胡姍辰

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

從財(cái)產(chǎn)權(quán)到人權(quán):文化遺產(chǎn)權(quán)的理念變遷與范疇重構(gòu)*

胡姍辰

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

文化遺產(chǎn)立法自近現(xiàn)代發(fā)展至今歷經(jīng)了由特殊財(cái)產(chǎn)法到文化人權(quán)保障立法的變遷，文化遺產(chǎn)相關(guān)權(quán)利的理論基礎(chǔ)也由特殊財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槲幕瘷?quán)利。但是，文化遺產(chǎn)權(quán)在屬性和價(jià)值上具有多重性和復(fù)雜性，內(nèi)容亦涉及人權(quán)的不同維度和不同方面，與狹義的文化權(quán)利相比，其與廣義的人權(quán)體系更為切合。作為人權(quán)的“文化遺產(chǎn)權(quán)”具有一定的抽象性，主體包括個(gè)體、社群、全人類等不同層次;客體為物質(zhì)和非物質(zhì)形態(tài)的文化遺產(chǎn)整體;內(nèi)容既包括相關(guān)主體的特殊財(cái)產(chǎn)權(quán)及其創(chuàng)造或傳承文化遺產(chǎn)相關(guān)行為受到尊重的自由權(quán)，又包括其參與文化遺產(chǎn)相關(guān)活動并從中獲得物質(zhì)和精神收益的參與和收益權(quán)，是公益權(quán)與私益權(quán)的統(tǒng)一。

文化遺產(chǎn)法 文化遺產(chǎn)權(quán) 文化權(quán)利 人權(quán)

“權(quán)利”作為法學(xué)術(shù)語，反映的是在有限的社會資源與不斷增長的人口和不斷提高的物質(zhì)和精神文化需求的矛盾下，當(dāng)?shù)赖乱巡蛔阋杂行У貐f(xié)調(diào)該矛盾和沖突時(shí)，通過法律這種帶有強(qiáng)制力的手段來進(jìn)行資源分配，并通過這種方式確定和保障不同主體所享有的不同利益，從而形成一種相對穩(wěn)定的社會秩序的社會調(diào)整過程。作為法學(xué)的基本范疇之一，“權(quán)利”是各項(xiàng)具體法律制度的理論基礎(chǔ)和終極價(jià)值。隨著文化遺產(chǎn)的價(jià)值獲得普遍認(rèn)同，保護(hù)文化遺產(chǎn)以及在此基礎(chǔ)上對文化遺產(chǎn)資源進(jìn)行適當(dāng)?shù)拈_發(fā)利用已經(jīng)成為社會共同需求，“文化遺產(chǎn)權(quán)”的概念應(yīng)運(yùn)而生，在文化遺產(chǎn)法體系中占有基礎(chǔ)性地位。

盡管圍繞“文化遺產(chǎn)權(quán)”展開的專門探討始于20世紀(jì)末，但無論是在主要國家早期文化遺產(chǎn)立法以及有關(guān)文化遺產(chǎn)保護(hù)的國際公約中，還是在不同領(lǐng)域的學(xué)理探討中，對文化遺產(chǎn)相關(guān)權(quán)利的關(guān)注早已存在。相關(guān)立法實(shí)踐和理論探討受人們對“文化遺產(chǎn)”的價(jià)值和屬性等方面認(rèn)識的不斷深化的影響，其背后蘊(yùn)含著不同的理念。

一、財(cái)產(chǎn)權(quán):早期文化遺產(chǎn)相關(guān)權(quán)利的理念基礎(chǔ)

盡管西歐地區(qū)早在15世紀(jì)就已出現(xiàn)了對特定珍貴古跡進(jìn)行保護(hù)的專門立法，但現(xiàn)代意義上的文化遺產(chǎn)立法卻出現(xiàn)在19世紀(jì)，并在兩次世界大戰(zhàn)以后達(dá)到繁榮?？偟膩碚f，在早期相關(guān)立法對文化遺產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定中，所有權(quán)占有基礎(chǔ)性地位;與之相應(yīng)，早期法學(xué)界，特別是國外法學(xué)界對于文化遺產(chǎn)權(quán)利的研究也多從所有權(quán)角度進(jìn)行闡釋和論證。可以說，所有權(quán)構(gòu)成了早期文化遺產(chǎn)法及文化遺產(chǎn)權(quán)的理念基礎(chǔ)，這主要表現(xiàn)在文化遺產(chǎn)法對其保護(hù)對象的語詞表達(dá)、文化遺產(chǎn)保護(hù)的立法模式和主要制度以及學(xué)界對文化遺產(chǎn)法相關(guān)問題的探討三個(gè)方面。

(一)早期文化遺產(chǎn)法對其保護(hù)對象的語詞表達(dá)

受法律保護(hù)的文化遺產(chǎn)最初僅限于物質(zhì)文化遺產(chǎn)，這在早期各國立法以及國際公約有關(guān)文化遺產(chǎn)的語詞表達(dá)中有生動的說明:早期有關(guān)文化遺產(chǎn)的國外立法和國際公約對其保護(hù)對象，主要有以下幾種表達(dá)方式:1．歷史紀(jì)念物、古物、文物(historical/ancientmonuments/objects;antiquities):如英國于1992年頒布了第一部《文物保護(hù)法》(Ancient Monuments Protection Act)，受該法保護(hù)的“文物”(ancient monuments)均為大型的石碑、城堡等不可移動文物;1926年希臘頒布《古遺物和文物法》(Act Regarding Antiquities and ancient objects)，將希臘境內(nèi)一切可移動或者不可移動的古物納入法律保護(hù)的范圍;再如美國《1906年古物法》(American Antiquities Act of 1906)和1931年英國《文物法》(Ancient Monuments Act)等。2．文化財(cái)產(chǎn)(cultural property):如1929年奧地利《文化和自然財(cái)產(chǎn)保護(hù)法》、1954年聯(lián)合國教科文組織《武裝沖突情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》和1970年《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》等。3．歷史遺址(historical sites/places):如美國1935年《歷史遺跡法》(The Historic Sites Act of 1935)等。

早期中國的情形也與之類似。早在1928年，國民政府內(nèi)政部頒布的《名勝古跡古物保存條例》就將“湖山類、建筑類、遺跡類”名勝古跡和“碑碣類、金石類、陶器類、植物類、雜物類”古物納入保護(hù)范圍; 1930年國民政府第一部正式頒行的《古物保存法》在第一條就規(guī)定“本法所稱古物指與考古學(xué)、歷史學(xué)、生物學(xué)及其他文化有關(guān)之一切古物而言”。直至新中國成立以后，1982年頒布第一部《文物保護(hù)法》也將其保護(hù)對象限定為具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的可移動和不可移動文物?？梢哉f，在很長一段時(shí)間內(nèi)，法律意義上的“文化遺產(chǎn)”在我國被等同于“文物”。第一部涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律規(guī)范直至1997年才出現(xiàn)①，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”作為正式法律術(shù)語更是在我國加入聯(lián)合國教科文組織《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》之后。物質(zhì)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分別立法的二元立法模式造成的“文物”和“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的分野也造就了部分民眾在潛意識中將“文物”和“文化遺產(chǎn)”割裂的現(xiàn)象，在部分民眾的觀念中，“文化遺產(chǎn)”自然而然地被等同于“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”，而作為文化遺產(chǎn)之重要組成部分的物質(zhì)文化遺產(chǎn)則依舊由“文物”這一傳統(tǒng)概念承擔(dān)。

在早期文化遺產(chǎn)立法對其保護(hù)對象的語詞表達(dá)中，“文化財(cái)產(chǎn)”最能反映出當(dāng)時(shí)人們對“文化遺產(chǎn)”概念和性質(zhì)的認(rèn)識:文化遺產(chǎn)是具有文化意義的特殊財(cái)產(chǎn)，但本質(zhì)上來說與其他的“有體物”一樣，是一種有形的“財(cái)產(chǎn)”，財(cái)產(chǎn)屬性是其本質(zhì)屬性。針對“文化財(cái)產(chǎn)”的特別立法從本質(zhì)上來說只是一部特別的財(cái)產(chǎn)法，對以所有權(quán)為核心的財(cái)產(chǎn)權(quán)保障以及因公共利益而限制財(cái)產(chǎn)權(quán)行使仍是早期文化遺產(chǎn)立法的基本邏輯。

