李波

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

行為人刑法轉(zhuǎn)型與當(dāng)代中國(guó)的選擇*

李波

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

學(xué)派之爭(zhēng)后，行為人刑法由激進(jìn)向改良轉(zhuǎn)型。激進(jìn)派認(rèn)為行為人要素在定罪階段起決定作用，改良派雖然也認(rèn)為應(yīng)將行為人要素引入定罪階層，卻堅(jiān)持了行為要素的決定地位。根據(jù)行為人要素體系性地位的不同，行為人刑法發(fā)展出多個(gè)分支。在當(dāng)前中國(guó)社會(huì)文化和科技發(fā)展水平下，日本學(xué)者大塚仁教授的“人格刑法學(xué)”是較為理想的刑法模式。不過(guò)，如果將來(lái)我國(guó)在科學(xué)上實(shí)現(xiàn)了犯罪人格鑒定技術(shù)，修正的新人格刑法學(xué)無(wú)疑是更優(yōu)選擇。

行為人刑法 人格刑法學(xué) 新人格刑法學(xué)

《刑法修正案(八)》將“扒竊”納入盜竊罪中。按照法條字面的文義，扒竊入罪沒(méi)有數(shù)額限制，其合理性引起眾多學(xué)者熱議。為了探明扒竊概念的內(nèi)涵，進(jìn)而合理確定處罰范圍，一些學(xué)者開(kāi)始尋找限縮解釋的路徑和方法。其中，梁根林教授和車(chē)浩教授的觀點(diǎn)引人注目。梁根林教授從人格刑法學(xué)的角度展開(kāi)，他認(rèn)為，“刑法修正案(八)將扒竊入罪，與其說(shuō)加強(qiáng)了對(duì)扒竊行為的否定評(píng)價(jià)，不如說(shuō)更多地關(guān)注了實(shí)施扒竊行為的行為人即‘扒手’扒竊已成習(xí)性(常習(xí)犯)、以扒竊為業(yè)(常業(yè)犯)或者意圖以扒竊為業(yè)等人的主觀不法屬性”。［1］人格刑法學(xué)強(qiáng)調(diào)人格因素在定罪中的作用，是行為人刑法的一種。車(chē)浩教授也認(rèn)為，“扒竊入刑的法理構(gòu)建，是被害人教義學(xué)與行為人刑法分工合作的結(jié)果”，他建議“發(fā)掘立法原意中的行為人刑法思想，在責(zé)任階段限縮扒竊犯罪的打擊范圍;利用功能性的責(zé)任概念，在責(zé)任層面視情形給予扒竊的偶犯予以責(zé)任的減免”。［2］在扒竊入罪的解釋上，兩位學(xué)者不約而同地到行為人刑法那里尋找解釋資源，值得我們思考。

行為人刑法是與行為刑法相對(duì)應(yīng)的概念?！靶袨樾谭ㄊ且环N法定規(guī)則，根據(jù)這個(gè)規(guī)則，刑事可罰性是與行為構(gòu)成方面加以限定的單一行為(或者可能情況下的多個(gè)行為)相聯(lián)系的，同時(shí)，懲罰僅僅表現(xiàn)為對(duì)單個(gè)行為的反應(yīng)，而不是表現(xiàn)為對(duì)行為人整體生活導(dǎo)向的反應(yīng)，更不是表現(xiàn)為對(duì)一種行為人所期待的未來(lái)危險(xiǎn)的反應(yīng)。行為人刑法則相反，刑罰是與行為人的人格性相聯(lián)系的，同時(shí)，刑罰是由行為人對(duì)社會(huì)的危害及其程度決定的?！保?］P106基于定罪對(duì)量刑的決定性影響，“是否在定罪中考慮行為人要素”這一點(diǎn)應(yīng)成為判斷行為人刑法的主要標(biāo)準(zhǔn)。換言之，僅僅在量刑和刑罰執(zhí)行階段考慮行為人因素的刑法體系不是真正的行為人刑法。一般來(lái)說(shuō)，在定罪階層考慮行為人要素的刑法體系也往往在量刑階層考慮行為人要素，在量刑階層考慮行為人要素的刑法體系卻不一定也在定罪階層考慮行為人要素。在階層犯罪論體系中，將行為人因素安置在不同階層意味著行為人刑法具有多樣性，不同的行為人刑法體系設(shè)計(jì)也反映了同一體系中行為人因素與行為因素的不同程度和比例。

行為人刑法可分為激進(jìn)和改良兩種類(lèi)型。在這兩種基本類(lèi)型中，行為人要素的地位有所不同:在“激進(jìn)的行為人刑法”(又稱(chēng)“純粹的行為人刑法”)類(lèi)型中，行為人要素在定罪階層的地位是首要的，只要存在人身危險(xiǎn)性，即便尚未實(shí)施犯罪行為也能入罪處刑;而在“改良的行為人刑法”(又稱(chēng)“行為刑法之輔翼”)類(lèi)型中，行為人要素作為獨(dú)立的要件納入犯罪論體系，但其處于行為要素的輔助地位(或者作為評(píng)價(jià)違法性的內(nèi)容之一，或者作為解釋罪責(zé)的因素，或者作為取代罪責(zé)的因素，或者作為判斷預(yù)防必要性的事由之一，或者作為主觀處罰條件適用)。根據(jù)行為人因素體系性地位的不同，激進(jìn)的和改良的行為人刑法都發(fā)展出多個(gè)分支，例如后者又包括人格刑法學(xué)、新人格刑法學(xué)等等。從發(fā)展過(guò)程來(lái)看，目前國(guó)際范圍內(nèi)的行為人刑法呈現(xiàn)出一種從激進(jìn)到改良的變化趨勢(shì)。

在當(dāng)前刑法研究框架下，研究行為人刑法是有現(xiàn)實(shí)意義的。雖然行為人刑法還無(wú)法取代行為刑法，但有利于彌補(bǔ)行為刑法的缺陷。行為刑法以抽象的“理性人”為基礎(chǔ)，將罪犯看作無(wú)個(gè)性的“符號(hào)”，并不利于矯正罪犯復(fù)歸社會(huì)。行為人刑法強(qiáng)調(diào)罪犯是有血有肉的具體人，糾正了抽象“理性人”的偏頗之處，具有重要啟發(fā)意義。在本文中，筆者意圖論證隸屬于改良的行為人刑法陣營(yíng)的“人格刑法學(xué)”是當(dāng)前中國(guó)較為理想的刑法模式。為推進(jìn)“人格刑法學(xué)”，完善對(duì)“人的不法”的評(píng)價(jià)，應(yīng)提倡有限制的“個(gè)別化的不法”概念。

一、行為人刑法轉(zhuǎn)型:從激進(jìn)到改良

(一)激進(jìn)的行為人刑法:興起與衰退

1．激進(jìn)的行為人刑法

激進(jìn)的行為人刑法類(lèi)型是新派學(xué)者提出來(lái)的。菲利率先指出，新派應(yīng)以預(yù)防犯罪為宗旨，致力于設(shè)計(jì)一種以犯罪人人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)的刑法典。其后，李斯特與普林斯、哈默爾等人共同創(chuàng)立國(guó)際刑事法協(xié)會(huì)，將“如何構(gòu)建行為人刑法”作為會(huì)議的重要議題。例如，1905年會(huì)議提議以人身危險(xiǎn)性代替犯罪行為成為定罪處刑的根據(jù)，1910年會(huì)議進(jìn)一步考慮行為人刑法的可接受性問(wèn)題，希望能夠?qū)⑸鐣?huì)危險(xiǎn)性觀念在社會(huì)政策上與個(gè)人自由相協(xié)調(diào)，1913年會(huì)議則將上述議題具體化，考慮到危險(xiǎn)性犯人的認(rèn)定和處遇問(wèn)題。［4］P127

