● 劉鑫 徐偉功

當(dāng)前，我國的各類殘疾人總數(shù)已經(jīng)突破了8500萬人，占到了全國總?cè)丝诘?.4%左右，按照中國殘聯(lián)發(fā)布的《2013 中國殘疾人事業(yè)統(tǒng)計公報》顯示，我國殘疾人的失業(yè)率15.6%左右，是正常人失業(yè)率的2-3 倍。盡管我國在不斷完善殘疾人就業(yè)的社會保障及救助體系，但殘疾人就業(yè)歧視已經(jīng)成為了僅次于艾滋病患者、乙肝病毒攜帶者就業(yè)歧視的第三大群體。當(dāng)前我國殘疾人就業(yè)歧視問題之所以如此突出，除了對殘疾人勞動權(quán)保障的制度性欠缺外，更重要的是存在著保障殘疾人就業(yè)的法律法規(guī)之間的關(guān)聯(lián)度不明顯等實際障礙，法律沒有起到對殘疾人就業(yè)的保障作用，具體體現(xiàn)在兩點：第一，對殘疾人勞動權(quán)的法律救助制度比較滯后。當(dāng)前針對殘疾人就業(yè)保障的《社會救助法》、《殘疾人保障法》及《殘疾人就業(yè)條例》等法律法規(guī)位階較低，與其他的專門法律之前銜接不密，很多的實際問題難以找到相關(guān)的法律依據(jù)。第二，法律責(zé)任不明確，法律的可操作性較差。比如《殘疾人保障法》更多的是體現(xiàn)對殘疾人的保障義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，少有責(zé)任主體及法律責(zé)任追究的表述，以至在實踐中出現(xiàn)了對殘疾人的就業(yè)歧視，執(zhí)法部門及司法機(jī)關(guān)難以恰當(dāng)適用法律責(zé)任，導(dǎo)致殘疾人的勞動權(quán)難以救助。因此，對我國而言，解決反殘疾人就業(yè)歧視的根本之道是加強(qiáng)立法，保障法制的統(tǒng)一，使得對殘疾人勞動權(quán)的保障及救助做到有法可依、制度操作持久而穩(wěn)定。

美國的反殘疾人就業(yè)歧視制度是在反種族歧視、性別歧視的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。為了保障殘疾人平等的就業(yè)權(quán)利，聯(lián)邦政府制定了以憲法為基礎(chǔ)的反殘疾人就業(yè)歧視法律體系，并設(shè)立了獨立的反殘疾人就業(yè)歧視救濟(jì)機(jī)關(guān)及相關(guān)的救濟(jì)程序，使得美國反殘疾人就業(yè)歧視發(fā)了機(jī)制日臻完善。本文通過研究美國反殘疾人就業(yè)歧視法律制度，以期提高我國反殘疾人就業(yè)歧視的立法與實踐水平，健全和完善我國反殘疾人就業(yè)歧視法律制度。

一、美國反殘疾人就業(yè)歧視法律發(fā)展及其體系

（一）歷史發(fā)展

反就業(yè)歧視首先是從反種族歧視、反性別歧視基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，然后再發(fā)展到反宗教歧視、反年齡歧視、反殘疾人就業(yè)歧視等專門領(lǐng)域，雖然在今天的美國反殘疾人就業(yè)歧視已經(jīng)深入人心，但直到民權(quán)運(yùn)動之前，要政府去命令雇主平等地雇用殘疾人就業(yè)顯然是奇怪甚至很難的決定。民權(quán)運(yùn)動最重要的成果之一是促使美國反就業(yè)歧視法律體系的初步形成和逐漸完善，1964 年《民權(quán)法案》（Civil Rights Act of 1964）、1967 年《反就業(yè)年齡歧視法》（Age Discrimination in Employment Act of 1967）、1973 年《康復(fù)法》（Rehabilitation Act of 1973）、1990 年《美國殘疾人法》（Americans With Disabilities Act of 1990）等涉及了種族、性別、宗教、來源國、年齡以及殘疾歧視等各個領(lǐng)域。美國反殘疾人就業(yè)歧視立法是在反就業(yè)歧視法律體系的建立和完善過程中逐漸產(chǎn)生并日臻成熟的。

雇傭關(guān)系在美國早期的普通法中被視為一種任意關(guān)系，即除非雇主和雇員之間有限制雇傭條件的約定，否則任何一方都可以以任何理由甚至不需任何理由就可以隨時的解除雇傭關(guān)系。美國憲法第十四修正案是最早關(guān)于維護(hù)雇員權(quán)利、反對就業(yè)歧視的條款，一直以來也是民眾反歧視的重要武器，但是其保護(hù)范圍有限，僅限于政府職員行為侵犯憲法權(quán)利的問題，而不能有效保護(hù)雇員免受私人雇主的不法侵害，這種不利局面一直到20 世紀(jì)30 年代才發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。

20 世紀(jì)30 年代，美國發(fā)生了經(jīng)濟(jì)危機(jī)，伴隨而來也爆發(fā)了大規(guī)模的工潮，羅斯福政府上臺之后，意識到反就業(yè)歧視的必要性，為了緩和勞資雙方關(guān)系，恢復(fù)和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定，美國國會針對勞資雙方之間的緊張關(guān)系進(jìn)行了一系列的立法，1935 年通過了《全國勞動關(guān)系法》（National Labor Relations Act of 1935），其中明確規(guī)定禁止因為雇員的殘疾原因就作出拒絕雇用的決定。并于1941 年成立了公平雇傭行為委員會（Fair Employment Commission），用來接受投訴和解決就業(yè)歧視的問題。至此，被視為神圣不可侵犯的“雇用自由”原則開始動搖。