(二)早期文化遺產(chǎn)法的立法模式和熱點(diǎn)問題

早期各國文化遺產(chǎn)立法和相關(guān)國際公約重點(diǎn)關(guān)注是文化遺產(chǎn)所有權(quán)的歸屬、所有權(quán)行使的方法和限制以及以國家所有權(quán)為理論依托的文化遺產(chǎn)進(jìn)出口限制和被掠文化遺產(chǎn)返還等問題。在早期西方國家的文化遺產(chǎn)立法中:1926年希臘《古遺物和文物法》對文化遺產(chǎn)所有權(quán)、文化遺產(chǎn)持有人權(quán)利和義務(wù)、權(quán)利行使限制，以及文化遺產(chǎn)進(jìn)出口問題都有詳盡規(guī)定，與財(cái)產(chǎn)權(quán)相關(guān)或以財(cái)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的規(guī)定占全文近乎一半內(nèi)容。德國于1955年頒行《阻止德國文化財(cái)產(chǎn)流失法》，以單行法專門規(guī)定文化財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和進(jìn)出口問題。此外，英國的文化遺產(chǎn)保護(hù)制度通過一般財(cái)產(chǎn)法中的特別規(guī)定以及針對某種具體形態(tài)文化遺產(chǎn)的單行立法確立，除一些專門的技術(shù)性立法之外，在國家信托法、財(cái)產(chǎn)法、拍賣法、進(jìn)出口和關(guān)稅法中都有對文化遺產(chǎn)進(jìn)行特別保護(hù)的規(guī)定。國際社會以所有權(quán)為核心理念對文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)集中于兩次世界大戰(zhàn)后被掠文物的返還以及打擊文物盜竊和非法進(jìn)出口等方面:1970年《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》以及1995年《關(guān)于被盜或非法出口文物公約》都直接關(guān)注文物的非法流轉(zhuǎn)問題。我國在文化遺產(chǎn)立法初期，1982年《文物保護(hù)法》中除了有關(guān)文物保護(hù)技術(shù)性和管理性規(guī)定之外，大部分規(guī)定亦集中于文物所有權(quán)的確定、所有權(quán)的行使方式和行使過程中所受到的限制、對文物所有權(quán)——特別是國家所有權(quán)的保護(hù)、文物流轉(zhuǎn)和進(jìn)出口的規(guī)制等內(nèi)容。

事實(shí)上，由于早期人們對文化遺產(chǎn)的認(rèn)識和立法經(jīng)驗(yàn)有限，文化遺產(chǎn)立法缺乏系統(tǒng)性:法律形式方面，早期文化遺產(chǎn)立法多以單行法或特別法的形式出現(xiàn)，或是以某種文化遺產(chǎn)形態(tài)為保護(hù)對象，或是規(guī)制文化遺產(chǎn)保護(hù)某一個(gè)或某幾個(gè)方面的具體問題;部分國家亦在相關(guān)財(cái)產(chǎn)性法律中對文化遺產(chǎn)設(shè)置一些特別規(guī)定;保護(hù)對象方面，這一時(shí)期的文化遺產(chǎn)立法主要針對物質(zhì)文化遺產(chǎn)，包括可移動文物和不可移動文物。法律內(nèi)容方面，除了文化遺產(chǎn)保存和保護(hù)的技術(shù)性規(guī)范之外，主要關(guān)注不可移動文物利用方式，通過對利用方式的限制對該不可移動文物進(jìn)行保護(hù)，以及規(guī)定可移動文物的流轉(zhuǎn)、進(jìn)出口限制等問題，此外，對文化遺產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定本身就是各國文化遺產(chǎn)立法中的重要問題，部分國家還對文化遺產(chǎn)所有人享有的與其所有之文化遺產(chǎn)相關(guān)的權(quán)利進(jìn)行具體規(guī)定，這些權(quán)利可以說是“文化遺產(chǎn)權(quán)”的最初形態(tài)。另外，早期相關(guān)國際公約也以對物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歸屬、流轉(zhuǎn)以及保護(hù)等問題為主。由此，早期文化遺產(chǎn)立法的基本邏輯可見一斑:一方面，將文化遺產(chǎn)看作是一種特殊的財(cái)產(chǎn)，與其相關(guān)的活動一方面遵循財(cái)產(chǎn)法的基本規(guī)則;另一方面，又因其特殊的“文化”屬性，故而以特別法或者特別規(guī)定的方式對財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使設(shè)置某些限制。總之，除去某些技術(shù)性規(guī)定之外，早期的文化遺產(chǎn)立法是特殊的財(cái)產(chǎn)法，實(shí)質(zhì)是對與文化遺產(chǎn)這種特殊財(cái)產(chǎn)相關(guān)權(quán)利的限制和保障制度。在此邏輯下，文化遺產(chǎn)立法主要是在文物價(jià)值的指引下，通過某些限制性規(guī)定，明確文化遺產(chǎn)相關(guān)權(quán)利人(主要是所有權(quán)人，兼顧持有人)對其所有(或持有)的文化遺產(chǎn)有限的占有、使用、收益、處分權(quán)。其背后所隱藏的財(cái)產(chǎn)權(quán)理念不言而喻。

(三)早期學(xué)界探討文化遺產(chǎn)權(quán)利的理論基點(diǎn)

在法學(xué)界，以所有權(quán)作為其理論基點(diǎn)對文化遺產(chǎn)相關(guān)權(quán)利進(jìn)行探討的現(xiàn)象甚至持續(xù)到20世紀(jì)末。就主題來說，21世紀(jì)之前探討文化遺產(chǎn)相關(guān)權(quán)利的學(xué)術(shù)論著很大一部分關(guān)注的是可移動文物流轉(zhuǎn)或者原住民文物返還的問題。在文物流轉(zhuǎn)問題中，財(cái)產(chǎn)權(quán)是學(xué)者對相關(guān)問題進(jìn)行探討和分析的主要法理基礎(chǔ);而在原住民文物返還問題方面，盡管該問題與人權(quán)和人道主義理論有著密切聯(lián)系，但一部分學(xué)者亦將作為集體權(quán)利主體的原住民對其創(chuàng)造和保有的文化遺產(chǎn)所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)作為其主張對原住民文物進(jìn)行返還的重要理論依據(jù)之一。就討論內(nèi)容來看，很大一部分學(xué)者直接以財(cái)產(chǎn)權(quán)為理論基點(diǎn)對特定主體所享有的文化遺產(chǎn)相關(guān)權(quán)利進(jìn)行討論。這固然與兩次世界大戰(zhàn)以后國際社會日益興起的被掠文物返還熱潮以及隨著非殖民化運(yùn)動而興起的對土著居民權(quán)利的關(guān)注有關(guān)，但是，其從這些文章的視角和邏輯中，我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)將財(cái)產(chǎn)權(quán)作為文化遺產(chǎn)法基礎(chǔ)理念的深刻影響。

勞動和智慧可以轉(zhuǎn)化為一定的財(cái)產(chǎn)利益在當(dāng)代已成為普遍共識。文化遺產(chǎn)作為凝結(jié)著人類勞動和智慧的文化成果，具有財(cái)產(chǎn)屬性是必然的;“權(quán)利”的本質(zhì)是某種利益或者利益的期待，而財(cái)產(chǎn)利益是大多數(shù)人對“利益”的最直觀感知;此外，西方文明向來“重視對于自然背后以及自然之中作為物的終極原理的根究，加強(qiáng)對于物的界定和管理，也成為國家統(tǒng)治、社會控制的主要手段”［1］P8。相應(yīng)地，“物”構(gòu)成西方法律文化中所有理論探討和制度設(shè)計(jì)的起點(diǎn)，西方法制的邏輯就是通過對物的管理來實(shí)現(xiàn)秩序的構(gòu)建，實(shí)現(xiàn)對人的控制，即一種“由物而人”的社會控制方式。［1］P8在現(xiàn)代法學(xué)對財(cái)產(chǎn)權(quán)予以特別關(guān)注的情況下，人們對具有財(cái)產(chǎn)屬性的文化遺產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識始于財(cái)產(chǎn)權(quán)，符合認(rèn)識的基本規(guī)律;財(cái)產(chǎn)性權(quán)利也確實(shí)是文化遺產(chǎn)權(quán)的重要方面。然而，以財(cái)產(chǎn)權(quán)作為文化遺產(chǎn)法的基礎(chǔ)理念，其局限性也顯而易見:一方面，財(cái)產(chǎn)權(quán)指向的對象僅限于有形物，以財(cái)產(chǎn)權(quán)為理念基礎(chǔ)的文化遺產(chǎn)法只能局限于物質(zhì)文化遺產(chǎn)領(lǐng)域，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)缺乏應(yīng)有的關(guān)注。另一方面，在以財(cái)產(chǎn)權(quán)為理念基礎(chǔ)的文化遺產(chǎn)法中，公權(quán)力何以對私主體的文物所有權(quán)進(jìn)行干涉等問題無法獲得圓滿解決。

