【內(nèi)容摘要】預防腐敗呼喚行政程序法治。行政程序法治包括行政決策、行政執(zhí)行和行政監(jiān)督的程序法治。為實現(xiàn)預防行政腐敗的目的，行政決策程序法治要求建立重大行政決策事項公開制度，并設計回避、參與和議事等重要程序規(guī)則供所有行政決策遵循;行政執(zhí)行程序法治除了要求完善公開制度、告知制度等基本的程序制度外，還要求重點細化說明理由和證據(jù)制度;行政監(jiān)督程序法治則要求建立和完善公開與公眾參與制度和正當程序制度。

【文獻標識碼】A

*基金項目:國家社科基金青年項目“網(wǎng)絡輿情下政府公信力的法律重構(gòu)研究”(13CFX034)、國家社科基金重大項目“加快建設法治中國研究”(13＆ZD032)、湖南省軟科學研究計劃重點項目“腐敗案件實證分析與預防腐敗制度完善研究(2015ZK2001)的階段性研究成果。

作者簡介:李沫(1980－)，女，湖南湘鄉(xiāng)人，法學博士，中南大學法學院副教授，研究方向為行政法學。

一、預防腐敗呼喚行政程序法治

腐敗源于缺乏對權(quán)力有效制約和監(jiān)督。在我國，行政權(quán)力過大且明顯存在過分集中的弊端，行政決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)界限模糊，加之缺失統(tǒng)一的行政程序立法，這使得行政權(quán)在運行過程中難以得到有效的制約和監(jiān)督，掌握權(quán)力的人容易獨斷專行、恣意妄為，甚至濫用職權(quán)、以權(quán)謀私、貪污受賄等。近年來，我國查處的貪污腐敗案件大多與對行政權(quán)力的制約和監(jiān)督不力相關，即，貪腐主要源于這些“出事官員”手中掌握著不受制約或者受制約嚴重不夠的行政權(quán)。

預防權(quán)力腐敗，核心就在于通過約束(包括制約和監(jiān)督)權(quán)力運行杜絕腐敗發(fā)生的可能。在我國，通過約束權(quán)力運行的方式來預防腐敗已經(jīng)成為人們的共識。按照中共中央《建立健全懲治和預防腐敗體系2013－2017年工作規(guī)劃》，我國將通過深化黨風廉政教育、加強反腐倡廉法律法規(guī)制度建設、強化權(quán)力運行制約和監(jiān)督、深化改革和轉(zhuǎn)變政府職能四大舉措來科學有效地預防腐敗，即，約束權(quán)力運行是預防腐敗的四大舉措之一?！吨泄仓醒腙P于全面深化改革若干重大問題的決定》也指出，“堅持用制度管權(quán)管事管人，讓人民監(jiān)督權(quán)力，讓權(quán)力在陽光下運行，是把權(quán)力關進制度籠子的根本之策。必須構(gòu)建決策科學、執(zhí)行堅決、監(jiān)督有力的權(quán)力運行體系，健全懲治和預防腐敗體系，建設廉潔政治，努力實現(xiàn)干部清正、政府清廉、政治清明?！睆脑摗稕Q定》關于預防腐敗的部署看，用制度管好權(quán)力、強化對權(quán)力運行的制約和監(jiān)督是預防腐敗的重要內(nèi)容。作為公權(quán)力中最廣泛存在的一種權(quán)力，預防行政權(quán)腐敗核心就在于約束行政權(quán)，強化對行政權(quán)運行的制約和監(jiān)督。

隨著行政國的興起，行政權(quán)不再是單純的法律執(zhí)行權(quán)，為了應對層出不窮的現(xiàn)代社會問題，行政權(quán)逐步從傳統(tǒng)意義上的“法律下的行政權(quán)”擴張為擁有巨大裁量權(quán)和決定權(quán)的權(quán)力。迅速擴張的行政權(quán)引起了人們對行政專橫的擔心，人們開始不斷尋求能夠控制行政機關與防止行政專橫行為的良方，而行政程序法治就被視為一種約束行政權(quán)力的有效手段——正如有學者評價美國《聯(lián)邦行政程序法》時所指出的，“《行政程序法》是國會用來促進行政機構(gòu)的民主責任制，尤其是限制專斷、任性的行政行為，以及公開行政程序接受公眾審查和監(jiān)督的立法武器。國會的意圖基本上是將法治原則適用于行政程序當中。因此，總的來說，制定《行政程序法》的目的是為了促進行政行為的一致性和可預測性，是為了消除突發(fā)奇想的、無法預料的、合乎憲法卻令人厭惡的行政決策過程。” ［1］P192由此可見，行政程序法治是約束行政權(quán)、禁止隨意和任性的行政行為的有效法律手段。