其實，真正將美國反就業(yè)歧視立法推向高潮的是20世紀(jì)60 年代的黑人民權(quán)運(yùn)動。雖然廢奴運(yùn)動把黑人從奴隸制的枷鎖中解放出來了，但對黑人的歧視并沒有隨之消除，黑人還無法享有與白人一樣的就業(yè)權(quán)、受教育權(quán)等經(jīng)濟(jì)文化權(quán)利，隨著日益積聚的矛盾，最終不可避免地爆發(fā)了黑人民權(quán)運(yùn)動，在其影響下，女權(quán)運(yùn)動、殘疾人運(yùn)動等也隨之爆發(fā)，使得政府不得不面對日益緊張的社會矛盾并采取措施解決。隨后政府為了減緩、消除勞資雙方力量不平衡，最大限度地保護(hù)雇員免受處于就業(yè)中的弱勢地位，逐漸通過頒布一些法令干預(yù)雇傭領(lǐng)域歧視殘疾人就業(yè)和社會生活中其他領(lǐng)域的法律關(guān)系。同時，美國的司法實踐表明，如果單純想通過依靠憲法的一般條款來達(dá)到遏制雇傭歧視是不可能也是不夠的，因為憲法一般條款過于原則化、寬泛化，對于司法實踐中千變?nèi)f化的就業(yè)歧視案件來說是很難達(dá)到較為一致的標(biāo)準(zhǔn)。因此，制定專門反殘疾人就業(yè)歧視的法律是迫切需要的，并形成了一個在美國憲法指導(dǎo)下，以《康復(fù)法》和《美國殘疾人法》為殘疾人就業(yè)保護(hù)的專門立法，并輔以《民權(quán)法案》為基本法律，形成了一個相當(dāng)完善的反殘疾人就業(yè)歧視法律體系。

（二）法律體系

1、憲法

自美國成立之初就已存在對殘疾人的歧視和社會偏見的現(xiàn)象，這些歧視和偏見不僅剝奪了殘疾人享有就業(yè)等方面的社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利，而且還剝奪了其享有的陪審團(tuán)參與、選舉等社會政治方面的機(jī)會。在美國，美國憲法第五和第十四修正案是保護(hù)公民反就業(yè)歧視的主要憲法依據(jù)，其中最重要立法依據(jù)是憲法第十四修正案。當(dāng)時這一修正案主要是針對種族歧視和奴隸制，但隨著歷史的變遷，逐漸適用于越來越多的群體，成了“實現(xiàn)甚至在今天仍在美國社會中繼續(xù)著的平等主義革命的主要法律手段?！保ú{德·施瓦茨，2007）

2、基本法律

1964 年頒布的《民權(quán)法案》對于反就業(yè)歧視具有歷史性意義，在該法案的第七章中采用列舉的方式全面確認(rèn)了禁止歧視的事由及義務(wù)主體的相關(guān)責(zé)任。雖然憲法禁止的歧視只包括種族、膚色、宗教信仰、出生國背景的歧視，卻沒有將禁止性別歧視囊括其中，而《民權(quán)法案》卻將禁止歧視的事由擴(kuò)大到性別歧視，其中明確規(guī)定雇主下列的行為是違法的：基于雇員的種族、膚色、宗教信仰、性別或者民族而不雇傭或者拒絕解雇；或者從工作期限、工作條件、獲賠償金等權(quán)利方面歧視雇員；或者以某種方式來剝奪、限制、影響雇員工作。而且聯(lián)邦憲法禁止歧視的義務(wù)主體僅限于聯(lián)邦及各州、地方政府，不涉及個人，該法案擴(kuò)大了法律義務(wù)主體，除了憲法禁止歧視的義務(wù)主體之外，還包括雇主、工職業(yè)介紹所等傳統(tǒng)民法意義上的主體。此外，《民權(quán)法案》中的一些規(guī)定，如就業(yè)歧視的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、雇主抗辯事由、雇主積極義務(wù)、法律救濟(jì)途徑、反就業(yè)歧視的法律機(jī)構(gòu)，對后來殘疾人就業(yè)歧視立法和司法實踐產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

3、專門法律

（1）1973 年《康復(fù)法》

1964 年《民權(quán)法案》將基于種族、膚色、宗教、性別和來源國的歧視置于該法案的保護(hù)之下，卻并沒有將殘疾歧視納入其中。直到1973 年《康復(fù)法》的實施，殘疾歧視條款第一次出現(xiàn)在聯(lián)邦法律中。《康復(fù)法》首次從社會福利層面禁止對殘疾人實行就業(yè)歧視，規(guī)定聯(lián)邦政府部門、聯(lián)邦政府采購合同方或接受聯(lián)邦資助的機(jī)構(gòu)不得歧視符合工作條件的殘疾人，要盡到合理照顧的義務(wù)并且采取積極措施雇用殘疾人（謝增毅a，2008）。明確指出，殘疾人是社會中最弱勢群體之一，殘疾人享有正常人的同等權(quán)利（林曉云，2007）。

《康復(fù)法》中的許多概念，如適格殘疾人、合理調(diào)整等，后來被《美國殘疾人法》所采納，《康復(fù)法》的頒布為殘疾人反就業(yè)歧視提供了有力保障，該法沒有對雇員人數(shù)的最低限制，即使上述所列三類機(jī)構(gòu)雇用的雇員人數(shù)在15 人以下也要遵守該法禁止歧視殘疾人就業(yè)的相關(guān)規(guī)定。這在一定程度上體現(xiàn)了美國對公權(quán)力部門在禁止就業(yè)歧視中的責(zé)任的嚴(yán)格定位，公權(quán)力部門必須嚴(yán)格執(zhí)行法律的規(guī)定。但其只涉及聯(lián)邦政府部門、聯(lián)邦政府采購合同方或接受聯(lián)邦資助方面的歧視，所起的作用有限，并不適用于私人的歧視行為。1990 年的《美國殘疾人法》制定了詳細(xì)禁止歧視殘疾人就業(yè)的規(guī)定，填補(bǔ)了這一空白。