二、文化人權(quán):國際法律文件中文化遺產(chǎn)權(quán)的理念更新與價(jià)值選擇

文化遺產(chǎn)法和文化遺產(chǎn)權(quán)利理念的更新始于人們對文化遺產(chǎn)范圍和價(jià)值認(rèn)識的不斷深化及其保護(hù)理念的更新。20世紀(jì)有關(guān)文化遺產(chǎn)保護(hù)的國內(nèi)和國際法文件體現(xiàn)并促進(jìn)了這些理念的廣泛傳播。

(一)國際法律文件中體現(xiàn)的理念更新

1．從“文化財(cái)產(chǎn)”到“文化遺產(chǎn)”

早在1954年，聯(lián)合國《武裝沖突情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》作為國際人道法框架下一整套專門的文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)機(jī)制的開端，雖然在表述上依然使用“文化財(cái)產(chǎn)”②的字眼，但已開始注意到文化遺產(chǎn)對于全人類的重要精神價(jià)值，為從“文化財(cái)產(chǎn)”到“文化遺產(chǎn)”的轉(zhuǎn)變奠定了基礎(chǔ)。1972年聯(lián)合國教科文組織《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》使“文化遺產(chǎn)”(cultural heritage)開始作為一個(gè)與“文化財(cái)產(chǎn)”不同的概念出現(xiàn)在國際法律文件中，其對文化遺產(chǎn)價(jià)值的認(rèn)識超越了文化遺產(chǎn)對于其原屬國民族認(rèn)同和文化認(rèn)同的意義，突出強(qiáng)調(diào)了文化遺產(chǎn)對全人類的普遍價(jià)值。2001年《世界文化多樣性宣言》把文化多樣性提高到與“生物多樣性對維持生物平衡”之意義同等的地位，認(rèn)為“文化多樣性是人類的共同遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)從當(dāng)代人和子孫后代的利益考慮予以承認(rèn)和肯定”(第1條)。無疑也強(qiáng)調(diào)了作為文化多樣性之組成部分的文化遺產(chǎn)對于全人類的意義。同年，《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》的開篇，指出水下文化遺產(chǎn)“是人類文化遺產(chǎn)的組成部分，也是各國人民和各民族的歷史及其在共同遺產(chǎn)方面的關(guān)系史上極為重要的一個(gè)內(nèi)容”。

以《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》為伊始，文化遺產(chǎn)對全人類的普遍意義日益受到重視，曾為其原屬國“專有”的“文化財(cái)產(chǎn)”不僅是原屬國家和民族文化認(rèn)同與民族認(rèn)同的紐帶，更是全人類共同文化財(cái)富的觀念經(jīng)不同的國際法律文件一再確認(rèn)而在世界范圍內(nèi)逐漸獲得普遍認(rèn)同。從一國或一個(gè)民族“專屬”的“文化財(cái)產(chǎn)”到全人類“共同”的“文化遺產(chǎn)”的觀念轉(zhuǎn)變體現(xiàn)的是文化遺產(chǎn)價(jià)值理念上的重大更新，從此，保護(hù)文化遺產(chǎn)不僅是文化遺產(chǎn)原屬國或者所有者的責(zé)任，也是全人類共同的責(zé)任;與此同時(shí)，所有權(quán)也不再是文化遺產(chǎn)權(quán)利的基礎(chǔ):從權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的角度來說，全人類都負(fù)有保護(hù)文化遺產(chǎn)的責(zé)任，就意味著人人——至少在最低程度上——也對全人類共同的文化遺產(chǎn)享有一定的權(quán)利，文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的范圍得到了極大程度的拓展。

2．“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”成為法律保護(hù)對象

對非物質(zhì)形態(tài)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)在“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”這一概念正式形成之前早已有之。日本于1950年頒布的《文化財(cái)保護(hù)法》將“無形文化財(cái)”作為一種特殊的文化財(cái)產(chǎn)類型，具有開創(chuàng)性意義。在“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”成為正式的國際法概念之前，一些相關(guān)國際公約(如《生物多樣性公約》等)已注意到人類非物質(zhì)形態(tài)文化成果的重要性，對與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的傳統(tǒng)知識(traditional knowledge)、傳統(tǒng)文化表達(dá)(traditional cultural expressions)、民俗文化(folklore)以及傳統(tǒng)醫(yī)藥(traditional medicine)、原住民遺產(chǎn)(indigenous heritage)等進(jìn)行了定義和保護(hù)。此外，由于作為知識產(chǎn)權(quán)制度之保護(hù)對象的智慧財(cái)產(chǎn)在某些方面與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有相似性，具有一定商業(yè)化價(jià)值的知識產(chǎn)權(quán)制度能否被用來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)亦成為學(xué)界和司法實(shí)踐中熱議的話題。1998年聯(lián)合國教科文組織宣布了《人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作條例》，提出并定義了“口頭非物質(zhì)遺產(chǎn)”，為《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》奠定了重要基礎(chǔ)。2003年的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》成為國際社會專門保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本法律文件，使“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”正式成為國際公約保護(hù)的對象。

從20世紀(jì)50年代日本《文化財(cái)保護(hù)法》中的“無形文化財(cái)”到2003年《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，“文化遺產(chǎn)”的外延和內(nèi)涵不斷擴(kuò)大，成為一個(gè)包含可移動文物、不可移動文物以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)容豐富、形態(tài)各異的概念體系;同時(shí)，由于“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”與作為其傳承主體的“人”的關(guān)聯(lián)較物質(zhì)文化遺產(chǎn)來說更為緊密，主體在文化遺產(chǎn)保存、保護(hù)和傳承中的作用和意義得到了更多的關(guān)注;在強(qiáng)調(diào)主體作用的同時(shí)，主體所享有的與文化遺產(chǎn)相關(guān)的權(quán)利也日漸得到重視?？梢哉f，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”概念的提出極大地豐富和改變了傳統(tǒng)的文化遺產(chǎn)保護(hù)理念，使主體在文化遺產(chǎn)保護(hù)中的作用和權(quán)利得到特別關(guān)注，這更加導(dǎo)致了文化遺產(chǎn)權(quán)理念突破其傳統(tǒng)的所有權(quán)理念而向著一種兼顧物質(zhì)和精神等多種利益的權(quán)利類型轉(zhuǎn)變。