學(xué)派之爭(zhēng)后期，李斯特等人基本上接受了舊派所提出的“區(qū)分所在的不同領(lǐng)域，協(xié)調(diào)學(xué)派之爭(zhēng)”的建議，即將行為刑法對(duì)應(yīng)刑法教義學(xué)，主要體現(xiàn)在犯罪論體系部分，同時(shí)將行為人刑法對(duì)應(yīng)刑事政策，主要體現(xiàn)在法律后果的裁量和執(zhí)行上。即便如此，李斯特仍強(qiáng)調(diào)人格因素對(duì)罪責(zé)判斷的重要性。他指出:“只有這個(gè)將行為人的危險(xiǎn)性考慮進(jìn)去的罪責(zé)觀能在普通犯罪行為學(xué)說(shuō)與普通犯罪人學(xué)說(shuō)之間架起一座橋梁，并能解釋為何社會(huì)對(duì)習(xí)慣犯的犯罪行為作出的刑法反應(yīng)要比偶犯的犯罪行為更嚴(yán)厲。”［5］P262李斯特的學(xué)生拉德布魯赫，在學(xué)派之爭(zhēng)中很早就站在李斯特這一邊。其行為人刑法方案包括“犯罪”和“犯罪人”兩部分:在“犯罪”部分分述“構(gòu)成要件該當(dāng)性”和“違法性”，在“犯罪人”部分分述“歸責(zé)可能性”和“歸責(zé)能力”。［6］P22與李斯特一樣，拉德布魯赫也將行為刑法與行為人刑法劃分為兩個(gè)層面，“一個(gè)層面是刑法教義學(xué)的應(yīng)然考察，其涉及的是概念問(wèn)題”，“在另一個(gè)層面，即刑事政策的應(yīng)然考察層面，其涉及的是要以生活來(lái)充實(shí)刑罰的概念?！保?］P75拉德布魯赫的學(xué)生考夫曼評(píng)論認(rèn)為:“拉德布魯赫也不曾打算廢止責(zé)任原則，相反，他最終卻做到了使責(zé)任學(xué)說(shuō)‘精致化’。……堅(jiān)持廢除責(zé)任刑罰的那些人不可能從拉德布魯赫那里找到(立論的)根據(jù)。”［7］P67

二戰(zhàn)后激進(jìn)的行為人刑法又有短暫的回潮，表現(xiàn)在格拉曼迪卡的社會(huì)防衛(wèi)論與安塞爾的新社會(huì)防衛(wèi)論上。格拉曼迪卡認(rèn)為舊派框架下的犯罪、責(zé)任、刑罰等概念不利于罪犯的復(fù)歸，應(yīng)該用“反社會(huì)性”、“反社會(huì)性的指標(biāo)及其程度”以及“社會(huì)防衛(wèi)處分”予以替代。反社會(huì)性是指人對(duì)社會(huì)生活準(zhǔn)則的反抗個(gè)性，其指標(biāo)應(yīng)該在社會(huì)防衛(wèi)法典中事先予以規(guī)定;在司法過(guò)程中，國(guó)家通過(guò)人格調(diào)查了解行為人的反社會(huì)性程度，然后分配相應(yīng)的社會(huì)防衛(wèi)處分。［8］P477格氏沒(méi)有否定罪刑法定原則，他看到了傳統(tǒng)刑法學(xué)忽視的一些重要問(wèn)題，例如國(guó)家主導(dǎo)的犯罪控制體系的壓迫性等，但是他主張的反社會(huì)性指標(biāo)的法定化與社會(huì)防衛(wèi)處分的人道化在“殘酷的現(xiàn)實(shí)”面前都無(wú)法實(shí)現(xiàn)。安塞爾則采納了一個(gè)類(lèi)似李斯特的立場(chǎng)。他建議在刑事訴訟程序中區(qū)分定罪和量刑，定罪根據(jù)犯罪行為所造成的客觀的社會(huì)危害，量刑在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步參考人格因素。［8］P487與格拉曼迪卡廢黜傳統(tǒng)刑法不同，安塞爾將自己的理論定位為刑事政策理論而非刑法理論，更強(qiáng)調(diào)其指導(dǎo)意義而非對(duì)現(xiàn)行刑法的取代。

2．激進(jìn)派衰退的原因

激進(jìn)派以人身危險(xiǎn)性為核心建構(gòu)犯罪論體系的做法遭遇重重障礙。其一，只要有人身危險(xiǎn)性，即使沒(méi)有實(shí)施犯罪行為也要定罪處刑，這種做法不符合啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)主導(dǎo)人權(quán)保障的法治國(guó)精神?！胺ㄖ螄?guó)的考慮也是這種刑法的障礙。刑事訴訟中有足夠的把握查明的，只有特定的行為。在查明故意、特定意圖和動(dòng)機(jī)等心理要素時(shí)會(huì)遇到很多重大困難，只有從外部事實(shí)以及心理學(xué)上的經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行多少是必要的反推，才有可能解決這些問(wèn)題。如果想就特定行為是否符合行為人的人格得出進(jìn)一步的結(jié)論，則又會(huì)導(dǎo)致碰到與預(yù)測(cè)研究同樣不確定的問(wèn)題?！保?］P38其二，行為人刑法給予法官過(guò)分寬泛的自由裁量權(quán)，而這些法官并不被信任。正如拉德布魯赫所言，“沒(méi)有全新型的刑事法官，新的刑法也無(wú)法變成生活事實(shí)”。［7］P144可見(jiàn)，行為人刑法無(wú)論在人性、道德、心理認(rèn)知，還是在純粹技術(shù)方面，對(duì)法官的要求都提高了。其三，既然現(xiàn)代學(xué)派認(rèn)為犯罪行為是人格因素與環(huán)境因素共同作用的結(jié)果，環(huán)境對(duì)人格的養(yǎng)成具有重要影響，在此情況下“國(guó)家如不改善影響性格形成之各項(xiàng)環(huán)境，而斤斤于處罰性格惡劣之人，實(shí)有負(fù)國(guó)家對(duì)人民所盡之義務(wù)”。［4］P129其四，行為人刑法還需要強(qiáng)有力的資金支持。拉德布魯赫曾提到，《刑法典備選草案》中一些偏向行為人刑法的條款在聯(lián)邦議會(huì)表決時(shí)已經(jīng)被采納，最終卻因?yàn)檎豢贤顿Y而被廢止。［10］P71反倒是現(xiàn)代人最擔(dān)心的人格測(cè)量技術(shù)以及犯罪人類(lèi)型法定化等問(wèn)題，在新派那里被認(rèn)為根本不成問(wèn)題。