（2）1990 年《美國殘疾人法》

1990 年美國國會的一項調(diào)查發(fā)現(xiàn)：在歷史上，社會有孤立、隔離殘疾人的傾向和想象，今天盡管這種情況有所改變，但歧視殘疾人的現(xiàn)象仍然普遍存在。雖然身體殘疾并不會影響一個人享有參與社會各方面的權(quán)利，但在權(quán)利的實際行使中往往會遭受歧視，殘疾人作為一個弱勢群體在社會中處于嚴(yán)重不利地位。就像國會在通過《美國殘疾人法》時所承認(rèn)殘疾人中存在著“驚人的失業(yè)和貧窮程度?！保?Harold S.Lewis Jr & Elizabeth J.Norma，2001）美國全國殘疾人委員會建議國會制定一項殘疾人公民權(quán)利法，并且在其1986 年的報告《在獨立的起點》中提出了極大地影響了《美國殘疾人法》內(nèi)容的草案（陳新民，2003）。經(jīng)過殘疾人權(quán)利倡導(dǎo)者不斷努力，1990 年7 月26 日，美國總統(tǒng)喬治·布什簽署了《美國殘疾人法》，1992 年正式實施。

（3）《2008 年美國殘疾人法修正案》

1990 年《美國殘疾人法》旨在為消除針對殘疾人的歧視而為其提供一個清晰全面的國家法律，力圖阻止雇主因雇員的殘疾而對其采取不利行動。但是，美國聯(lián)邦最高法院對薩頓訴美國聯(lián)合航空公司案、墨菲訴聯(lián)合包裹服務(wù)公司案、艾伯森公司訴柯金伯格案、肯塔基豐田汽車制造公司訴威廉斯案的四個判決縮小了《美國殘疾人法》中“殘疾”的概念，并沒有對“實質(zhì)性地限制”、“主要生命活動”等術(shù)語進(jìn)行明確規(guī)定，使得患有癌癥、大腦性麻痹、糖尿病、癲癇和肌肉萎縮等疾病的人被確認(rèn)為不符合殘疾定義。由于最高法院對《美國殘疾人法》中“殘疾”的定義進(jìn)行了狹義的解讀，而其他法院依照遵從先例原則也作出了縮小了殘疾定義的裁定，致使國會在立法之初意圖保護(hù)的具有身體或精神上殘疾的許多人到不到保護(hù)，國會否決了聯(lián)邦最高法院對“殘疾”的狹義性解釋，并指出應(yīng)在《美國殘疾人法案》規(guī)定的最大程度的允許范圍內(nèi)，作出有利于殘疾人的解釋。在這樣的背景之下，小布什總統(tǒng)在2008 年簽署了《美國殘疾人法修正案》，在原有的基礎(chǔ)之上，修正了對殘疾歧視的保護(hù)范圍，對其進(jìn)行廣義解釋，將其擴(kuò)大到該法案所規(guī)定的更廣范圍內(nèi)的個人，明確界定了“實質(zhì)性地限制”、“主要生命活動”、“被視為具有該種損害”術(shù)語的定義，促進(jìn)雇主和雇員之間的權(quán)利平衡，使《美國殘疾人法》更加具體、完善。

二、美國反殘疾人就業(yè)歧視的主要制度

（一）適格的殘疾人制度

1、適格殘疾人概念的確立

適格的殘疾人概念首次出現(xiàn)于1973 年的《康復(fù)法》中，并被1990 年的《美國殘疾人法》所釆納，將其定義為：由于身體或心智的缺陷實質(zhì)性地限制其主要生命活動，但通過合理的調(diào)整或不需要合理調(diào)整就可以完成現(xiàn)有或其預(yù)期的雇用崗位基本工作的殘疾人；或具有該種損害的既往史；或被視為具有該種損害?！犊祻?fù)法》中明確規(guī)定，任何由聯(lián)邦部門或機(jī)構(gòu)在為美國采納個人財產(chǎn)或非個人服務(wù)的標(biāo)的超過一萬美元的合同時，應(yīng)當(dāng)在合同中包括要求對方當(dāng)事人對適格的殘疾人采取雇用、晉升的行動；此外，不能僅因其殘疾而將適格的殘疾人排除參與任何接受聯(lián)邦財政援助的項目或活動、拒絕其從中享有福利以及在這些項目中受到歧視?！睹绹鴼埣踩朔ā分幸裁鞔_規(guī)定，任何相關(guān)實體不得因求職者或雇員的殘疾，在其求職、應(yīng)聘、雇用、晉升、辭退、補(bǔ)償、工作培訓(xùn)以及其他雇用的期限、條件和特別待遇等方面對具備資格的殘疾人予以歧視。這樣，美國在殘疾人就業(yè)領(lǐng)域確立了全面的適格的殘疾人制度。

2、適格殘疾人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（1）符合殘疾標(biāo)準(zhǔn)

《康復(fù)法》和《美國殘疾人法》對于殘疾定義的方式是相同的，都用了列舉的方式來規(guī)定，主要包含三個方面：身體或精神損害實質(zhì)性地限制了一個人一項或多項主要生命活動；具有該種損害的既往史；被視為具有該種損害。從中可以看出，對殘疾的定義范圍很廣，不僅包括現(xiàn)有的身體或精神上有損害的殘疾人，而且還包含了即使目前沒有缺陷或以前沒被確定過有缺陷，但是只要有記錄證明具有身體或精神上缺陷的殘疾人，甚至包含了被視為具有該種損害的殘疾人。從上述定義可以看出，構(gòu)成殘疾的條件主要包括以下兩個方面：第一，存在身體或者精神上的損害；第二，這種損害實質(zhì)性地限制了個人一項或多項主要生命活動。