3．文化遺產(chǎn)保護(hù)中的公眾參與日益受到重視

隨著社會民主化運(yùn)動不斷發(fā)展和社會公眾權(quán)利意識不斷提高，“公眾參與”逐漸成為社會管理領(lǐng)域重要的理論和實(shí)踐，文化遺產(chǎn)保護(hù)中的公眾參與理念也逐漸發(fā)展起來。非政府組織機(jī)構(gòu)、社區(qū)、個(gè)人等主體在文化遺產(chǎn)保護(hù)中的作用日益受到重視，公眾在文化遺產(chǎn)保護(hù)中參與權(quán)也得到越來越多的國際公約、憲章、建議等國際法律文件的確認(rèn)。③有關(guān)文化遺產(chǎn)保護(hù)的國際法律文件中規(guī)定的公眾參與制度呈現(xiàn)以下幾個(gè)特點(diǎn):第一，主體形式多樣化。社區(qū)、團(tuán)體、個(gè)人、非政府組織等都可以作為參與主體;第二，參與方式多樣化。不僅強(qiáng)調(diào)在文化遺產(chǎn)保護(hù)工作中必須使公眾認(rèn)識到保護(hù)文化遺產(chǎn)的重要性，保證公眾享有對文化遺產(chǎn)進(jìn)行欣賞以及從文化遺產(chǎn)中獲得精神享受和教育的權(quán)利，也確認(rèn)了主體依靠自己的智慧和力量積極參與到文化遺產(chǎn)保護(hù)活動中的權(quán)利;第三，不同主體的參與程序和參與方式不同。對于與特定文化遺產(chǎn)有直接文化聯(lián)系——該文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造群體或者傳承群體，或是在世代發(fā)展中與文化遺產(chǎn)生了某種共生關(guān)系，對文化遺產(chǎn)的命運(yùn)有著重要影響——的主體，其所具有的參與權(quán)程度更深范圍更廣，在不破壞文化遺產(chǎn)普適性價(jià)值的前提下甚至可以自主決定該文化遺產(chǎn)的命運(yùn);而一般的社會公眾只享有最低程度的參與權(quán)，即接觸、欣賞、利用文化遺產(chǎn)以及保護(hù)文化遺產(chǎn)的權(quán)利。

顯而易見，在公眾參與理念下，傳統(tǒng)的所有權(quán)為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利已經(jīng)不能涵蓋文化遺產(chǎn)權(quán)的所有內(nèi)容。因此，探求一種能更加全面地體現(xiàn)公眾參與、文化多樣性、文化可持續(xù)發(fā)展等多種理念，覆蓋文化遺產(chǎn)權(quán)利各種形式的權(quán)利理念作為文化遺產(chǎn)法的權(quán)利歸依，是文化遺產(chǎn)法建立和完善過程中需要解決的重要問題。

(二)作為文化人權(quán)的“文化遺產(chǎn)權(quán)”

兩次世界大戰(zhàn)之后，人權(quán)制度被納入國際法律秩序中;與此同時(shí)，樂觀主義和社會理想主義在世界范圍內(nèi)盛行，文化被期望在戰(zhàn)后重建中扮演建設(shè)性角色，人權(quán)的文化維度受到廣泛關(guān)注，作為人權(quán)體系之一的“文化權(quán)利”隨之進(jìn)入國際法視野。

1．人權(quán)法視野下的文化權(quán)利④

文化權(quán)利，或稱“文化人權(quán)”，盡管不同領(lǐng)域?qū)W者在不同視角下對其屬性和內(nèi)容有不同解讀，但作為國際法秩序中一種法定權(quán)利卻具有相對確定的內(nèi)涵，最早確立于1948年《世界人權(quán)宣言》第22、27條中。1966年《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》第1、15條對文化權(quán)利進(jìn)行重申與進(jìn)一步規(guī)定。

從文化權(quán)利產(chǎn)生和發(fā)展歷程來看，其主要是一種由個(gè)體參與文化生活的“積極自由”同群體對其共同文化進(jìn)行自我管理、自我決策和自主發(fā)展等權(quán)利混合而成的綜合性、多層次基本人權(quán)。從權(quán)利主體來看，文化人權(quán)不僅是每個(gè)人的權(quán)利，也是某些在族裔、宗教和語言上具有共同文化的群體的權(quán)利。文化權(quán)利的核心內(nèi)容在于對文化生活的參與權(quán)，包括獲得文化和參加文化兩個(gè)方面的內(nèi)容［2］P50;“參加文化生活的權(quán)利還意味著公民和特定群體有權(quán)通過民主機(jī)構(gòu)參與文化決策”［3］P80。此外，文化人權(quán)還包括個(gè)體或群體自由創(chuàng)造文化和獲益于文化的權(quán)利，個(gè)體或群體因其文化創(chuàng)作而產(chǎn)生的精神利益和物質(zhì)利益受保護(hù)的權(quán)利等內(nèi)容。［3］P81－82

2．“文化人權(quán)”理念下的“文化遺產(chǎn)權(quán)”

“文化人權(quán)”概念的提出和發(fā)展為文化遺產(chǎn)保護(hù)理念變遷下的文化遺產(chǎn)權(quán)利理論找到了突破口。在“文化人權(quán)”的概念下，文化遺產(chǎn)的非財(cái)產(chǎn)性價(jià)值得到重視，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)可以無障礙地納入其中，且文化人權(quán)的核心權(quán)能“參與文化生活的權(quán)利”直接契合了在文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域日益興起的公眾參與理念。由此，文化人權(quán)逐漸取代了傳統(tǒng)的文化財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，成為文化保護(hù)立法和文化遺產(chǎn)權(quán)利的核心理念。

事實(shí)上，以豐富和發(fā)展社會文化為重要價(jià)值的文化人權(quán)在內(nèi)涵和外延上的廣泛包容性使其內(nèi)在地包含某些與文化遺產(chǎn)相關(guān)的權(quán)利。從權(quán)利主體上看，文化人權(quán)包含集體人權(quán)的面相，可以契合文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造、傳承或保有社群，也不排斥個(gè)體稱為文化遺產(chǎn)權(quán)利主體;從權(quán)利客體上看，文化遺產(chǎn)作為人類在歷史發(fā)展進(jìn)程中創(chuàng)造的一切具有文化、藝術(shù)、科學(xué)等價(jià)值的物質(zhì)文化和精神文化成果，是人類文化的歷史形態(tài)，內(nèi)在地包含在文化人權(quán)所促進(jìn)的多元文化共同發(fā)展和繁榮的價(jià)值目標(biāo)中;從權(quán)利內(nèi)容上來看，文化遺產(chǎn)權(quán)的很多具體形態(tài)都是文化人權(quán)的組成部分:如公民參與文化生活的權(quán)利包括公民有前往博物館、影劇院或者文化遺產(chǎn)原生環(huán)境中欣賞和接觸文化遺產(chǎn)的權(quán)利，還意味著特定族群參與同自身的身份認(rèn)同和生活方式息息相關(guān)的文化遺產(chǎn)之決策;自由創(chuàng)造文化的權(quán)利既包括創(chuàng)造和傳承特定文化遺產(chǎn)的群體有權(quán)對該文化遺產(chǎn)進(jìn)行某些改變和創(chuàng)新的權(quán)利，又包括群體和個(gè)體有權(quán)將現(xiàn)有的科技和文化成果應(yīng)用到保護(hù)與傳承文化遺產(chǎn)的實(shí)踐中;個(gè)體或群體因其文化創(chuàng)作而產(chǎn)生的精神利益和物質(zhì)利益受保護(hù)的權(quán)利意味著主體利用該文化遺產(chǎn)進(jìn)行創(chuàng)造或者對文化遺產(chǎn)本身進(jìn)行了改進(jìn)與創(chuàng)新后，有權(quán)享受由自己的創(chuàng)造而帶來的物質(zhì)利益和精神利益。這些權(quán)利，都應(yīng)是“文化遺產(chǎn)權(quán)”的具體形態(tài)。

在文化遺產(chǎn)保護(hù)理念的更新以及文化多樣性的重要意義和不同文化平等共存日益成為價(jià)值共識的情況下，以“文化人權(quán)”為理念基礎(chǔ)的“文化遺產(chǎn)權(quán)”之概念破繭而出。2005年，歐洲委員會的《文化遺產(chǎn)社會價(jià)值框架公約》最早提出了“文化遺產(chǎn)權(quán)”。該公約在序言就明確提出:“作為《世界人權(quán)宣言》和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》所保護(hù)的文化生活權(quán)利的一個(gè)方面，……人人都有權(quán)利與他們所選擇的文化遺產(chǎn)密切結(jié)合在一起”;其第4條則進(jìn)一步明確“人人，包括個(gè)體和群體意義上的人，都有從文化遺產(chǎn)中獲益的權(quán)利和為豐富文化遺產(chǎn)做貢獻(xiàn)的權(quán)利”，明確地把文化遺產(chǎn)權(quán)定位為文化人權(quán)的下位概念。⑤2007年《弗里堡文化權(quán)利宣言》亦有關(guān)于文化遺產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，指出:“人人都有權(quán)選擇自己的文化身份，并且使這種身份獲得尊重”;“人人都有權(quán)了解自己的文化以及組成人類共同遺產(chǎn)的其他文化”;人人都有權(quán)……接觸文化遺產(chǎn)，他們不僅是當(dāng)代人，也是后代人的資源”。⑥該宣言所規(guī)定的文化遺產(chǎn)權(quán)的具體內(nèi)容也都包含在文化人權(quán)的內(nèi)容中。