在舊派批評(píng)下，新派學(xué)者在主張目的刑、教育刑、保安刑的同時(shí)，對(duì)其弊端也有了清晰的認(rèn)識(shí)。李斯特指出，目的刑合乎邏輯的實(shí)施受到目的刑思想以及其他一些重要限制。其一，社會(huì)防衛(wèi)應(yīng)該有限度?！安坏脼榱斯怖娑鵁o(wú)原則地犧牲個(gè)人自由?！诜ㄖ茋?guó)家，只有當(dāng)行為人的敵對(duì)思想以明文規(guī)定的行為表現(xiàn)出來(lái)，始可科處行為人刑罰”。［5］P23其二，要注意目的刑對(duì)社會(huì)的反作用，防止為了正確的目的而不擇手段?！斑^(guò)分強(qiáng)調(diào)矯正思想對(duì)于全民的法律意識(shí)及國(guó)家的生存，都會(huì)造成災(zāi)難性的后果?！康男趟枷胗衅浣缦蕖２豢紤]所要達(dá)到的目的，而一味地強(qiáng)調(diào)自我保護(hù)方法，永遠(yuǎn)也不會(huì)收到滿意的效果”。［5］P23其三，社會(huì)環(huán)境對(duì)犯罪的產(chǎn)生也有責(zé)任，不能一味只責(zé)備犯罪人?！啊鐣?huì)集體罪責(zé)’的信念給國(guó)家的懲罰行為預(yù)先規(guī)定了一個(gè)界限。無(wú)論對(duì)個(gè)人還是對(duì)社會(huì)，預(yù)防犯罪行為的發(fā)生要比處罰已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為更有價(jià)值，更為重要”。［5］P23

激進(jìn)的行為人刑法方案在刑法教義學(xué)中的初步嘗試未能成功。盡管如此，在刑事政策上考慮新舊兩派的平衡，以及在刑事立法和司法實(shí)踐中將二者有機(jī)結(jié)合的觀點(diǎn)仍然獲得了通說(shuō)的支持。雖然在目前社會(huì)發(fā)展和科學(xué)水平上，舊派根據(jù)犯罪行為及其社會(huì)危害確定刑罰種類(lèi)及其程度的做法還難以取代，但新派的行為人刑法思想還是展示了巨大的理論穿透力，揭示了行為刑法的缺陷，提出了預(yù)防和彌補(bǔ)之策?！敖Y(jié)果，雖然行為刑法在刑法典的適用中并沒(méi)有被徹底地改變，但是，它應(yīng)當(dāng)總是在分析(時(shí)光流逝之后在其表現(xiàn)中和強(qiáng)烈程度得以變換中)行為人刑法的影響，并且已經(jīng)融入到這種影響中?！保?］P106

(二)改良的行為人刑法:學(xué)說(shuō)與評(píng)價(jià)

1．改良派諸學(xué)說(shuō)

(1)米特邁爾等人的“性格罪責(zé)說(shuō)”

在李斯特之后，德國(guó)學(xué)者坎托羅維奇、米特邁爾等人提出了所謂的“性格罪責(zé)說(shuō)”，該說(shuō)是一組“行為·人格”二元犯罪論體系學(xué)說(shuō)的組合。其中，坎氏將“可罰的行為”定義為“行為者有責(zé)的實(shí)行適合于構(gòu)成要件且非適法的行為”，并將可罰的行為分為“客觀的行為面”與“主觀的行為者面”。其中行為面又可以分為“行為”、“構(gòu)成要件適當(dāng)性”及“阻卻違法事由之欠缺”，行為者面則可以分為“行為者”、“責(zé)任”及“阻卻一身的處罰事由之欠缺”等項(xiàng)。米氏則將犯罪論體系分為三部分:“適合于構(gòu)成要件之違法的舉動(dòng)”、“行為者人格”以及“責(zé)任”。［11］P121行為人人格在本說(shuō)中已具有獨(dú)立的體系性地位，雖然在位階上要后于行為要素，但已不是單純的入罪要素。進(jìn)言之，“以人格為限制條件的違法犯罪人的危險(xiǎn)性就直接表現(xiàn)為罪責(zé)的要素。但是，性格方面的情況，從法治國(guó)的理由出發(fā)，也是作為刑法性懲罰的條件與單個(gè)行為相聯(lián)系的，也就是說(shuō)，不是順著激進(jìn)的行為人刑法的道路發(fā)展的，而是要將其影響限制在犯罪行為的法律后果之上的”。［3］P107

(2)大塚仁等人的“人格不法+人格責(zé)任”說(shuō)

與舊派所主張的行為責(zé)任論相比，“性格責(zé)任論直視行為人的性格本身，結(jié)果就沒(méi)有考慮行為人的主體性，導(dǎo)致排斥責(zé)任中的非難的意義”。［11］P434德國(guó)學(xué)者梅茨格爾、博爾克曼等人提出人格責(zé)任論，將行為責(zé)任和性格責(zé)任結(jié)合起來(lái)。與性格責(zé)任論相比，人格責(zé)任論建立在相對(duì)意志自由基礎(chǔ)上。其中，行為責(zé)任考量的是作為“人格主體性現(xiàn)實(shí)化了的行為”，性格責(zé)任則考量的是“人格形成中的人格態(tài)度”。［11］P434日本學(xué)者團(tuán)藤重光在人格責(zé)任論基礎(chǔ)上提出人格行為論，認(rèn)為行為本身即行為人人格的現(xiàn)實(shí)化。人格，一方面以先天的以及后天的素質(zhì)為基礎(chǔ)，另一方面由于個(gè)人經(jīng)驗(yàn)的不同而逐漸形成。［8］P518大塚仁又結(jié)合威爾澤爾所創(chuàng)立的“人的不法理論”，提出“人格刑法學(xué)”。該說(shuō)認(rèn)為“在理解關(guān)于個(gè)別行為的行為人的人格態(tài)度時(shí)，當(dāng)然必須考量行為人過(guò)去的人格形成問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，在人格形成受到素質(zhì)和環(huán)境的制約時(shí)，對(duì)行為人人格的非難就輕，相反，在素質(zhì)和環(huán)境對(duì)人格的形成影響很少的領(lǐng)域，對(duì)人格的非難就重。但是，在刑法的責(zé)任論中，這一點(diǎn)不是在應(yīng)該決定責(zé)任的存否方面發(fā)生的問(wèn)題，而是在認(rèn)為存在責(zé)任之后，在判斷責(zé)任程度的階段應(yīng)該考慮的問(wèn)題?！保?1］P377