（2）符合“適格”的標(biāo)準(zhǔn)

一個人即使符合殘疾定義，但除非他或她符合《美國殘疾人法》中的“有殘疾的適格者”要求，否則，《美國殘疾人法》并不禁止對其的歧視。“適格的殘疾人”是指不管這個人有沒有合理的照顧，都可以從事他（她）所在或所想的崗位所要求的基本工作職責(zé)。由此可以看出，能否完成某項基本工作職責(zé)，是判斷殘疾人是否“適格”的關(guān)鍵?；竟ぷ髀氊?zé)是指某雇員從事工作崗位中的職責(zé)，不包括工作崗位之外的職責(zé)。認(rèn)定一項工作職責(zé)是基本工作職責(zé)的理由包括但不限于：其一是該崗位存在的理由就是從事該職責(zé)；其二是能夠分配用于完成該職責(zé)的雇員數(shù)量有限；其三是該職能很專業(yè)化，雇傭該崗位上的職員就是以其專門技術(shù)或能力來完成該特定職能。如果雇主以雇員不能完成基本工作為由而將其解雇，那雇主并沒有違法；但如果雇主僅以該雇員不能完成非基本工作職責(zé)為由拒絕，則雇主的行為是違法的（Michael J. Zimmer, Charles A. Sullivan, Rebecca Hanner White,2003）。

（二）合理調(diào)整制度

1、合理調(diào)整義務(wù)的確立

合理調(diào)整制度是美國最早確立的反殘疾人就業(yè)歧視領(lǐng)域的特有制度，《康復(fù)法》明確規(guī)定，所有的聯(lián)邦部門、機(jī)構(gòu)或其他職能部門對有關(guān)殘疾人在雇用、崗位安排和晉升等方面，不得歧視并且要盡到合理調(diào)整義務(wù)。同時，《美國殘疾人法》還列舉了歧視適格殘疾人的七種具體情形。此外，禁止歧視還包括體格檢查與詢問。《美國殘疾人法》為了防止雇主由于職位申請人或雇員的殘疾而影響到雇主作出的不合理的雇用決定，所以，該法規(guī)定，在雇用之前，除了法律另有規(guī)定之外，雇主等相關(guān)主體不得針對求職者是否具有殘疾或該殘疾的性質(zhì)或嚴(yán)重性進(jìn)行體檢或詢問。

2、合理調(diào)整的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從上述規(guī)定可以看出，如果雇主對殘疾雇員進(jìn)行合理調(diào)整，殘疾人可以完成基本工作職責(zé)，那么雇主就有提供合理調(diào)整的義務(wù)。如果雇員要求雇主提供不合理調(diào)整或者該調(diào)整將會給雇主施加過度負(fù)擔(dān)，則雇主不負(fù)有合理調(diào)整義務(wù)，可以不對該殘疾人進(jìn)行合理調(diào)整?？芍?，判斷雇主行為是否構(gòu)成對適格殘疾人歧視，主要包括合理調(diào)整和過度負(fù)擔(dān)這兩個重要標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《美國殘疾人法》，合理調(diào)整的措施主要包括：（1）現(xiàn)有的設(shè)施便于殘疾人使用，也可以對設(shè)備裝置進(jìn)行改造，或為殘疾人提供其他便于工作的相關(guān)配套設(shè)施；（2）對殘疾員工進(jìn)行職務(wù)調(diào)整，將其調(diào)整到其他能勝任的崗位，或者修改其工作時間，對其的體檢、培訓(xùn)等活動也要進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。過度負(fù)擔(dān)是指雇主釆取某一舉措需要克服的困難或者花費很大，如果為一位適格的殘疾人進(jìn)行合理的調(diào)整，該調(diào)整可能會給其商業(yè)運(yùn)作施加過度負(fù)擔(dān)，或?qū)е鹿椭鹘?jīng)濟(jì)上處于不利地位，那么雇主就免除了不為該適格殘疾人提供合理調(diào)整的義務(wù)，雇主行為不構(gòu)成歧視適格殘疾人的法定情形（雷云，2008）。

（三）雇主抗辯制度

《美國殘疾人法》在對待歧視殘疾人就業(yè)問題上，采取了兩種表面看起來相矛盾的規(guī)定：第一，雖然《美國殘疾人法》全面禁止了歧視殘疾人就業(yè)的行為，但是和其他反歧視法相比，卻賦予了雇主更為廣泛的抗辯理由；第二，為了平衡第一種規(guī)定的缺陷，該法又規(guī)定殘疾人比其他受歧視的群體享有更多的權(quán)利。該法的目的在于雇主通過為雇員提供合理調(diào)整來保障殘疾人享有平等就業(yè)的機(jī)會，但有時候，這種合理調(diào)整對雇主來說可能需付出不菲的代價，《美國殘疾人法》為了平衡這種矛盾，明確規(guī)定了規(guī)雇主可以主張合法抗辯的幾種情形。

1、真實職業(yè)資格

一般而言，在面對差別待遇歧視的指控之下，如果雇主提出真實職業(yè)資格抗辯，須符合以下構(gòu)成要件：首先，雇主必須證明其拒絕給予某個求職者或雇員某項工作的行為是與工作相關(guān)的。其中，與工作相關(guān)是指雇主所確立的各種標(biāo)準(zhǔn)與求職者或雇員完成基本工作職責(zé)的能力有關(guān)。即這些標(biāo)準(zhǔn)是用來衡量和評價求職者或雇員完成基本工作職責(zé)的能力，而不是用來衡量和評價與完成基本工作職責(zé)無關(guān)的能力。工作相關(guān)應(yīng)當(dāng)是與工作具體任務(wù)直接相關(guān)，也就是雇員是否具備完成這些工作任務(wù)的能力，而不能以提高雇員整體素質(zhì)為由來證明其要求是正當(dāng)?shù)摹?/p>