與歐洲有關(guān)文化遺產(chǎn)權(quán)的規(guī)定相適應(yīng)，理論界有關(guān)文化遺產(chǎn)權(quán)的探討也呈現(xiàn)出新發(fā)展，對“文化遺產(chǎn)權(quán)”的專門論著日益增多，使之成為一個(gè)新興學(xué)術(shù)概念。學(xué)界對“文化遺產(chǎn)權(quán)”的探討主要有以下幾個(gè)特點(diǎn):第一，注意到文化遺產(chǎn)權(quán)主體、內(nèi)容形態(tài)的多樣性和復(fù)雜性;第二，重視文化遺產(chǎn)的社會公益性，強(qiáng)調(diào)文化遺產(chǎn)權(quán)是一種主體極其廣泛的對文化遺產(chǎn)相關(guān)活動的參與權(quán);對其作為一種財(cái)產(chǎn)所具有的私益性則缺乏明顯的關(guān)注;第三，多從文化人權(quán)的角度對文化遺產(chǎn)權(quán)的屬性和內(nèi)容進(jìn)行討論，或是討論文化遺產(chǎn)權(quán)與文化人權(quán)的關(guān)系。但多數(shù)文獻(xiàn)只涉及到文化遺產(chǎn)權(quán)的某些方面或某種具體樣態(tài)進(jìn)行論述。

這一時(shí)期理論和實(shí)踐強(qiáng)調(diào)文化遺產(chǎn)權(quán)的公益屬性，一定程度上是對以所有權(quán)作為核心理念的糾偏與回應(yīng)。然而，忽視文化遺產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)屬性，把與文化遺產(chǎn)權(quán)利完全置于“文化人權(quán)”屬性所決定的公法調(diào)整的范疇中，在理論和實(shí)踐中都無法自洽。事實(shí)上，從法律關(guān)系上看，文化遺產(chǎn)權(quán)包含著公權(quán)和私權(quán)兩個(gè)方面，以混雜著公私關(guān)系的“社會”為立足點(diǎn)，可能涉及到國家與社會、某些文化團(tuán)體與社會，個(gè)人與社會，以及個(gè)人與個(gè)人等多種復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系;從權(quán)利目的和權(quán)利價(jià)值上來看，其不僅具有文化人權(quán)的目的，即平等而非歧視地鼓勵(lì)一切對文化多樣性有益的文化創(chuàng)造，促進(jìn)個(gè)體、民族、國家和全世界的文化大發(fā)展和大繁榮，還以文化遺產(chǎn)的保護(hù)、發(fā)展和傳承為中心，著力于保障守護(hù)和發(fā)展這些珍貴的精神文化財(cái)富的人們的正當(dāng)利益，肯定他們?yōu)樯鐣拿鞯难永m(xù)和發(fā)展所做出的貢獻(xiàn)，并為他們繼續(xù)更好地保護(hù)、傳承和發(fā)展自己世代守護(hù)的文化遺產(chǎn)營造最有利的法制環(huán)境和法制條件。在實(shí)踐中，文化人權(quán)和文化遺產(chǎn)權(quán)可能存在某些重合，但是二者也有各自獨(dú)立的外延，不存在相互隸屬或者相互包含關(guān)系，更不能合二為一?！拔幕藱?quán)”亦無法成為文化遺產(chǎn)法和文化遺產(chǎn)權(quán)的理念基礎(chǔ)。

三、人權(quán):文化遺產(chǎn)權(quán)的價(jià)值分析和范疇重構(gòu)

近年來，越來越多的學(xué)者主張打破傳統(tǒng)的三代人權(quán)之間的劃分，社會學(xué)和人類學(xué)研究亦存在將“文化權(quán)利”的外延無限泛化的趨勢。但從人權(quán)體系在國際法秩序中的發(fā)展過程來看，“文化權(quán)利”只是人權(quán)的一方面，與其他類型的人權(quán)之間的界限仍舊是相對明確的。

(一)人權(quán)體系中“文化權(quán)利”外延和內(nèi)涵的局限性

作為近代歐洲資產(chǎn)階級用以對抗中世紀(jì)教會和封建國家迫害的反抗性話語，人權(quán)最初的宗旨只是“從國家權(quán)力的迫害下獲得自由”。因此，自由權(quán)是人權(quán)體系的核心。隨著福利國家思想的不斷普及，人們意識到保障尊嚴(yán)享有、實(shí)現(xiàn)其自身發(fā)展所必須的基本權(quán)利不僅僅包括基本的生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和自由權(quán);此外，隨著社會主義運(yùn)動和二戰(zhàn)后民族獨(dú)立運(yùn)動的高漲，自決權(quán)等集體人權(quán)也逐漸進(jìn)入人權(quán)法體系內(nèi)。正是在這樣的背景下，“人權(quán)”的外延和內(nèi)涵不斷擴(kuò)大，其對抗主體不僅包括國家公權(quán)力，還包括企業(yè)、反政府集團(tuán)和個(gè)人等公權(quán)力以外的主體;其內(nèi)容也不僅僅局限于基本的生命財(cái)產(chǎn)自由和人格尊嚴(yán)方面的權(quán)利，也開始涵蓋勞動者權(quán)利、文化教育權(quán)利以及生存權(quán)等經(jīng)濟(jì)、文化和社會方面的社會性權(quán)利。文化權(quán)利作為社會性權(quán)利的一種產(chǎn)生于這一時(shí)期。

傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，社會性權(quán)利和基本自由在屬性上存在差異。首先，基本自由的實(shí)現(xiàn)是即刻的、絕對的，而文化人權(quán)則更多地是一種綱領(lǐng)性權(quán)利，需要在相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)逐步實(shí)現(xiàn);其次，自由權(quán)被認(rèn)為是“可審判的”，而文化人權(quán)則更多地具有宣誓性;再次，基本自由權(quán)被認(rèn)為是消極權(quán)利，國家的主要義務(wù)在于不干涉主體自由地行使該權(quán)利，而文化人權(quán)則是一種積極權(quán)利，其需要國家付出一定的成本做出一定的積極行動。也正是因?yàn)檫@些原因，人權(quán)委員會將基本自由和社會性權(quán)利分開規(guī)定在《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利公約》中。

雖然上述區(qū)別在近年來越來越多地受到質(zhì)疑，但國際法中文化人權(quán)確有相對獨(dú)立的特性。從產(chǎn)生時(shí)間看，“文化人權(quán)”觀念的產(chǎn)生是社會發(fā)展到一定階段的結(jié)果，遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于自由權(quán)中心主義的人權(quán)觀念，在很大程度上以基本自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)為基礎(chǔ)。很難想象一個(gè)連基本衣食都無法保障的人會有參與文化生活、進(jìn)行精神享受的愿望和可能;從權(quán)利宗旨上看，“文化人權(quán)”作為一種社會性權(quán)利，旨在通過保障個(gè)人或集體的文化生活，促進(jìn)世界文明發(fā)展和繁榮。思想、良心和宗教自由權(quán)、言論自由權(quán)等基本自由雖然有利于促進(jìn)文化權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，但其并不僅有單純的文化目的，作為集體權(quán)利的民族自決權(quán)、少數(shù)人權(quán)利等也是如此。從權(quán)利主體來看，文化人權(quán)與其他人權(quán)形態(tài)相比，更加類似于某種“社員權(quán)”，主體——無論是個(gè)人還是集體——之所以享有文化人權(quán)，主要是由于他們都是社會文化的創(chuàng)造者和組成部分，所有主體也共同受益于社會文化的發(fā)展和繁榮。此外，文化人權(quán)以參與文化生活為核心，主要是一種積極的權(quán)能，需要依靠權(quán)利主體的在某種明確的文化意識的指導(dǎo)下通過自覺的積極行為才能實(shí)現(xiàn)。