(3)耶賽克等人的“人格責(zé)任+人的處罰條件”說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，人格因素不僅在責(zé)任階層發(fā)揮作用，還有一部分在人的處罰條件部分發(fā)揮作用。在責(zé)任階層，人格責(zé)任可分為行為責(zé)任與生活方式責(zé)任，前者是主要的，后者是次要的。一般情況下符合不法和責(zé)任即能確定行為的應(yīng)受處罰性，但在特殊情況下，要確定行為的應(yīng)受處罰性還需要在不法和責(zé)任之外附加一些要素，其中包括客觀的處罰條件和人的處罰條件。其中，人的處罰條件“既與被保護(hù)的法益、行為的實(shí)行方式無(wú)關(guān)，也與行為中所表現(xiàn)的行為人對(duì)法律的態(tài)度無(wú)關(guān)，它們存在于不法和責(zé)任之外，但均與行為人的人格具有聯(lián)系”。［12］P663人的處罰條件具有限制刑罰的作用，它可分為“個(gè)人之阻卻刑罰事由”和“個(gè)人之解除刑罰事由”。［12］P664前者是指雖然成立犯罪但由于行為當(dāng)時(shí)存在特殊的身份關(guān)系進(jìn)而排除可罰性的情況，例如親屬相盜例中的直系親屬、配偶、同居親屬、戶主、家屬及其配偶者，國(guó)會(huì)議員的免責(zé)特權(quán)等;后者是指由于在可罰的行為之后所發(fā)生的行為人的特殊態(tài)度，消滅已成立的可罰性的情況，例如因自首而免除刑罰等。［13］P417

(4)羅克辛的“預(yù)防必要性”說(shuō)

在目的理性刑法體系中，羅克辛區(qū)分了有責(zé)性和罪責(zé)，即罪責(zé)只是有責(zé)性判斷的一部分，其判斷的結(jié)果還要經(jīng)過(guò)“預(yù)防必要性”判斷。即“在由于行為人的特別情況而缺乏一種特殊預(yù)防或者一般預(yù)防的刑罰需要性，并因此能夠放棄刑罰時(shí)，現(xiàn)有罪責(zé)中的責(zé)任也能夠通過(guò)法律或憲法加以排除”。［3］譯者序預(yù)防必要性判斷的內(nèi)容包括行為人的人格、他過(guò)去的生活以及生活環(huán)境，在此基礎(chǔ)上確定是否緩刑，是否保留刑罰的警告以及是否免除刑罰。

2．改良派諸學(xué)說(shuō)之分析

雖然上述學(xué)說(shuō)都將行為人刑法作為行為刑法的輔翼，但仍可分為兩類(lèi):一類(lèi)“在行為刑法之體制內(nèi)，另對(duì)于社會(huì)的危險(xiǎn)性人格重大的行為人，規(guī)定其處罰的要件”，另一類(lèi)則是“刑法上之處罰的前提仍以行為為構(gòu)成要件，但關(guān)于量刑即依行為人的性格而為決定，于是刑法之內(nèi)不必有行為人類(lèi)型之列舉，只須在刑法一般規(guī)定性格判斷及影響刑罰之依據(jù)”。［4］P132前者如大塚仁之人格刑法學(xué)，將行為人人格因素推進(jìn)到不法層面，即人的不法理論;后者如米特邁爾、耶賽克、羅克辛等人的學(xué)說(shuō)，仍將行為人人格因素限制在有責(zé)性階層的生活方式責(zé)任部分。在羅克辛的“預(yù)防必要性說(shuō)”中，罪責(zé)部分只要考量的是行為責(zé)任，而預(yù)防必要性部分才考慮行為人的人格因素。而米特邁爾等人的“性格罪責(zé)說(shuō)”以及耶賽克等人的“人格責(zé)任+人的處罰條件說(shuō)”，在有責(zé)性部分都只是將行為人人格作為犯罪行為背后的說(shuō)明因素，而不存在獨(dú)立的“人格責(zé)任”。換言之，這里的“人格責(zé)任”實(shí)際上是“人格形成責(zé)任”，因此該說(shuō)未能脫離傳統(tǒng)自由意志論的巢臼。在人的處罰條件部分發(fā)揮作用的“人格”主要是一些涉及主體身份的因素，與行為人人格因素不是一回事。作為可罰性的個(gè)人例外，人的處罰條件只能阻卻或解除刑罰而不能消滅已存在的罪責(zé)。而米特邁爾等人的“性格責(zé)任論”以決定論為基礎(chǔ)，一方面認(rèn)為精神病人及其它無(wú)責(zé)任能力人的行為也是其人格的外化，另一方面卻無(wú)法解釋為什么對(duì)上述情況不應(yīng)該處罰。

要評(píng)論上述學(xué)說(shuō)之優(yōu)劣，需要從新派的兩個(gè)口號(hào)說(shuō)起。一個(gè)口號(hào)是“應(yīng)受懲罰的不是行為，而是行為人”;另一個(gè)則是“刑罰對(duì)于犯罪雖為有力之方法，但并非唯一之方法，更非最有力之方法”;前者強(qiáng)調(diào)主觀主義，后者強(qiáng)調(diào)刑事政策的重要性。［14］P14學(xué)者常將二者分開(kāi)理解，但它們事實(shí)上是相通的。刑法和刑事政策的關(guān)系問(wèn)題，與行為刑法和行為人刑法的區(qū)分問(wèn)題緊密聯(lián)系在一起。新派強(qiáng)調(diào)行為人緣于刑罰目的觀(即特殊預(yù)防)，刑罰目的無(wú)疑是刑事政策的載體。李斯特采納了比克邁爾的妥協(xié)方案，將刑事政策主要適用于指導(dǎo)刑罰適用之后，必然將行為人要素的考量排除在犯罪論體系之外。即在犯罪論體系部分注重犯罪行為，以服務(wù)于罪刑法定原則和罪刑均衡原則;在刑罰適用中則注重行為人要素，以服務(wù)于教育和矯正犯罪人，預(yù)防其犯罪的目的。表面上這種做法兩全其美，結(jié)果卻導(dǎo)致“李斯特鴻溝”現(xiàn)象，亦即刑法教義學(xué)上正確的結(jié)論在刑事政策上反而是不妥當(dāng)?shù)摹Ａ_克辛認(rèn)為，案件的判決不能只符合封閉的刑法教義學(xué)，也應(yīng)該符合國(guó)家的刑事政策。欲達(dá)此目的，就應(yīng)將刑事政策引入刑法教義學(xué)之中。刑事政策不僅在責(zé)任層面起作用，因此僅在責(zé)任論中引入人格因素還不夠，還需要在不法階層對(duì)行為人人格予以考慮才屬妥當(dāng)。

人的違法論的提出，取代了物的違法性，將對(duì)行為人的強(qiáng)調(diào)從有責(zé)性階層提前到違法性階層。［15］這說(shuō)明大塚仁的“人格刑法學(xué)”是更徹底的行為人刑法。與激進(jìn)的行為人刑法相比，“人格刑法學(xué)”堅(jiān)持從行為到行為人的位階性，即行為人要素是在犯罪行為基礎(chǔ)上對(duì)不法和責(zé)任進(jìn)一步限縮，因此也是更穩(wěn)妥的行為人刑法。該說(shuō)主張，“由于參與人的不同，同一行為事項(xiàng)的不法的嚴(yán)重程度也可能不同。”［11］P358根據(jù)該說(shuō)，行為人要素融入一些構(gòu)成要件中。例如，在慣犯的理解上，通常有兩種觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)注重行為，即慣犯的成立需要行為人反復(fù)實(shí)施同一種犯罪行為，行為人是否具有習(xí)慣本身并不重要;另一種觀點(diǎn)注重行為人，即慣犯的成立需要行為人反復(fù)實(shí)施同一種行為的意志，至于是否已經(jīng)反復(fù)實(shí)施該行為并不重要。我國(guó)司法實(shí)踐主要是采后一種觀點(diǎn)。例如，在“扒竊入罪”的理解上，扒竊行為是僅指慣犯的行為還是也包括初犯和偶犯的行為，對(duì)此學(xué)界認(rèn)識(shí)不一。實(shí)際上，全國(guó)人大法工委負(fù)責(zé)人曾介紹扒竊入罪的立法目的，即“技術(shù)含量較高的犯罪通常具有常習(xí)性;具有較高的犯罪技巧和犯罪技能，反偵查能力強(qiáng);往往為多人共同犯罪，存在進(jìn)一步傷害被害人人身的可能?！保?6］可見(jiàn)，對(duì)于刑法第264條的保護(hù)目的而言，扒竊入罪只是對(duì)慣犯予以制裁，偶犯和初犯的扒竊行為并未包括于其中。根據(jù)人格刑法學(xué)，刑法規(guī)范的保護(hù)目的將所欲防止的行為主體設(shè)置為規(guī)范性的行為人類(lèi)型，它與犯罪行為一道成為違法性評(píng)價(jià)的對(duì)象，即只有兼具行為不法和行為人不法的犯罪類(lèi)型，才真正具有違法性。

