，但在司法機關還沒有對其訊問前，甲主動向司法機關交代了他犯強奸罪的事實。按照相關司法解釋的說法，這里，甲如實交代強奸罪就屬于被采取強制措施的犯罪嫌疑人如實供述司法機關已經掌握的本人其他罪行的情形。筆者認為，例子中的這種情形從本質上看實際上符合自首的特征，但按照相關司法解釋的說法應定為坦白。這實際上也是對自首和坦白兩種情形認定的顛倒。筆者以為，上述案例中在司法機關先對犯罪嫌疑人訊問爾后其才如實供述的情況下才能認定為坦白。這里，實際上涉及到一個對《刑法》第67條第2款規(guī)定的“司法機關還未掌握的本人其他罪行”的正確理解問題。

(3)對共同犯罪中如實供述的內容以及坦白的主體、處遇方面的解釋存在問題。

首先是對共同犯罪中行為人如實供述的內容的解釋方面存在缺陷。1998年《解釋》第1條規(guī)定:“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。”筆者認為，這一解釋對認定共同犯罪的坦白同樣具有指導意義;但是，其對共同犯罪中行為人如實供述的內容方面的解釋存在缺陷。第一，表述上存在問題。該解釋中“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述……”的表述給人這樣一種感覺:似乎共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人在自首時，除需依法如實供述“自己的罪行”外，還需額外承擔本身并未為法律所明確要求的義務。［10］P293而實際上，共同犯罪人如實供述自己的罪行必須把其所知的同案犯的共同犯罪事實講清楚，否則其供述就不可能是“如實”供述。由此可見，該解釋的上述表述存在問題。第二，上述司法解釋根據供述者的不同情況對供述的內容作出了區(qū)分。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人如果系主犯，則須對下述內容加以如實供述:除如實供述自己的罪行外，還應供述所知其他同案犯的共同犯罪事實;共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人如果系非主犯，則對其應如實供述的內容之要求有所降低:除如實供述自己罪行外，還應供述所知的同案犯。已如上述，實際上，共同犯罪人要把自己罪行講清楚的話，不可能不供述其所知的同案犯的共同犯罪事實，否則其供述就不可能是“如實”供述。正如有論者所言:共同犯罪案件中的犯罪人，只有在如實供述自己所直接參與實施的共同犯罪事實的同時，還對其所知道的、與其有密切聯(lián)系的同案犯的共同犯罪事實亦作如實交代，方能將自己的罪行講清楚，進而為國家追訴其所交代的罪行創(chuàng)造條件，這無論是對共同犯罪案件中的主犯而言還是對其他共犯人來說均無不同。［10］P294

其次是對共同犯罪中坦白的主體及其處遇方面的解釋存在問題。1998年《解釋》第6條規(guī)定:“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭發(fā)同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰?！边@實際上是對共同犯罪中坦白犯從寬處遇的規(guī)定，但這一規(guī)定從與現(xiàn)行刑法典有關坦白犯從寬處遇的規(guī)定對照的角度看也存在問題。表現(xiàn)在:第一，該規(guī)定對坦白設置的主體是犯罪分子，這里的“犯罪分子”在筆者看來包括犯罪嫌疑人和被告人，但現(xiàn)行刑法典對坦白規(guī)定的主體是犯罪嫌疑人，兩者存在不一致的情況。第二，該司法解釋對坦白犯處遇方面的規(guī)定與現(xiàn)行刑法典有關坦白犯處遇方面的規(guī)定也不一致。該司法解釋對坦白犯規(guī)定的從寬處遇原則是“可以酌情予以從輕處罰”;而我國《刑法》第67條第3款規(guī)定的是:“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！?/p>

(4)對按照坦白處理的情形處遇方面的解釋存在問題。根據2010年《意見》之規(guī)定:“犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，雖然不能認定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關規(guī)定酌情從輕處罰?！惫P者認為，此情形應屬于坦白。但是，該司法解釋對坦白犯處遇方面的解釋與現(xiàn)行刑法典有關坦白犯處遇方面的規(guī)定存有差異。該司法解釋規(guī)定的從寬處遇原則是“可以參照法律對自首的有關規(guī)定酌情從輕處罰”;而我國《刑法》第67條第3款規(guī)定的是:“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！边@種處遇上的差異給司法適用造成困難。

(二)坦白制度司法解釋方面的完善

1．盡快出臺指導坦白適用的專門的司法解釋。筆者這里所言專門的司法解釋，并非一定要出臺一部不與自首、立功摻雜在一起的獨立的司法解釋，而是說出臺的司法解釋要有對《刑法》第67條第3款有關坦白制度內容的規(guī)定的專門解釋。由于坦白與自首、立功均為表征犯罪人犯罪后態(tài)度的量刑情節(jié)，坦白與自首密切相關、坦白與立功有時也存在競合，可考慮將坦白與自首、立功三者放在一起出臺一部統(tǒng)一的司法解釋。有關坦白的司法解釋應對坦白作出定義;對《刑法》第67條第3款規(guī)定的“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的”坦白諸情形詳細列舉;對共同犯罪的坦白的認定、單位犯罪的坦白的認定、坦白后逃跑、翻供的處理等作出規(guī)定;對坦白的從寬處遇的適用做出具體的指導，如從寬處遇考慮的因素、從寬處遇適用與否的規(guī)定、《刑法》第67條第3款規(guī)定的“因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的”解讀、量刑情節(jié)的競合處理、共同犯罪坦白的處遇、單位犯罪坦白的處遇等等。