其次，雇主必須證明是其業(yè)務(wù)所必需的。業(yè)務(wù)所必需的，是指雇主所確立標(biāo)準(zhǔn)的最低要求是雇員完成基本工作職責(zé)所必需的，如果雇員達(dá)不到這些標(biāo)準(zhǔn)和要求，就不能完成基本工作。如果雇主不能證明其所確立的標(biāo)準(zhǔn)是業(yè)務(wù)所必需的，則雇主不能以此為由抗辯不雇用求職者或解雇雇員。

最后，雇主必須證明其通過對殘疾人進(jìn)行合理安置后，求職者或雇員仍然不能有效地完成基本工作。如果通過對殘疾人進(jìn)行合理安置后，殘疾人能夠有效地完成基本工作，那么雇主就不能拒絕雇用該求職者或解雇該雇員。

2、宗教機(jī)構(gòu)的豁免權(quán)

《美國殘疾人法》賦予宗教機(jī)構(gòu)一定的豁免權(quán)，明確禁止宗教團(tuán)體、協(xié)會、教育機(jī)構(gòu)或者社團(tuán)給予信奉特定宗教的人員雇用上的優(yōu)惠待遇以從事與他們各自活動有關(guān)的工作。這項豁免規(guī)定是基于美國憲法第一修正案禁止美國國會制訂任何法律以確立國教或妨礙宗教信仰自由的條款基礎(chǔ)之上的。因此，國會不僅不能制定對某種宗教具有歧視性的立法，而且對于那些在實施過程中可能對宗教自由產(chǎn)生負(fù)面影響的法律，還需要根據(jù)不同的法律性質(zhì)和法律效果來決定是否應(yīng)當(dāng)給予宗教豁免權(quán)。此外，由于宗教機(jī)構(gòu)的特殊性質(zhì)，該法還特別規(guī)定一個宗教組織可以要求所有的應(yīng)聘者和雇員遵從該組織的宗教信條，如果不遵從規(guī)定而不予以錄用或?qū)⑵浣夤?，并不?gòu)成對殘疾人的就業(yè)歧視，無須承擔(dān)法律責(zé)任。

3、不雇用有傳染性疾病的食物傳遞者

美國衛(wèi)生部對一些容易傳播或傳染性疾病作了具體的規(guī)定，如果一個人具有了衛(wèi)生部所規(guī)定的某一容易傳播或者傳染性疾病，且這些疾病可通過接觸食品供應(yīng)傳播給其他人，而這些情況并不能通過合理的調(diào)整予以消除，依據(jù)《美國殘疾人法》規(guī)定，相關(guān)雇主可以拒絕給該個人提供或者繼續(xù)提供涉及食品接觸的工作，并不構(gòu)成歧視殘疾人就業(yè)行為。

上述的規(guī)定賦予了雇主可以以某人具有某一容易傳播或者傳染性疾病為由，拒絕給該個人提供或者繼續(xù)提供涉及食品接觸的工作。此外，為了防止雇主濫用這一抗辯理由，保護(hù)殘疾雇員的就業(yè)權(quán)，該法還規(guī)定，各州依據(jù)實際情況以法律法規(guī)等形式對衛(wèi)生部所列舉的容易傳播或者傳染性疾病加以規(guī)定，禁止以任何方式對其進(jìn)行修改、擴(kuò)大或限制性解釋，這樣可以限制雇主濫用該項抗辯權(quán)，保護(hù)殘疾人的合法就業(yè)權(quán)。

4、不雇用麻醉藥品和酒精非法使用者

《美國殘疾人法》保護(hù)的是適格殘疾人，對于那些目前正在非法使用麻醉藥品的任何殘疾求職者或殘疾雇員不予以保護(hù)。但是具備下列情形的適格殘疾人仍然受保護(hù)：（1）雇員已經(jīng)在監(jiān)督之下成功地完成戒毒計劃并且不再參與麻醉藥品的非法使用，或者已經(jīng)成功康復(fù)并不再使用麻醉藥品；（2）參加被監(jiān)督的康復(fù)計劃，并且不再非法使用麻醉藥品；（3）事實沒有但被錯誤認(rèn)為非法使用；除非若不這樣將違反本法的如下目的，即相關(guān)機(jī)構(gòu)釆取或者實施合理的措施或者程序以保證使第（1）（2）項描述的個人不再卷入麻醉藥品之使用，這些措施和程序包括但不限于毒品檢測（John J. Donohue Ⅲ，2003）。

三、美國反殘疾人就業(yè)歧視的管理機(jī)構(gòu)及救濟(jì)途徑

美國聯(lián)邦反就業(yè)歧視的主要機(jī)構(gòu)是美國平等就業(yè)機(jī)會委員會，設(shè)立于肯迪尼政府時期，目的在于將平等雇傭機(jī)會貫徹到政府雇傭合同以及政府承包合同下的雇傭行為中去，對違規(guī)雇主的威懾力相對增加，對歧視行為在一定程度上起到阻遏作用。但是，平等就業(yè)機(jī)會委員會在成立之初僅對那些和聯(lián)邦政府存在合同關(guān)系的企業(yè)具有管轄權(quán)，該委員會對私人企業(yè)的歧視行為仍然影響甚微，因為很多私人企業(yè)與聯(lián)邦政府之間沒有合同關(guān)系（蔡定劍a，2007）。直到1964 年美國《民權(quán)法案》的頒布后，平等就業(yè)委員會被定為一個獨立的享有反就業(yè)歧視執(zhí)法權(quán)的聯(lián)邦法律機(jī)構(gòu)，負(fù)有督促聯(lián)邦反就業(yè)歧視法律、法規(guī)的實施及執(zhí)行的職能，并負(fù)責(zé)制定有關(guān)反就業(yè)歧視的相關(guān)政策，在美國反就業(yè)歧視領(lǐng)域發(fā)揮了舉足輕重的作用。