二、行為人刑法在中國(guó)的發(fā)展

(一)行為人要素在“四要件”犯罪論體系中的應(yīng)用

在我國(guó)，行為人要素最初在犯罪論體系中的應(yīng)用是在人身危險(xiǎn)性概念下展開(kāi)的，即“在定罪中自覺(jué)不自覺(jué)地根據(jù)預(yù)防犯罪的需要，對(duì)人身危險(xiǎn)性大的犯罪分子定罪施用刑罰”。［17］P80例如，1992年12月11日最高人民法院和最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定:個(gè)人盜竊公私財(cái)物雖未達(dá)到“數(shù)額較大”的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情節(jié)的，也可以追究刑事責(zé)任:勞改、勞教人員在勞改、勞教期間盜竊的;在緩刑、假釋考驗(yàn)期間或管制、監(jiān)外執(zhí)行期間盜竊的;曾因盜竊被治安處罰三次以上的，或者被勞動(dòng)教養(yǎng)二次以上，解除勞動(dòng)教養(yǎng)二年內(nèi)又進(jìn)行盜竊的;等等。在上述情況下，如果嚴(yán)格按照刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定不應(yīng)該定罪處刑，最終還是按犯罪處理是考慮到行為人的人身危險(xiǎn)性的緣故。

人身危險(xiǎn)性在傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成體系中的功能定位，主要存在以下四種觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于人身危險(xiǎn)性是犯罪主體所具有的性質(zhì)，因而定罪時(shí)考慮人身危險(xiǎn)性應(yīng)從犯罪主體著手。當(dāng)行為人所實(shí)施的行為介于罪與非罪之間，如果行為人人身危險(xiǎn)性小，根據(jù)國(guó)家政策則不按犯罪論處;如果行為人人身危險(xiǎn)性嚴(yán)重，則要考慮這種人身危險(xiǎn)性對(duì)危害行為、罪過(guò)以及其它情節(jié)的影響。如果認(rèn)為其應(yīng)受處罰，則要定罪處罰。［18］P224第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該在犯罪主體部分考慮人身危險(xiǎn)性，但是人身危險(xiǎn)性只能作為出罪的根據(jù)。［17］P109第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪構(gòu)成四要件都反映了行為人人身危險(xiǎn)性的大小，定罪時(shí)考慮人身危險(xiǎn)性應(yīng)綜合考慮四個(gè)要件。［19］P85第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性是定罪機(jī)制中的一種選擇性要素。即全部的犯罪必須具備社會(huì)危害性的特征方能成立，但是有部分犯罪根據(jù)刑法分則的規(guī)定需要人身危險(xiǎn)性才能成立。［20］P122筆者認(rèn)為，在四要件犯罪構(gòu)成體系中，社會(huì)危害性(狹義)和人身危險(xiǎn)性都是需要考慮的價(jià)值要素。從理論上說(shuō)，它們對(duì)于定罪既有入罪功能也有出罪功能;但就實(shí)際而言，二者的出罪功能都是從屬于入罪功能的。而且，狹義的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性往往糾纏在一起，形成主客觀相統(tǒng)一的社會(huì)危害性(廣義)。正是這種包含人身危險(xiǎn)性于其中的廣義社會(huì)危害性，被認(rèn)為是定罪量刑的“唯一根據(jù)”。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，四要件“一有俱有、一無(wú)俱無(wú)”實(shí)際上說(shuō)明了行為與行為人密不可分，但正是這種對(duì)行為與行為人絕對(duì)地不予區(qū)分的做法，結(jié)果卻使得行為評(píng)價(jià)和行為人評(píng)價(jià)都沒(méi)有實(shí)現(xiàn)應(yīng)有的功能。相對(duì)來(lái)說(shuō)，定罪更注重對(duì)行為的評(píng)價(jià)，它旨在展示行為規(guī)范的權(quán)威和不可違反性，因此，它看見(jiàn)的只是抽象的人，它對(duì)行為人的影響也只是一種“后果”而非“結(jié)果”;量刑更注重對(duì)行為人的評(píng)價(jià)，它旨在懲罰或矯正犯罪人，這是刑事司法程序的社會(huì)責(zé)任，它除了要求法律效果之外還要注重社會(huì)效果，在此定罪只是它的前提而已。如果絕對(duì)地不區(qū)分行為與行為人，就可能造成人身危險(xiǎn)性在犯罪論體系中難以定位的問(wèn)題，最終使得人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性一樣，成為凌駕于四要件之上的“尚方寶劍”，極易先入為主而被濫用。

(二)新人格刑法學(xué)的提出與評(píng)價(jià)

自本世紀(jì)初開(kāi)始，隨著德日刑法知識(shí)的傳入，一些學(xué)者開(kāi)始在三階層體系中思考人身危險(xiǎn)性的位置，其中最著名的就是張文教授等人提出的“新人格刑法學(xué)”。其包括兩個(gè)階層的判斷:第一階層是客觀的社會(huì)危害行為的判斷，其判斷要素是法定的犯罪行為類(lèi)型，其中包括行為、行為主體、故意、過(guò)失和合法辯護(hù)事由排除等要素;第二階層是主觀的犯罪人格的判斷，其判斷要素是法定的犯罪危險(xiǎn)性人格類(lèi)型，例如反社會(huì)型人格、偏執(zhí)型人格、分裂型人格、沖動(dòng)型人格等。［21］行為人要被確定為犯罪人，不僅要實(shí)施了刑法規(guī)定的犯罪行為類(lèi)型，而且要屬于法定的犯罪危險(xiǎn)性人格類(lèi)型。行為判斷要素是前提、基礎(chǔ)，人格判斷要素是關(guān)鍵、核心。對(duì)于那些只實(shí)施了法定的犯罪行為類(lèi)型而沒(méi)有犯罪危險(xiǎn)性人格的行為人，應(yīng)當(dāng)非犯罪人化。判定行為人有無(wú)犯罪危險(xiǎn)性人格應(yīng)當(dāng)依法實(shí)施。［21］