(二)文化遺產(chǎn)權(quán)與“人權(quán)”屬性和內(nèi)容相切合

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，文化人權(quán)與“文化遺產(chǎn)權(quán)”在很大程度上存在交叉與重合。但“文化遺產(chǎn)權(quán)”的許多內(nèi)容并不能包含在文化人權(quán)之內(nèi)。

從人權(quán)法理論上來看:首先，文化遺產(chǎn)作為一種特殊的財(cái)產(chǎn)，具有財(cái)產(chǎn)屬性。因此，在文化遺產(chǎn)權(quán)中，財(cái)產(chǎn)性權(quán)利必然是無法忽視的內(nèi)容。其次，文化遺產(chǎn)權(quán)的重要內(nèi)容之一是通過對文化遺產(chǎn)的保護(hù)來實(shí)現(xiàn)某種特定文化形態(tài)的可持續(xù)發(fā)展，而該文化遺產(chǎn)和其所表現(xiàn)的文化受到尊重的權(quán)利則是實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)文化可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ);對某些依賴其傳統(tǒng)文化而生存的群體來說，傳統(tǒng)文化構(gòu)成了其生存方式的重要組成部分，破壞該文化很可能涉及對該群體生存權(quán)的侵犯;從權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式來看，文化遺產(chǎn)權(quán)也有對抗公權(quán)力過度干預(yù)的“基本自由權(quán)”的屬性，這在其所表現(xiàn)的文化形態(tài)與社會主流意識形態(tài)不一致時(shí)尤為明顯;最后，盡管在特定情況下，某些傳統(tǒng)文化可能與人權(quán)的價(jià)值相違背，而《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》等國際公約明確規(guī)定，只有不違反基本人權(quán)價(jià)值的文化習(xí)俗或傳統(tǒng)才能被納入受保護(hù)的范疇。

事實(shí)上，文化遺產(chǎn)權(quán)和人權(quán)不僅在形態(tài)上具有主體廣泛、內(nèi)容和形態(tài)多樣、實(shí)現(xiàn)方式多元的契合性，在權(quán)利屬性和權(quán)利價(jià)值上也具有對應(yīng)性:首先，人權(quán)主要是作為弱勢主體對抗強(qiáng)勢主體的話語權(quán)而出現(xiàn)的一種對抗性權(quán)利。這種對抗性在文化遺產(chǎn)權(quán)中的體現(xiàn)，即通過對處于弱勢地位的傳統(tǒng)文化(遺產(chǎn))的保護(hù)，維護(hù)和促進(jìn)文化多樣性，反抗文化霸權(quán)。其次，人權(quán)具有道德屬性和歷史局限性?！叭藱?quán)的道德內(nèi)核是對人的本性和理性的認(rèn)同，”［4］P39而基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式和保障水平必須受到一定的社會歷史條件的制約。這反映在文化遺產(chǎn)權(quán)中，表現(xiàn)為文化遺產(chǎn)權(quán)以承認(rèn)和尊重社會歷史發(fā)展實(shí)踐中的文化多樣性為價(jià)值前提，且對某些涉及特定社群賴以生存的傳統(tǒng)文化和生活方式進(jìn)行保障。再次，文化遺產(chǎn)權(quán)追求的不僅僅是促進(jìn)文明發(fā)展和文化繁榮，對差異文化的尊重和不同文化之間的平等也是文化遺產(chǎn)權(quán)的重要價(jià)值取向。最后，文化遺產(chǎn)權(quán)以混雜著公私關(guān)系的“社會”為立足點(diǎn)，可能涉及到國家與社會、某些文化團(tuán)體與社會，個(gè)人與社會，以及個(gè)人與個(gè)人等多種復(fù)雜的人身和財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系，涉及人權(quán)許多不同層次的內(nèi)容。這其中，部分權(quán)能的行使并不要求權(quán)利主體在明確文化意識下的積極行動?？傊?，人權(quán)和文化遺產(chǎn)權(quán)都具有多重屬性，既以促進(jìn)人類多元文明的共存共榮和可持續(xù)發(fā)展為價(jià)值目標(biāo)，具有公益性;又兼顧特定主體依據(jù)樸素的公平正義觀所應(yīng)享有的人身和財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，具有私益性。從理論上來說，多維度、多層次的“人權(quán)”概念可以涵蓋文化遺產(chǎn)權(quán)的不同方面，比“文化人權(quán)”更適宜作為文化遺產(chǎn)法和文化遺產(chǎn)權(quán)的理念基礎(chǔ)和價(jià)值依托。

在人權(quán)保護(hù)理念下對文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)的法制和實(shí)踐在國際社會和國家層面也大量存在。在國際法領(lǐng)域，最早的有關(guān)文化遺產(chǎn)保護(hù)的規(guī)定出現(xiàn)在國際人道法的相關(guān)公約中。早在1874年，《關(guān)于戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例的國際宣言》(“布魯塞爾宣言”)第8條和第17條就直接涉及文化遺產(chǎn)的保護(hù)。［5］P253－254該宣言雖然從未生效，但卻為1899年海牙公約奠定了重要基礎(chǔ)。1899年和1907年兩個(gè)《海牙公約》延續(xù)了“布魯塞爾宣言”的相關(guān)規(guī)定，要求“在采取軍事行動時(shí)要特別注意，避免對于用于宗教、藝術(shù)、科學(xué)、教育或慈善目的的建筑以及歷史紀(jì)念物造成損害，除非它們是軍事目標(biāo)”，“禁止沒收、毀壞或故意此類建筑與紀(jì)念物”。［6］P222－2231923年《關(guān)于戰(zhàn)時(shí)和空戰(zhàn)中無線電控制的海牙規(guī)則》第25條也有針對文化財(cái)產(chǎn)進(jìn)行特殊保護(hù)的類似規(guī)定。［7］這些規(guī)定都出現(xiàn)于“文化權(quán)利”正式確立之前，更多地是在人道主義理念的指導(dǎo)下，承認(rèn)這些文化財(cái)產(chǎn)在文化、藝術(shù)和科學(xué)發(fā)展中具有重要意義。隨著1954年《武裝沖突情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》及其兩個(gè)議定書的公布，國際人道法下一整套保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的專門機(jī)制得以建立。在國際人道法的框架下，對文化財(cái)產(chǎn)的保護(hù)是一種雙重的保護(hù)。一方面，文化財(cái)產(chǎn)是民用財(cái)產(chǎn)的一種類型，所有關(guān)于保護(hù)民用財(cái)產(chǎn)的條款都適用于文化財(cái)產(chǎn)的保護(hù);另一方面，對文化財(cái)產(chǎn)進(jìn)行特殊保護(hù)，具有保護(hù)各民族的集體意識和文化認(rèn)同，從而保護(hù)和保存人類記憶和世界文化多樣性的意義。

國際刑事司法實(shí)踐對損害文化財(cái)產(chǎn)的相關(guān)行為也有所涉及。著名的“紐倫堡大審判”中，“破壞工業(yè)城市、文物、科學(xué)機(jī)構(gòu)等一切被占領(lǐng)地區(qū)財(cái)產(chǎn)”的“犯罪性掠奪”行為，被認(rèn)為是其所犯下國際罪行的重要組成部分。對私人收藏和被占領(lǐng)領(lǐng)土的文物進(jìn)行強(qiáng)行查抄，將沒收的文物用以填充自己治下的博物館和文化機(jī)構(gòu)的行為，也被認(rèn)定為有罪。［5］P282“前南國際刑事法庭”的審判中也關(guān)注到文化財(cái)產(chǎn)的掠奪和破壞問題。［5］282－283此外，破壞文化遺產(chǎn)的行為還可能和國際刑法上的種族滅絕罪相聯(lián)系，以消除某個(gè)族群認(rèn)同為目的而蓄意破壞其文化遺產(chǎn)的行為可能會因其侵害的法益而構(gòu)成國際刑法上的種族滅絕罪。［8］