2．彌補現(xiàn)有可資借鑒的司法解釋之缺陷。

其一是，在司法解釋中正確認定自首與坦白兩種情形。1998年《解釋》將本該作為自首處理的“本人其他罪行”之“同種罪行”實際按照坦白進行了處理。為了彌補這一缺陷，應當將1998年《解釋》第2條和第4條合并修改為:“根據刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，不論該罪行與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行是否屬于不同種罪行，均以自首論。”這樣按照自首與坦白的本來含義對該司法解釋重新解釋后，就回歸到了理性，該認定自首的情形終于認定成了自首，至于同種數(shù)罪的并罰問題再想方設法加以解決。

其二是，對“罪行掌握與否”做出合理的解釋。對2010年《意見》在關于《刑法》第67條第2款規(guī)定的“司法機關還未掌握的本人其他罪行”(為使前后兩個罪行相對比，我們稱前一個罪行為“前罪行”;這里的“其他罪行”為“后罪行”)的具體認定上所做出的規(guī)定如何修改，有學者提出了如下修改意見:“對于特別自首的規(guī)定中，‘如實司法機關還未掌握的本人其他罪行的’，應明確規(guī)定為‘司法機關沒有受理或者立案的本人其他罪行的’，否則，沒有一定的標準證明司法機關還未掌握的罪行?！保?5］P332筆者認為，司法機關是否已實際掌握該后罪行，應以該司法機關是否因該后罪行而已對行為人進行訊問、采取強制措施(即使行為人因前罪行被采取了強制措施，因后罪行仍然可以采取強制措施，如行為人因甲罪被監(jiān)視居住，后因乙罪被逮捕。)為標準。因為司法機關已受理后罪行或者已對后罪行立案，只要還未對行為人進行訊問、采取強制措施，行為人就有主動找司法機關承認自己罪行的空間。依上述分析，筆者認為，應將2010年《意見》在關于《刑法》第67條第2款規(guī)定的“司法機關還未掌握的本人其他罪行”的具體認定上所做出的規(guī)定修改如下:“刑法第六十七條第二款規(guī)定的‘司法機關還未掌握的本人其他罪行’的具體認定，應以該司法機關是否因該罪行已經對其進行訊問、采取強制措施為標準?！睋?，行為人在司法機關對其進行訊問、采取強制措施之前主動找司法機關交代后罪行的，應認定為自首;行為人在司法機關對其進行訊問、采取強制措施之后向司法機關交代后罪行的，則應認定為坦白。

其三是，對共同犯罪中如實供述的內容及坦白的主體、處遇方面的解釋所存問題的解決方案。針對有關共同犯罪中行為人如實供述的內容方面的解釋所存表述問題、根據供述者的不同情況而對供述的內容作出區(qū)分的問題，可將1998年《解釋》第1條之規(guī)定——“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實?！薄薷臑?“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己所直接參與的共同犯罪事實外，還應當如實供述所知其他同案犯的共同犯罪事實?！本凸餐缸镏刑拱椎闹黧w及其處遇方面的解釋所存問題，應將1998年《解釋》第6條之規(guī)定——“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭發(fā)同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰?！薄薷臑?“共同犯罪案件的犯罪嫌疑人到案后，揭發(fā)同案犯共同犯罪事實的，按照刑法第六十七條第三款的規(guī)定處罰;共同犯罪案件的被告人揭發(fā)同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰?！边@樣修改后，就把共同犯罪案件中犯罪嫌疑人的法定坦白與被告人的酌定坦白分開了，對二者的從寬處遇原則也分開了。

其四是，對按照坦白處理的情形處遇方面的解釋所存問題之解決。應將2010年《意見》之規(guī)定——“犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，雖然不能認定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關規(guī)定酌情從輕處罰。”——修改為:“犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，按照刑法第六十七條第三款的規(guī)定處罰?！苯涍@樣修改，就把親友幫助型坦白情形的處遇原則與《刑法》第67條第3款對坦白犯規(guī)定的處遇原則統(tǒng)一起來了。

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On the Defects and the Improvement of Confession System

Wu Zhan-ying
(Law School of Tianjin Normal University，Tianjin 300387)

In view of the legislative defects of confession system，in the legislation we should be clear about the meaning of the concept of"confession";highlight the independent status of confession system;add unit confession．In view of the defects about its judicial interpretation，we should develop special judicial interpretation for the application of the confession as soon as possible;in the judicial interpretation identify surrender and confession correctly;make a reasonable explanation of"crimes master or not";state the truthful content of the statement in a joint crime correctly;dispose the confession of a criminal suspect and a defendant in a joint crime respectively;dispose the problems about the encounter of the confession of the type of friends and family help according to the Paragraph 3 of Article 67 of the Criminal Law．

confession system;legislative defects;judicial defects

A

1002—6274(2015)04—129—08

(責任編輯:唐艷秋)

本文系天津市“千人計劃”項目、天津師范大學引進人才基金項目“坦白制度研究”的階段性成果。

吳占英(1964－)，男，河北深澤人，法學博士，天津師范大學法學院教授，研究方向為刑法學。