新人格刑法學(xué)提出后，也曾經(jīng)有學(xué)者提出質(zhì)疑。例如，有學(xué)者提出人格刑法學(xué)刑事政策上的可接受性問(wèn)題，有學(xué)者提出人格刑法學(xué)在人格檢測(cè)的科學(xué)性問(wèn)題，還有學(xué)者提出人格刑法學(xué)如何防止刑法主觀主義危險(xiǎn)傾向的問(wèn)題。［21］作為對(duì)上述質(zhì)疑的回應(yīng)，2007年張文教授對(duì)新人格刑法學(xué)進(jìn)行了初步的修正。其方案是將“犯罪構(gòu)成”改為“犯罪人構(gòu)成”，其包括“法定的刑事違法行為類(lèi)型”和“法定的刑事責(zé)任承擔(dān)條件”兩個(gè)層次，前者是事實(shí)判斷要素，包括行為、結(jié)果、行為主體身份、故意、過(guò)失等內(nèi)容，后者是價(jià)值判斷要素，主要包括排除合法辯護(hù)事由以及認(rèn)定犯罪人格。［22］P279筆者認(rèn)為這一修正并不成功:一方面，犯罪危險(xiǎn)性人格根本就是事實(shí)判斷而非價(jià)值判斷;另一方面，在法定的刑事違法行為類(lèi)型階層同樣存在價(jià)值判斷，例如規(guī)范的構(gòu)成要件要素以及客觀歸責(zé)中對(duì)事實(shí)因果關(guān)系的價(jià)值判斷等。

筆者認(rèn)為，首先，在人格鑒定技術(shù)尚未取得突破性進(jìn)展的今天，以犯罪危險(xiǎn)性人格鑒定取代責(zé)任階層，就等于將犯罪的裁判權(quán)交給了人格鑒定專(zhuān)家，可能會(huì)引起一些不良后果。從目前來(lái)看，即便是在技術(shù)上比較成熟并且已經(jīng)在司法實(shí)踐中大量適用的精神病鑒定也不是一味地按照專(zhuān)家鑒定的結(jié)論，而是將專(zhuān)家鑒定結(jié)論視為證據(jù)的一種，由法官最終決定是否采信。其次，雖然單純的犯罪危險(xiǎn)性人格鑒定可以避免法官濫用自由裁量權(quán)，卻無(wú)法避免鑒定失誤可能產(chǎn)生的惡果。而犯罪論體系中的責(zé)任階層經(jīng)歷了從心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論的發(fā)展歷程，現(xiàn)在已形成包括責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)、期待可能性以及其它超法規(guī)責(zé)任排除事由的集合，它在犯罪論體系中的重要性不可低估。再次，取消了責(zé)任階層的新人格刑法學(xué)并不必然“肯定會(huì)縮小犯罪圈”，相反，仍然存在一些原來(lái)責(zé)任階層能夠排除而新人格刑法學(xué)卻無(wú)法排除的犯罪。例如，一個(gè)精神病人或者12歲的小孩，實(shí)施了某種刑法規(guī)定為犯罪的行為，如果經(jīng)過(guò)鑒定認(rèn)為具有犯罪危險(xiǎn)性人格，在新人格刑法學(xué)看來(lái)是要定罪處刑的。因此，新人格刑法學(xué)在體系設(shè)計(jì)上還有進(jìn)一步發(fā)展的可能。最后，由于目前犯罪性人格鑒定技術(shù)在科學(xué)上還沒(méi)有取得突破性進(jìn)展，新人格刑法學(xué)在實(shí)踐中還不具有可操作性。

即便如此，新人格刑法學(xué)的提出仍然具有重大意義。傳統(tǒng)的行為刑法立足于抽象理性人假定，不考慮或較少考慮具體行為人的情況，結(jié)果使得許多無(wú)犯罪人格的人被處以刑罰。新人格刑法學(xué)通過(guò)人格考量將那些雖然實(shí)施了普通犯罪行為卻沒(méi)有犯罪危險(xiǎn)性人格的人排除在犯罪圈之外，既避免了不必要的“犯罪人化”，也節(jié)省了刑罰資源。新人格刑法學(xué)具有一定的犯罪學(xué)基礎(chǔ)?，F(xiàn)代犯罪學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，許多犯罪人到一定年齡之后就會(huì)終止犯罪生涯，繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的只是一小撥人。這一小撥人在犯罪人群中只占很小的比例，實(shí)際上卻實(shí)施了大部分的犯罪?？梢?jiàn)，犯罪預(yù)防和懲罰機(jī)制應(yīng)針對(duì)這些人展開(kāi)。而那些不具有犯罪人格卻實(shí)施了犯罪行為的人，如果予以社會(huì)處遇則可以重新社會(huì)化。遺憾的是，在行為刑法的框架下，這些人最后被貼上犯罪標(biāo)簽并犯罪人化。其實(shí)，行為與人格的不一致應(yīng)該成為行為被寬恕的事由之一?！安粦?yīng)認(rèn)為，因?yàn)樵谧钜话阋饬x上刑法不是以行為人的人格為目標(biāo)，人格對(duì)于決定被告是否成立寬恕事由就沒(méi)有什么作用。人格可能在很多不同方面與行為有關(guān)。而且，即使被告的人格不是刑事責(zé)任的直接目標(biāo)，人格與行為的某種聯(lián)系仍可能是恰當(dāng)追究刑事責(zé)任的必要條件?！保?3］P328新人格刑法學(xué)即在實(shí)施犯罪行為(構(gòu)成要件+違法性)的基礎(chǔ)上，將那些不具有犯罪危險(xiǎn)性人格(替代責(zé)任階層)的人非犯罪化。

筆者認(rèn)為，如果新人格刑法學(xué)不取消傳統(tǒng)的責(zé)任階層，而將犯罪性人格鑒定這一判斷置于不法階層和責(zé)任階層之間，由此形成一個(gè)新的三階層體系，即“不法——犯罪人人格鑒定——責(zé)任”。這種修正的新人格刑法學(xué)不僅是可行的，而且還可以避免將精神病人或不具有刑事責(zé)任能力的人因具有犯罪性人格而被定罪處刑的情形。其實(shí)進(jìn)一步審視新人格刑法學(xué)就可以發(fā)現(xiàn):表面上它缺少責(zé)任判斷的位置，實(shí)際上責(zé)任判斷仍然隱藏其中。理由有三:(1)在價(jià)值理念上，新人格刑法學(xué)更傾向于新派，而新派并未否定責(zé)任判斷。正如新派學(xué)者木村龜二所言:“意志自由與價(jià)值判斷是兩個(gè)不同的問(wèn)題。即便采用決定論，當(dāng)責(zé)任判斷時(shí)，也需要進(jìn)行價(jià)值判斷?！保?4］P17(2)在犯罪危險(xiǎn)性人格鑒定之后加上責(zé)任階層，不僅不會(huì)影響二元犯罪人認(rèn)定體系的效能，還會(huì)彌補(bǔ)因犯罪危險(xiǎn)性人格鑒定可能出現(xiàn)的疏漏。這就意味著，犯罪危險(xiǎn)性人格鑒定的結(jié)論只是下一步責(zé)任判斷的證據(jù)材料之一，而不是消極地將責(zé)任判斷作為犯罪危險(xiǎn)性人格判斷之后的再次篩選。對(duì)于犯罪危險(xiǎn)性鑒定的結(jié)果，法官可以采用也可以不采用，只是要說(shuō)明理由。(3)雖然犯罪危險(xiǎn)性人格鑒定與違法性阻卻事由處于同一階層，但也無(wú)法掩蓋二者性質(zhì)上的重大差異。盡管新人格刑法學(xué)同意刑事責(zé)任的人格論，即“盡管刑法關(guān)注的是行為，但被懲罰的卻是行為人。因此，如果行為人能夠證明實(shí)施行為的不是真正的‘自己’，就應(yīng)該被賦予辯護(hù)事由?！保?3］P331顯然，這種辯護(hù)事由不是排除違法性的辯護(hù)事由，而是排除責(zé)任的辯護(hù)事由。由此可見(jiàn)，新人格刑法學(xué)將責(zé)任阻卻事由和違法阻卻事由一體化了。不過(guò)這種一體化處理意義不大，鑒于不法與責(zé)任的不同功能，新人格刑法學(xué)內(nèi)部仍然保留了違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由的區(qū)分。最后需要說(shuō)明的是:其一，如果將來(lái)在科學(xué)上解決了犯罪人格鑒定技術(shù)，上述修正的新人格刑法學(xué)顯然比日本學(xué)者大塚仁的人格刑法學(xué)更為理想，因?yàn)榇髩V仁的學(xué)說(shuō)對(duì)不具有犯罪人格的人排除歸責(zé)主要還是通過(guò)法官的自由裁量權(quán)，不如修正的新人格刑法學(xué)采取犯罪人格鑒定更為科學(xué)和客觀;其二，由于現(xiàn)在科學(xué)上尚未解決犯罪人人格鑒定技術(shù)，修正的新人格刑法學(xué)仍然不具有可操作性。由此可見(jiàn)，行為人刑法的發(fā)展不能超越當(dāng)前社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、科技和文化水平。