在國際人道法和國際刑法中有關(guān)文化遺產(chǎn)保護(hù)的內(nèi)容背后，除財(cái)產(chǎn)權(quán)理念之外，更重要的是先于作為發(fā)展權(quán)的文化權(quán)利形成而出現(xiàn)的人道主義觀念。此外，隨著20世紀(jì)中期人權(quán)意識的不斷提高，文化財(cái)產(chǎn)法背后的基本原理出現(xiàn)了重大轉(zhuǎn)變:由從前注重文化遺產(chǎn)在社會文化、科學(xué)、藝術(shù)和知識發(fā)展中的重要意義，轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)其在確保所有民族對人類所做出貢獻(xiàn)方面的重要意義。［5］299－300這一轉(zhuǎn)變不僅使得在制度上受保護(hù)文化遺產(chǎn)的范圍得到了極大的擴(kuò)展，在其背后還隱藏著文化遺產(chǎn)與每個(gè)人都有不可割裂的聯(lián)系，人人作為文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造者，對文化遺產(chǎn)都享有一定權(quán)利的人權(quán)理念。

一些國家針對原住民進(jìn)行的特別立法也體現(xiàn)著文化遺產(chǎn)保護(hù)的人權(quán)理念。在美國，1906年《文物保護(hù)法》出于更好地發(fā)揮科學(xué)的力量來保護(hù)美國古代史的目的，將作為國家重要遺產(chǎn)的印第安考古記錄完全交付于科研機(jī)構(gòu)進(jìn)行看管和解釋。20世紀(jì)60年代起，身份認(rèn)同和文化認(rèn)同不斷高漲的印第安人為之與政府展開斗爭，迫使國會于1990年通過《美國原住民墓葬保護(hù)與文物返還法》，賦予聯(lián)邦政府承認(rèn)的原住民部落、夏威夷部落組織以及原住民個(gè)體申請歸還人體遺骸或其他藝術(shù)品的權(quán)利。在這部立法中，保護(hù)和返還印第安傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)，賦予這些土著族群在本部落文化發(fā)展中的主體地位以及對本部族文化的自決權(quán)，不僅僅關(guān)系到原住民族對于其創(chuàng)造的文化財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，也不僅僅關(guān)涉到原住民族不同文化權(quán)利之間的沖突與平衡，對于原住民族來說，這些物質(zhì)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都是構(gòu)成其生活方式的不可分割的部分。因此，對其賴以生存的文化(遺產(chǎn))進(jìn)行特殊保障，不僅僅是在保障其文化發(fā)展的權(quán)利，更是在保障他們其最基本的生存權(quán)和自由權(quán)。在其他存在原住民或者土著居民的國家，其對原住民文化(遺產(chǎn))的保障也不僅僅存在文化權(quán)利保障的意義，與原住民族基本的生存、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及政治權(quán)利等，都有千絲萬縷的聯(lián)系。

(三)“人權(quán)”理念下文化遺產(chǎn)權(quán)的范疇重構(gòu)

在以“人權(quán)”為依托的理念之下，“文化遺產(chǎn)權(quán)”這一范疇需要進(jìn)行系統(tǒng)性重構(gòu)。

從主體上看，作為“人權(quán)”的文化遺產(chǎn)權(quán)的主體具有廣泛性和多維度性，可分為個(gè)體、社群(包括民族國家)和全人類三個(gè)層次。在個(gè)體層面，作為“人權(quán)”的文化遺產(chǎn)權(quán)，就是強(qiáng)調(diào)每個(gè)人作為“人”所應(yīng)當(dāng)享有的接觸或者參與文化遺產(chǎn)的權(quán)利。“每個(gè)人不僅對其創(chuàng)作或傳承的文化遺產(chǎn)有享用、傳承和發(fā)展的權(quán)利，對其所屬社區(qū)、民族或國家的文化遺產(chǎn)享有接觸、欣賞、利用、傳承與發(fā)展的權(quán)利，對其他國家、民族的人民創(chuàng)造的文化遺產(chǎn)也享有一定的接觸、欣賞和利用的權(quán)利。這已經(jīng)成為國際社會的共識，也是眾多保護(hù)文化遺產(chǎn)和文化權(quán)利國際法律框架的基礎(chǔ)”［9］P22;其次，許多文化遺產(chǎn)并非是某個(gè)人的作品或創(chuàng)造，而是歷史上團(tuán)體智慧甚至某個(gè)民族國家智慧的結(jié)晶。作為文化遺產(chǎn)權(quán)的主體的“社群”需要進(jìn)行廣義的理解，其不僅包括作為文化遺產(chǎn)創(chuàng)造和傳承之群體的傳統(tǒng)部落和傳統(tǒng)社區(qū)以及在種族或族裔、文化、宗教上具有共同文化的群體，還包括具有共同的文化記憶以及文化認(rèn)同并以此為依托而形成的民族、國家。文化遺產(chǎn)權(quán)中的某些具體權(quán)能“只能由社會中的個(gè)人與其他人一起分享”［10］P76，因?yàn)椤斑@些權(quán)利的享有者可以是個(gè)人，但是離開了群體和群體的集體權(quán)利，這些權(quán)利也就隨之消逝。［10］P76;將全人類作為文化遺產(chǎn)權(quán)的主體源于環(huán)境法學(xué)中作為人權(quán)之一的“環(huán)境權(quán)”背后所體現(xiàn)的“代際公平”的原則和理念。它強(qiáng)調(diào)生活在當(dāng)代的所有人對創(chuàng)造了豐富多樣的文化的先代居民的尊重和對子孫后代能享受到同樣豐富的文化生活的責(zé)任。這就要求當(dāng)代所有人通過保護(hù)和傳承祖先遺留下來的豐富的文化遺產(chǎn)的方式，竭力保護(hù)并促進(jìn)這種文化多樣性，并將這個(gè)多元文化交相輝映、和諧相處的社會留給我們的后代。這是當(dāng)代人的義務(wù)，亦是后代人的權(quán)利。

從客體上看，作為“人權(quán)”的文化遺產(chǎn)權(quán)之客體應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性和抽象性。簡而言之，就是將物質(zhì)和非物質(zhì)形態(tài)的文化遺產(chǎn)看作統(tǒng)一的文化遺產(chǎn)整體。這不僅有助于扭轉(zhuǎn)當(dāng)今部分民眾將文物和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)割裂看待的現(xiàn)象，更是科學(xué)地理解現(xiàn)實(shí)社會中同時(shí)包含相互聯(lián)系的物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化遺產(chǎn)統(tǒng)一體之必須。