（一）平等就業(yè)機(jī)會委員會的主要職能

美國平等就業(yè)機(jī)會委員會主要有以下職能：第一項職權(quán)是依據(jù)1973 年《康復(fù)法》和1990 年《美國殘疾人法》等幾部反就業(yè)歧視條款來執(zhí)行，具體包括接受受害者的投訴、對投訴的歧視行為展開調(diào)查、對有矛盾雙方進(jìn)行調(diào)解、對發(fā)現(xiàn)的就業(yè)歧視行為進(jìn)行主動調(diào)查、提起民事訴訟等執(zhí)法權(quán)，通過對勞資雙方的調(diào)解達(dá)到雙方在就業(yè)中處于平等地位，公平地保護(hù)勞資雙方的權(quán)益。第二項職權(quán)是向公眾宣傳法律，主要包括提供咨詢、培訓(xùn)和有關(guān)信息，通過與外界其他部門的合作進(jìn)行反就業(yè)歧視的教育和宣傳工作，主要為了改變雇主與雇員之間的對立關(guān)系，建立一種相互合作的和諧關(guān)系。第三項職權(quán)是就反就業(yè)歧視有關(guān)問題，如反殘疾人就業(yè)歧視的數(shù)據(jù)統(tǒng)計、實施狀況等進(jìn)行研究，并會向社會公布其的研究報告，讓社會及時了解反就業(yè)歧視的相關(guān)問題。第四項職權(quán)是在一定范圍內(nèi)發(fā)布解釋性的官方指南和條例，平等就業(yè)委員會已經(jīng)對《美國殘疾人法》發(fā)布了很多的指南和條例，雖然這些指南和條例對于聯(lián)邦法院而言沒有執(zhí)行力，但是在很大程度上得到了聯(lián)邦法院的遵從。

（二）調(diào)處殘疾人就業(yè)歧視糾紛的主要程序

1、接受投訴

為了充分保障雇員的平等就業(yè)權(quán)利，向平等就業(yè)機(jī)會委員會進(jìn)行就業(yè)歧視投訴的主體廣泛，且投訴門濫低，任何公民當(dāng)然包括殘疾求職者或殘疾雇員，只要在就業(yè)過程中，感到自己遭受了歧視，都可以向平等就業(yè)機(jī)會委員會進(jìn)行投訴。如果受害人自己由于某種原因不愿或不能親自向平等就業(yè)機(jī)會委員會投訴時，可以委托自己的親屬、所屬工會等團(tuán)體代表自己進(jìn)行投訴。投訴的方式多樣性，可以通過信件、電話或者當(dāng)面向就近的平等就業(yè)機(jī)會委員會提出。為了保護(hù)投訴人的權(quán)利，投訴必須在被投訴人違法行為發(fā)生之日起180 天之內(nèi)提出。如果投訴也受州或地方反歧視法律保護(hù)，那么可以將180 天延長到300 天。

2、展開調(diào)查

就業(yè)歧視調(diào)查可以由受害人自己提起，也可以由平等就業(yè)機(jī)會提起，平等就業(yè)機(jī)會委員會審查投訴人提出的就業(yè)歧視是否屬于應(yīng)由其實施的聯(lián)邦法律所規(guī)定的就業(yè)歧視的范疇，對于反殘疾人就業(yè)歧視案件而言，審查就業(yè)歧視是否違反《康復(fù)法》及《美國殘疾人法》中的有關(guān)規(guī)定。如果不屬于上述法律規(guī)定的就業(yè)歧視范疇，那么平等就業(yè)機(jī)會委員會則無權(quán)管轄，投訴案將會被駁回。在符合條件接受投訴之后，將會在10 天內(nèi)通知雇主，在調(diào)查過程中，平等就業(yè)機(jī)會委員會可以根據(jù)案情需要查閱和復(fù)制相關(guān)文件，詢問有關(guān)人員，雇主有義務(wù)向委員會提交其有關(guān)雇用行為的報告以及相關(guān)記錄（楊偉國、陳玉杰，2008）。

經(jīng)過調(diào)查之后，平等就業(yè)機(jī)會委員會可以根據(jù)所獲取的信息情況作出以下不同的處理：（1）如果平等就業(yè)機(jī)會委員會確定沒有充分證據(jù)作出歧視已經(jīng)發(fā)生的結(jié)論，并且認(rèn)為進(jìn)一步調(diào)查也不會證實有違反反歧視法律法規(guī)的情況，那么將會決定駁回投訴；（2）如果平等就業(yè)機(jī)會委員會認(rèn)為雖然沒有充分證據(jù)證明歧視行為已經(jīng)發(fā)生，但是尚有需要待查證的事實疑點，那么投訴案將會在人力物力允許的情況下展開進(jìn)一步調(diào)查；（3）如果平等就業(yè)機(jī)會委員會確定有理由認(rèn)定已經(jīng)發(fā)生了歧視行為，那么一系列包括調(diào)解、訴訟在內(nèi)的為投訴人尋求補(bǔ)償?shù)呐㈦S之展開（謝增毅b，2007）。

3、進(jìn)行調(diào)解

平等就業(yè)機(jī)會委員會在接受投訴、進(jìn)行調(diào)查之后，作出決定之前，要與被投訴雇主或工會進(jìn)行協(xié)商調(diào)解，解決矛盾。如果有理由相信指控是真實的，那么平等就業(yè)機(jī)會委員會首先會通過調(diào)解來消除雇主歧視行為，在協(xié)商調(diào)解過程中信息是不能公開的，這樣即使協(xié)商無效，協(xié)商的信息也不會對以后的訴訟造成影響，可以保證勞資雙方在無顧慮之下參與調(diào)解。如果被投訴方是政府部門，那么有關(guān)投訴必須在按照州或地方法律提起的法律程序結(jié)束后60 天后提起。否則，平等就業(yè)機(jī)會委員會應(yīng)當(dāng)在采取任何行動之前通知該州或地方政府官員，給對方一定時間，按照當(dāng)?shù)胤沙绦蚪鉀Q糾紛（李薇薇、Lisa steams，2006）。對于已經(jīng)通過調(diào)解解決的糾紛，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解協(xié)議書，在平等就業(yè)機(jī)會委員會代表、投訴人和被投訴人簽字后生效，對于調(diào)解未能解決的問題，平等就業(yè)機(jī)會委員會將會繼續(xù)完成相關(guān)程序。