(三)人格刑法學(xué)的進(jìn)一步推進(jìn)

雖然前文已證明大塚仁的“人格刑法學(xué)”是較為適合當(dāng)前我國(guó)國(guó)情的行為人刑法類(lèi)型，但是筆者仍然認(rèn)為，該學(xué)說(shuō)需要進(jìn)一步優(yōu)化升級(jí)。該理論雖將行為人要素引入了不法，但并不徹底，突出表現(xiàn)在過(guò)失犯注意能力的體系性地位上。在該問(wèn)題上，“人格刑法學(xué)”仍然堅(jiān)持通說(shuō)，即在構(gòu)成要件階層不考慮行為人具體的注意能力，而是以一般理性人為基礎(chǔ)設(shè)置客觀的注意義務(wù)，行為人不履行該注意義務(wù)就會(huì)造成不法。問(wèn)題是，社會(huì)上的人千差萬(wàn)別，在注意能力水平上有高有低。為了避免讓行為人超越能力地承擔(dān)義務(wù)，通說(shuō)又在有責(zé)性階層考量行為人具體的注意能力，如果行為人缺乏注意能力，則其行為雖符合不法卻可以排除有責(zé)。這種注意能力的雙層次構(gòu)造被稱(chēng)為一般化理論。晚近以來(lái)，一般化理論受到個(gè)別化理論的挑戰(zhàn)，該觀點(diǎn)在構(gòu)成要件階層即考慮具體的注意能力。在行為人缺乏注意能力的時(shí)候，其對(duì)規(guī)范根本缺乏認(rèn)識(shí)，也不具有履行注意義務(wù)的能力，其行為就不能成立不法。個(gè)別化理論認(rèn)為，逾越能力即無(wú)義務(wù)。向不具有注意能力的人要求某種注意義務(wù)的履行，將不履行該義務(wù)的行為規(guī)定為不法，不具有合理性。只有在具有預(yù)見(jiàn)和避免可能性的時(shí)候，規(guī)范才對(duì)個(gè)體具有誘導(dǎo)功能，個(gè)體也才能認(rèn)識(shí)危險(xiǎn)和避免危險(xiǎn)。不過(guò)，如果將注意能力引入不法，那就有可能導(dǎo)致責(zé)任評(píng)價(jià)先于不法評(píng)價(jià)，這并不符合犯罪論體系的位階性。出于上述考慮，羅克辛選擇了折中的立場(chǎng)，即“在平均水平以下的能力并不能排除過(guò)失犯罪的行為構(gòu)成和違法性，同時(shí)，超過(guò)平均水平的能力當(dāng)然就必須加以使用。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)‘以下’來(lái)進(jìn)行一般化，根據(jù)‘以上’來(lái)進(jìn)行個(gè)別化?！保?］P724

目前為個(gè)別化理論辯護(hù)，反對(duì)一般化理論的路徑主要有兩種。一種路徑是質(zhì)疑不法和罪責(zé)區(qū)分是否具有天然的必要性。許玉秀認(rèn)為，“不法和罪責(zé)的截然區(qū)分，其實(shí)，正好和將主觀和客觀一分為二的古典階層犯了相同的方法論上的錯(cuò)誤。不管是不法還是罪責(zé)，都是刑法規(guī)范對(duì)行為和行為人的評(píng)價(jià)，不法和罪責(zé)彼此應(yīng)該是要相互對(duì)應(yīng)的，行為表現(xiàn)出多高的不法程度，賦予行為人的罪責(zé)就應(yīng)該具有相同的高度。”［25］P155換言之，不法和責(zé)任的對(duì)應(yīng)并非針對(duì)不同的對(duì)象，并非前者僅針對(duì)行為，后者僅針對(duì)行為人。實(shí)際上，行為是行為人實(shí)施的，行為是行為人人格的外化，行為與行為人無(wú)法完全區(qū)分。進(jìn)言之，不法和責(zé)任都對(duì)行為要素和行為人要素進(jìn)行評(píng)價(jià)，不過(guò)不法側(cè)重客觀方面，而責(zé)任側(cè)重主觀方面而已?！斑M(jìn)一步反省人的不法理論，既然不法必定是和行為人有關(guān)的，而實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的知與欲已毫無(wú)困難地成為主觀構(gòu)成要件，如果過(guò)失犯沒(méi)有主觀不法，不知如何確定過(guò)失犯的罪責(zé)?”［26］P351另一種路徑直接對(duì)一般化理論開(kāi)火。有學(xué)者認(rèn)為，按照一般化理論的做法，結(jié)果會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)雙重標(biāo)準(zhǔn)。故意犯的主觀不法要素完全按照行為人的狀況來(lái)決定，而過(guò)失犯的主觀不法要素則取決于一般人的能認(rèn)識(shí)和行為人的不認(rèn)識(shí)。上述不法判斷上的雙重標(biāo)準(zhǔn)源于不法內(nèi)涵上的雙重標(biāo)準(zhǔn)，即故意不法的內(nèi)容完全來(lái)自于行為人的自然心理事實(shí)，而在過(guò)失不法的判斷上則舍棄了行為人的自然心理事實(shí)，轉(zhuǎn)而求之于一般人認(rèn)識(shí)能力的有無(wú)。［27］P29