從內(nèi)容上看，鑒于“人權(quán)”在體系上內(nèi)容上的龐雜性和作為其下位概念的“文化遺產(chǎn)權(quán)”在具體形態(tài)上的多樣性，在對統(tǒng)一的“文化遺產(chǎn)權(quán)”進(jìn)行定義時(shí)不宜過于細(xì)致和具體，可依據(jù)文化遺產(chǎn)所具有的財(cái)產(chǎn)和文化二元屬性，借鑒由人權(quán)體系的歷史發(fā)展而產(chǎn)生的基本自由與社會性權(quán)利分類的思想，大致可將其分為特殊財(cái)產(chǎn)權(quán)、文化遺產(chǎn)自由權(quán)以及文化遺產(chǎn)參與權(quán)三大類。文化遺產(chǎn)權(quán)的特殊財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)能一方面表現(xiàn)為文化遺產(chǎn)所有者對于其所有的(物質(zhì))文化遺產(chǎn)享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種財(cái)產(chǎn)權(quán)雖會因?yàn)榭腕w的特殊性而會受到法律法規(guī)的某些限制，但是在這些正當(dāng)限制之外，所有權(quán)人仍可以依自己的意愿占有、使用、處分其所有的文化遺產(chǎn)并從中獲得收益;另一方面表現(xiàn)為主體對其世代守護(hù)并傳承的(非物質(zhì))文化遺產(chǎn)享有某種物質(zhì)上的利益，其他外來者欲對該文化遺產(chǎn)進(jìn)行商業(yè)開發(fā)或者利用時(shí)，不論該文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造和傳承主體是否能依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)制度得到保護(hù)，都有權(quán)獲得一定的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償。文化遺產(chǎn)權(quán)的自由性權(quán)能包括文化標(biāo)示權(quán)和文化尊嚴(yán)權(quán)。前者指在對文化遺產(chǎn)進(jìn)行展示和利用時(shí)，必須尊重相關(guān)創(chuàng)造者和傳承者所付出的智慧和勞動，真實(shí)、完整地展示該文化遺產(chǎn)的文化意涵，并正確標(biāo)示該文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造和傳承主體，不能對文化遺產(chǎn)的文化意涵進(jìn)行斷章取義、隨意歪曲，亦不能“張冠李戴”，把此主體的文化(遺產(chǎn))標(biāo)示成彼主體的文化(遺產(chǎn))。文化遺產(chǎn)權(quán)主體可以對上述破壞文化遺產(chǎn)真實(shí)意涵以及錯(cuò)誤標(biāo)示文化遺產(chǎn)主體的行為進(jìn)行追訴。后者指作為特定社群傳統(tǒng)生活方式的文化遺產(chǎn)有受到尊重，免受非正當(dāng)干涉的權(quán)利，該權(quán)利在很大程度上表現(xiàn)為少數(shù)人權(quán)利，但也與隱私權(quán)密切相關(guān)。文化遺產(chǎn)權(quán)的參與性權(quán)能則是文化遺產(chǎn)權(quán)的核心權(quán)能，其主要表現(xiàn)為對文化遺產(chǎn)相關(guān)活動的參與權(quán)，既包括接觸、欣賞文化遺產(chǎn)的權(quán)利，又包括在不破壞其原真性或?qū)嵸|(zhì)文化內(nèi)涵的前提下利用文化遺產(chǎn)進(jìn)行科學(xué)、文化、藝術(shù)創(chuàng)造并從中獲得物質(zhì)和精神利益的權(quán)利;既包括保護(hù)、傳承和發(fā)展文化遺產(chǎn)，參與文化遺產(chǎn)管理，積極同破壞文化遺產(chǎn)的行為作斗爭的權(quán)利，又包括在保護(hù)優(yōu)先的原則指導(dǎo)下將文化遺產(chǎn)當(dāng)作一種資源進(jìn)行開發(fā)利用并從中獲得收益的權(quán)利。與前兩種權(quán)能相比，文化遺產(chǎn)參與權(quán)需要主體在明確的文化意識的指引下通過自己的積極行動才能得以實(shí)現(xiàn)。

四、結(jié)語

隨著人們對“文化遺產(chǎn)”概念和價(jià)值認(rèn)識的不斷深化，文化遺產(chǎn)立法自近代不斷發(fā)展至今，歷經(jīng)了由特殊財(cái)產(chǎn)法到文化人權(quán)保障立法的變遷，文化遺產(chǎn)權(quán)利的理念基礎(chǔ)也由傳統(tǒng)的所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槲幕藱?quán)。但文化人權(quán)并不能覆蓋文化遺產(chǎn)權(quán)的全部內(nèi)容，文化遺產(chǎn)權(quán)在屬性和價(jià)值上的多重性和復(fù)雜性與更大范圍的“人權(quán)”體系相契合。作為“人權(quán)”的“文化遺產(chǎn)權(quán)”應(yīng)具有一定的抽象性，其主體包括個(gè)體、社群、全人類等不同層次;客體為形態(tài)各異的文化遺產(chǎn)的統(tǒng)一體;內(nèi)容既包括特殊財(cái)產(chǎn)權(quán)以及文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造傳承主體創(chuàng)造或傳承該文化遺產(chǎn)及其相關(guān)行為受到尊重的消極的自由權(quán)，又包括主體以不同形式參與文化遺產(chǎn)相關(guān)活動并從中獲得物質(zhì)和精神收益的文化遺產(chǎn)參與和收益權(quán)，是公益權(quán)與私益權(quán)的統(tǒng)一。本文僅以文化遺產(chǎn)立法和文化遺產(chǎn)權(quán)利在理論和實(shí)踐中的不斷發(fā)展及其背后的理念變遷為線索，對文化遺產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了理論上的探索。在立法和司法實(shí)踐中，文化遺產(chǎn)權(quán)如何與其他相關(guān)權(quán)利進(jìn)行協(xié)調(diào)、如何實(shí)現(xiàn)以及如何保障，都是文化遺產(chǎn)權(quán)法定化過程中有待進(jìn)一步研究的問題。

注釋:

①1997年我國《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》已將傳統(tǒng)工藝美術(shù)作為保護(hù)對象，但沒有明確提出“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”這一概念。

②公約中出現(xiàn)的“文化遺產(chǎn)”的字眼只是“文化財(cái)產(chǎn)”的同義詞，并沒有不同于作為公約保護(hù)對象的“文化財(cái)產(chǎn)”的獨(dú)立含義。

③例如，2001年《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》、2003年《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》、2005年《保護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)形式多樣性公約》等許多國際法律文件中，都有公眾作用發(fā)揮或公眾參與權(quán)的規(guī)定。

④本文中所指的“文化權(quán)利”皆是在人權(quán)體系的框架下的權(quán)利，與“文化人權(quán)”的含義等同，為了避免特定語境中表達(dá)上的重復(fù)，有時(shí)將二者混用。

⑤公約文本參見歐洲委員會官網(wǎng):http://www．conventions．coe．int/Treaty/FR/Treaties/Html/199．htm，2015年3月20日訪問。

⑥參見《弗里堡文化權(quán)利宣言》第3條，http://www．unifr．ch/iiedh/assets/files/fr－declaration10．pdf，2015年3月20日訪問。

［1］朱勇．權(quán)利換和諧:中國傳統(tǒng)法律的秩序路徑［J］．中國法學(xué)，2008，1．

［2］楊煉．法哲學(xué)視野下的文化權(quán)利［J］．文史博覽(理論)，2012，4．

［3］黃曉燕．國際人權(quán)法視野下文化權(quán)利的考量與辨析［J］．政法論壇，2013，3．

［4］關(guān)今華，李佳．人權(quán)概念復(fù)雜性探析［J］．法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))，2007，1．

［5］Ana Filipa Vrdoljak，Cultural Heritage in Human Rights and Humanitarian Law，in International Human Rights and Humanitarian Law，O．Ben－Naftali ed．，Oxford University Press，2011．

［6］朱文奇．國際人道法［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2007．

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［8］Katja S．Ziegler，Cultural Heritage and Human Rights，Giuffrè Milano(ed)，Alberico Gentili:La Salvaguardia Dei Beni Culturali Nel Diritto Internazionale(2007)．

［9］王云霞．論文化遺產(chǎn)權(quán)［J］．中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，2．

［10］［挪］A．艾德，C．克洛斯，A．羅薩斯．經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利教程［M］．中國人權(quán)研究會組織翻譯．成都:四川人民出版社，2004．

From Ownership to Human Rights:Developments and Reconstruction of the Concept of“Cultural Heritage Rights”

Hu Shan－chen
(Law School of Renming University of China，Beijing 100872)

Since modern times，cultural heritage legislations have gone through changes evolving from a special kind of property law to legislations aiming at protecting human right to culture and the theoretical basis for the rights to cultural heritage has also evolved from the ownership to cultural property to the cultural rights．However，cultural heritage rights actually correspond with the whole human rights system instead of the human right to culture due to their diverse attributes as well as complex elements．“Cultural heritage rights”，as a special sort of human rights，should be an abstract category in some ways．Subjects of the“cultural heritage rights”should include various forms including individuals，certain groups and the whole human beings;the object of it should be cultural heritage as a whole，including tangible cultural monuments as well as intangible cultural heritages;the content of it should contain the special property right，certain negative liberties，such as the respect given to cultural heritages and their creators or inheritors，as well as the positive rights to participate in activities relevant to cultural heritages in various forms and to benefit from the participations．The“cultural heritage rights”is a unity of the rights of public welfare and the rights to private interest．

cultural heritage law;cultural heritage rights;human rights to culture;human rights

A

1002—6274(2015)04—065—10

(責(zé)任編輯:黃春燕)

本文系中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金(中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助)項(xiàng)目“從財(cái)產(chǎn)權(quán)到人權(quán):理念變遷下文化遺產(chǎn)權(quán)的范疇重構(gòu)”(項(xiàng)目編號:15XNH009)階段性成果。

胡姍辰(1990－)，女，江西靖安人，中國人民大學(xué)法學(xué)院文化遺產(chǎn)法研究所研究助理，法國圖盧茲第一大學(xué)博士研究生，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)槲幕z產(chǎn)法、外國法制史。