4、提起訴訟

按照平等就業(yè)機(jī)會委員會所執(zhí)行的法律的規(guī)定，所有有關(guān)就業(yè)歧視投訴案必須先提交到平等就業(yè)機(jī)會委員會進(jìn)行處理，然后才能進(jìn)入法院。由平等就業(yè)機(jī)會委員會向法院起訴的情形是，平等就業(yè)機(jī)會委員會確定就業(yè)歧視確實己經(jīng)發(fā)生并且希望通過協(xié)商來解決雇傭雙方的矛盾而失敗。當(dāng)平等就業(yè)機(jī)會委員會確認(rèn)非法就業(yè)歧視行為存在時，其處理就業(yè)歧視糾紛案的首要步驟是尋求勞資之間通過協(xié)商和解。然而事與愿違，有些時候通過協(xié)商和解是行不通的，一方面，可能雇主認(rèn)為并不存在歧視，從而不愿意接受和解，另一方面，有的受害人也希望通過訴訟程序來達(dá)到對雇主的懲罰性的賠償裁決，而不是通過和解獲得的微量補(bǔ)償。

如果平等就業(yè)機(jī)會委員會作出不起訴決定，那么投訴人有權(quán)自行向法院提起訴訟。如果雇主是政府，那么平等就業(yè)機(jī)會委員會應(yīng)當(dāng)將案件移交給司法部長，此時，受害方可以加入該訴訟，如果總檢察長在一定時間內(nèi)沒有提起訴訟，則受害人可以自行起訴，此種情況下，法院可以為受害方提供免費律師。對于平等就業(yè)機(jī)會委員會裁定為就業(yè)歧視行為后，對受害人的補(bǔ)償辦法主要包括雇用、復(fù)職、合理照顧、晉升以及其他可以補(bǔ)償個人損失的措施。

5、執(zhí)行

今天的美國，雖然隱性就業(yè)歧視依然存在，但明目張膽的就業(yè)歧視很少見了，種族、性別、年齡、宗教信仰、國籍、殘疾等歧視因素己成為雇主們招聘廣告以及工作章程中避之唯恐不及的“地雷”，誰都不敢輕易觸碰（張芝梅，2008）。之所以出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象一方面與平等就業(yè)機(jī)會委員會的嚴(yán)格執(zhí)法的職權(quán)分不開，另一方面則要歸功于強(qiáng)制執(zhí)行的威懾力。其實，在平等就業(yè)機(jī)會委員會最初成立的幾年里，平等就業(yè)機(jī)會委員會只有庭外調(diào)解的權(quán)力，沒有訴訟的權(quán)力，而且調(diào)解結(jié)果也由雇主自愿執(zhí)行，平等就業(yè)機(jī)會委員會沒有權(quán)力過問。很多情況下，調(diào)解結(jié)果根本得不到實現(xiàn)，雇主大都沒有給雇員相應(yīng)的賠償，而平等就業(yè)機(jī)會委員會對此束手無策。這種局面直到1964 年《民權(quán)法案》的實施才被扭轉(zhuǎn)，法案對平等就業(yè)機(jī)會委員會的職權(quán)重新進(jìn)行了調(diào)整，平等就業(yè)機(jī)會委員會被賦予了訴訟和強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。至此，委員會在反就業(yè)歧視的實踐中的威懾力才被發(fā)揮出來。

四、對完善我國反殘疾人就業(yè)歧視制度的借鑒

我國進(jìn)入社會主義市場經(jīng)濟(jì)改革之后，貧富差距逐漸擴(kuò)大，就業(yè)壓力不斷增大，即使是身體健全的勞動者也會面臨各種各樣的歧視，如性別歧視、身高歧視、戶籍歧視等，殘疾人在就業(yè)中遭遇的歧視就更為嚴(yán)重，我國目前反殘疾人就業(yè)歧視立法不能適應(yīng)現(xiàn)實的迫切需要。美國完善的反殘疾人就業(yè)歧視法律制度，對于促進(jìn)和完善我國相關(guān)制度具有借鑒意義。

1.健全相關(guān)法律法規(guī)，制定專門保護(hù)殘疾人就業(yè)權(quán)的反歧視立法

我國憲法明確規(guī)定國家有義務(wù)通過各種途徑來保障公民的平等權(quán)和勞動權(quán)，而現(xiàn)有的《殘疾人保障法》只是從殘疾人社會福利角度進(jìn)行立法，沒有針對目前殘疾人在就業(yè)領(lǐng)域存在的歧視問題進(jìn)行專項立法。盡管我國有不少涉及到禁止殘疾人就業(yè)歧視的法律法規(guī)，但是缺少反殘疾人就業(yè)歧視的專門立法，同時，對于平等就業(yè)的相關(guān)條款規(guī)定的過于籠統(tǒng)且較為分散，沒有形成一個有機(jī)的法律體系。例如，2007 年頒布的《就業(yè)促進(jìn)法》第三章關(guān)于公平就業(yè)的一些規(guī)定，《就業(yè)促進(jìn)法》這部法律有助于提高整個社會對反就業(yè)歧視的認(rèn)識，但是這部法律在某個程度上只是一個政策性和宣傳性的立法，比較概括，缺少認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，法律責(zé)任不明確，并沒有具體的申訴程序，這樣就缺少了程序的保障，在司法實踐中很難發(fā)揮作用，削弱了對受害者的保護(hù)。另外，我國2008 年新修訂的《殘疾人保障法》確立了國家實行按比例安排殘疾人就業(yè)制度。按比例就業(yè)，是國家扶持殘疾人就業(yè)的一種政策，本身并無不可，也被一些國家所借鑒，對于鼓勵和強(qiáng)制雇主按照規(guī)定比例雇用殘疾員工具有一定的作用，但是從總體上看，該制度也存在一些負(fù)面影響。