筆者認(rèn)為:1．相對(duì)地區(qū)分不法和責(zé)任是有意義的。雖然在本體論上行為和行為人是交織在一起的，但在認(rèn)識(shí)論上區(qū)分行為和行為人，區(qū)分不法和責(zé)任是有好處的。在本體論上，犯罪行為是人的行為，犯罪行為的法律后果自然要由其行為人承擔(dān)。在認(rèn)識(shí)論上如果還堅(jiān)持不區(qū)分行為和行為人，就會(huì)弄成一團(tuán)漿糊，既不能很好地評(píng)價(jià)行為也難以很好地矯正犯罪人。德國(guó)主流的刑法體系大都建立在新康德主義基礎(chǔ)上，即對(duì)事實(shí)和價(jià)值有所區(qū)分。相反，我國(guó)四要件體系之所以被批評(píng)正是因?yàn)樗谡J(rèn)識(shí)論上缺乏評(píng)價(jià)的層次性，混淆了事實(shí)與價(jià)值。雖然刑法評(píng)價(jià)系統(tǒng)沿著一條從“不區(qū)分”到“區(qū)分”再到“不區(qū)分”(這個(gè)“不區(qū)分”同時(shí)蘊(yùn)含著“區(qū)分”)的路徑發(fā)展，但我國(guó)還處于最初的“不區(qū)分”時(shí)代，刑法學(xué)還處于缺乏規(guī)范化的層次，階層犯罪論體系尚未建立，學(xué)者還缺乏階層思維訓(xùn)練，在這種情況下還應(yīng)該維持不法與責(zé)任的區(qū)分以及二者的位階性。2．一般化說(shuō)確實(shí)導(dǎo)致了評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的二分化。臺(tái)灣學(xué)者列舉以下理由以支持個(gè)別化理論:第一，既然故意犯的認(rèn)知要素被置于構(gòu)成要件階層，根據(jù)結(jié)構(gòu)上的統(tǒng)一性，就沒(méi)有理由將過(guò)失犯的注意能力定位于罪責(zé)階層;第二，一般化理論舍棄了過(guò)失不法的基礎(chǔ)，即行為人因輕忽而造成能力的未發(fā)揮狀態(tài);第三，從行為人和規(guī)范的角度來(lái)看能力和不法的關(guān)系:避免可能性是形式違法性和罪責(zé)的基礎(chǔ)，它在構(gòu)成要件階層表現(xiàn)為預(yù)見(jiàn)能力，在罪責(zé)階層表現(xiàn)為行為能力;第四，由事后觀點(diǎn)，從行為人和法益的角度來(lái)看能力和不法的關(guān)系:在行為和結(jié)果間的因果關(guān)系已經(jīng)確定的情況下，當(dāng)行為人沒(méi)有預(yù)見(jiàn)能力時(shí)，行為人沒(méi)有內(nèi)在侵害心態(tài)可言;第五，由事前觀點(diǎn)，從行為人和法益的角度來(lái)看能力和不法的關(guān)系:在行為人的心態(tài)、行為及其結(jié)果確定之前，預(yù)見(jiàn)能力開(kāi)啟了行為人與法益之間的互動(dòng)，使行為人面臨道德問(wèn)題的選擇。［27］13－52這些批評(píng)是較為有力的。

因此，筆者反對(duì)一般化說(shuō)和純粹的個(gè)別化說(shuō)，贊同羅克辛的折中說(shuō)(有限制的個(gè)別化說(shuō))，即將個(gè)別化理論限于有高于平均水平的特別能力的行為人。相反，如果將個(gè)別化理論推進(jìn)到注意能力低于平均水平的行為人，在他們實(shí)施了犯罪行為時(shí)，因?yàn)椴痪哂邢鄳?yīng)的注意能力，所實(shí)施的行為也不能被歸屬于不法，當(dāng)然也無(wú)法定罪處刑。尷尬的是，對(duì)于這種情況無(wú)法適用保安處分，因?yàn)楦緵](méi)有不法存在。可見(jiàn)，純粹的個(gè)別化說(shuō)是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三、結(jié)語(yǔ)

近代刑法史的發(fā)展證明，舊派和新派各有所長(zhǎng)，結(jié)合兩派學(xué)說(shuō)是可能的。自學(xué)派之爭(zhēng)以來(lái)，行為刑法和行為人刑法都超越了激進(jìn)階段(即只考慮行為要素或行為人要素)，走向了二元折中論。但是，在二元論內(nèi)部并不存在一個(gè)以行為人要素為主兼顧行為要素的體系，而是只產(chǎn)生了一種在考慮犯罪行為的同時(shí)也兼顧行為人要素的體系。這是罪刑法定原則的要求，也是與當(dāng)前中國(guó)社會(huì)文化、科技發(fā)展水平相適應(yīng)的。根據(jù)行為人因素在犯罪論體系中的不同地位，改良的行為人刑法類(lèi)型又發(fā)展出多個(gè)分支。其中大塚仁教授所提出的、建立在一般人格理論基礎(chǔ)上的“人格刑法學(xué)”是我國(guó)目前刑法教義學(xué)發(fā)展的理想模式。它將人格因素貫穿于犯罪論體系的全過(guò)程，與將刑事政策考慮引入刑法教義學(xué)是一脈相承的。人格刑法學(xué)最大的理論推進(jìn)就是將行為人要素的考量推進(jìn)到不法階層，在此基礎(chǔ)上，僅具有行為不法而不具有行為人不法的行為就會(huì)阻卻違法性。行為人不法暗含在構(gòu)成要件規(guī)定中，因此不會(huì)違反罪刑法定原則。另外，行為人不法的考量也吸收了規(guī)范的犯罪人類(lèi)型研究的成果，將可罰性限制在這些規(guī)范的行為人類(lèi)型之內(nèi)，實(shí)質(zhì)上也限縮了處罰范圍。不過(guò)，將來(lái)在科學(xué)上實(shí)現(xiàn)了犯罪人人格鑒定技術(shù)情況下，修正的新人格刑法學(xué)則更具優(yōu)勢(shì)。因?yàn)樗扇】茖W(xué)的犯罪人人格鑒定技術(shù)，進(jìn)一步從客觀上限制了法官的自由裁量權(quán)。

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The Transformation of Actor Criminal Law and China’s Choice

Li Bo
(Law School of Peking University，Beijing 100871)

After the School Dispute，actor criminal law transformed from radical views to reformists．Radical views consider that actor factors play a decisive role in the conviction class．Although the reformists also consider that actor factors should be introduced into the conviction class，but it also it also insists that behavioral factors have a decisive role．Personality criminal law should be the rational choice for the current criminal law model of China．In order to promote the personality criminal law，we should advocate the concept named individualized lawless．

actor criminal law;personality criminal law;new personality criminal law

A【< class="emphasis_bold">文章編號(hào)】 10

1002—6274(2015)04—046—09

(責(zé)任編輯:黃春燕)

本文系北京大學(xué)才齋獎(jiǎng)學(xué)金課題項(xiàng)目“法治中國(guó)視野下刑法因果關(guān)系理論的再反思”(CZ201411)的階段性成果。感謝北京大學(xué)法學(xué)院張文教授、王新教授、車(chē)浩教授的指導(dǎo)。當(dāng)然，文責(zé)自負(fù)。

李波(1981－)，男，山東泰安人，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，曲阜師范大學(xué)法學(xué)院講師，研究方向?yàn)樾谭ń塘x學(xué)、刑事政策學(xué)與刑罰社會(huì)學(xué)。