美國反殘疾人就業(yè)歧視立法有許多值得我們借鑒的地方，如適格的殘疾人制度、合理調(diào)整制度、雇主抗辯制度等，完善的法律體系是打擊就業(yè)歧視行為、促進(jìn)公平就業(yè)的基礎(chǔ)。所以，應(yīng)該考慮制定一部專門反殘疾人就業(yè)歧視、保障殘疾人就業(yè)權(quán)的法律，針對當(dāng)前殘疾人就業(yè)歧視問題作出具體的規(guī)定，同時要在法律中明確救濟(jì)機(jī)制，以實現(xiàn)真正保障殘疾人在就業(yè)過程中免遭歧視。

因此，在具體立法設(shè)計應(yīng)該首先在《憲法》之中確定我國反殘疾人就業(yè)歧視，保障殘疾人就業(yè)權(quán)及勞動權(quán)的總體綱領(lǐng)，確定反殘疾人就業(yè)歧視的法律總則及保障機(jī)制，為下位法的制定與完善提高相關(guān)的法律依據(jù)與法律空間；繼續(xù)修訂《殘疾人保障法》，改變該法的社會福利性質(zhì)，完善具體的反殘疾人就業(yè)歧視的法律機(jī)制及保障措施，增強(qiáng)法律規(guī)范的可操作性及調(diào)節(jié)效能，以該法為基礎(chǔ)統(tǒng)一整合相關(guān)的政策與法規(guī)；繼續(xù)完善《社會救助法》，將反殘疾人就業(yè)歧視制度納入到社會救助內(nèi)容之中，健全對殘疾人就業(yè)權(quán)及勞動權(quán)歧視的救助機(jī)制；繼續(xù)完善《就業(yè)促進(jìn)法》，將殘疾人就業(yè)納入到社會就業(yè)體系之中，發(fā)揮司法機(jī)關(guān)及執(zhí)法機(jī)關(guān)在殘疾人就業(yè)促進(jìn)機(jī)制中的主導(dǎo)作用。

2.建立專門反就業(yè)歧視機(jī)構(gòu)，確立多元化救濟(jì)途徑

雖然我國一些法律法規(guī)中有不少涉及反殘疾人就業(yè)歧視的規(guī)定，但實際反就業(yè)歧視的效果相差甚遠(yuǎn)，造成這種狀況的重要原因之一就是現(xiàn)有法律缺少專門的有效的救濟(jì)機(jī)制?！盁o救濟(jì)則無權(quán)利”，一提到救濟(jì)途徑，人們會立即想到司法救濟(jì)，因為法院是中立和正義的化身，法院作出的判決具有強(qiáng)制執(zhí)行力。但在實際處理就業(yè)歧視案件的過程中，暴露出了非常大的局限性：司法救濟(jì)依賴于受害人主動提起訴訟。對于大多數(shù)弱勢群體而言，他們的維權(quán)能力往往處于孤立無援的處境，司法救濟(jì)程序過于繁瑣、冗長、舉證責(zé)任過于嚴(yán)格，訴訟成本太高，讓大多數(shù)弱勢群體望而止步，我國有必要建立一個職能集中，具有權(quán)威性、獨立性和專業(yè)性較強(qiáng)的專門反就業(yè)歧視機(jī)構(gòu)，可以很方便地接受受害者的投訴，為受害者提供維權(quán)幫助。

3.明確殘疾人就業(yè)歧視的責(zé)任主體

反殘疾人就業(yè)歧視立法在保障殘疾雇員利益時必然會限制或損害了雇主一方的利益，即一方所追求的平等權(quán)和另一方的財產(chǎn)權(quán)之間發(fā)生沖突。在反殘疾人就業(yè)歧視的過程中，應(yīng)鼓勵殘疾人建立相應(yīng)的維權(quán)組織，在法律允許和規(guī)定的范圍內(nèi)積極實施維權(quán)行動。因此，可以說反殘疾人就業(yè)歧視責(zé)任定位應(yīng)涉及三方——政府、雇主和雇員自身。

在我國當(dāng)前的就業(yè)形勢下，僅僅依靠殘疾求職者、雇員與用人單位之間的博弈，并不能有效的改善殘疾人就業(yè)歧視現(xiàn)象，必須在完善反殘疾人就業(yè)歧視立法中明確政府的協(xié)調(diào)職責(zé)（蔡定劍、劉小楠，2010）。政府要協(xié)調(diào)好殘疾人擇業(yè)自主權(quán)與企業(yè)用人自主權(quán)之間的權(quán)利沖突，同時，政府相關(guān)部門要督促用人單位認(rèn)真貫徹落實法律法規(guī)中有關(guān)促進(jìn)殘疾人公平就業(yè)的規(guī)定，對企業(yè)的就業(yè)歧視行為，要加大打擊力度。此外，政府應(yīng)出臺更多的相關(guān)配套措施來保護(hù)殘疾人利益，如社會福利領(lǐng)域的政策，同時，還應(yīng)該制定更多的鼓勵和獎勵政策，對于積極履行法律義務(wù)的雇主給予優(yōu)惠，以鼓勵雇主更積極主動為殘疾人提供就業(yè)機(jī)會，保障殘疾人就業(yè)權(quán)利。

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