在行政程序法治下，法律規(guī)定的時限、步驟、方式等使得行政機關行為時必須遵循既有規(guī)定，不得任性而為，這樣就大大減少了權(quán)力尋租的機會。同時，行政程序法治所要求的程序透明使得權(quán)力在陽光下運行，暗箱操作難以實施，權(quán)力在眾目睽睽下只能“中規(guī)中矩”，腐敗難以滋生。此外，在行政程序法治下，公民，尤其是行政相對人和關系人的直接參與，不但能夠使公民獲得更多的機會實現(xiàn)自己的利益，而且能夠強化公民對行政機關的監(jiān)督，這無疑也是預防腐敗的殺手锏。當然，行政程序法治并不能自動實現(xiàn)，行政程序法治離不開相關程序法律制度的構(gòu)建與完善，或者說，行政程序法治本身就要求有完善的程序法律制度。為實現(xiàn)行政程序法治的預防腐敗功能，本文分別從行政決策程序法治、行政執(zhí)行程序法治和行政監(jiān)督程序法治三個方面對相關行政程序法律制度的構(gòu)建與完善進行探討。

二、預防腐敗視角下的行政決策程序法治

行政決策程序的不完善一直是腐敗滋生的主要原因。行政決策有一般和重大之分，重大行政決策往往涉及公共利益以及重大相關利益的分配問題，決策者在缺乏程序制約的情況下，更易“獨斷專行”、“官商勾結(jié)”，用公共利益作為籌碼謀取私利，形成嚴重腐敗。因此，行政決策程序法治，除了指一般行政決策程序法治外，更應重視重大行政決策程序法治。為了預防腐敗，行政決策程序法治除了要求建立重大行政決策事項公開制度之外，更要求對行政決策程序本身的規(guī)則進行科學而精細的設計。

(一)重大行政決策事項公開制度

行政決策事項公開是指決策主體在進行決策前將需要決策的事項讓公眾知悉。行政決策事項公開可以引起公眾關注，降低“暗箱操作”、秘密決策引發(fā)的腐敗風險。當然，行政決策事項具有廣泛性、多樣性，要求所有的行政決策事項公開既不具有現(xiàn)實性，也不符合行政效率原則。但是，對于重大行政決策，由于其決策事項影響的廣泛性和與人民群眾利益的密切相關性，決策事項則須予以公開。具有行政程序范本意義的《湖南省行政程序規(guī)定》通過列舉的方式明確了重大行政決策事項的范圍。這是預防重大行政決策權(quán)腐敗的重要一步，但到底哪些事項是重大行政決策事項以及重大行政決策事項的量化標，該規(guī)章并沒有具體明確，該規(guī)章只是強調(diào)重大行政決策的具體事項和量化標準要向社會公布，應當說其仍具有一定的模糊性，這為權(quán)力尋租留下了一定的余地。實際上，重大行政決策事項和量化標準應當被納入到重大行政決策事項清單制度中，并成為其核心內(nèi)容。

目前，已有地方政府開始探索重大行政決策事項清單制度。如，廣州市政府于2014年實施了《廣州市重大行政決策目錄管理試行辦法》，該辦法要求，廣州市各級政府應當按照《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》第六條規(guī)定的事項范圍，將有關重大行政決策事項納入目錄管理，符合條件的，應當同時納入聽證目錄管理。決策目錄和聽證目錄由相關部門于每年年初提出，經(jīng)法制機構(gòu)審查、政府常務會議審定后印發(fā)實施并于每年3月31日向社會公布。新增或調(diào)整重大行政決策事項的，由法制部門一并提請調(diào)整決策目錄和聽證目錄。納入目錄管理的決策事項，未履行重大行政決策相關程序的，不得提請政府審議。無疑，廣州市的嘗試具有開創(chuàng)意義，它不但對重大行政決策事項范圍做了細致規(guī)定，而且對重大行政決策目錄的確定也規(guī)定了操作性極強的程序，這就破解了“重大”這一定性標準難以定量化的難題，能及時確定并公開每年的重大決策事項，使“大事開小會，特別重要的事不開會”變得不可能，從源頭上防止了領導在重大決策事項上“拍腦袋”、謀私利。因此，廣州市的做法值得總結(jié)和推廣。

(二)一般與重大行政決策程序中的重要規(guī)則

顯然，僅有前述重大行政決策事項公開制度尚不足以預防行政決策腐敗，預防行政決策權(quán)腐敗的重心還在于決策過程的公開和民主，在于按照正當程序原則設計具體規(guī)則。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求“把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，確保決策制度科學、程序正當、過程公開、責任明確?！北疚拇颂幗Y(jié)合公開、民主和正當程序的要求以及預防行政腐敗的需要，就行政決策程序中所需的重要規(guī)則進行探討。

1．回避規(guī)則

回避規(guī)則能夠有效防止利益沖突，在行政決策中能夠有效杜絕公務人員腐敗的機會，對于預防腐敗意義重大?；乇芤?guī)則具有三個方面的功能:一是保障公民權(quán)益，任何有利害關系的公務人員不得參與同其本人有利害關系的事件的處理，從而防止其對公民權(quán)益的侵害;二是防止行政機關卷入可能妨害公共利益維護或者公民權(quán)益保護的利益沖突;三是防止公務人員個人卷入利益沖突。 ［2］P206但是，對于行政程序中的回避規(guī)則，我國當前只在《公務員法》、《行政處罰法》、《行政許可法》 ①中有所涉及，而且強調(diào)的是執(zhí)行公務中的回避。對于行政決策中的回避，即便是作為樣本的《湖南省行政程序規(guī)定》也未提及。因此，我國行政程序立法應當全面確立回避制度，包括行政決策回避制度——對于與決策事項有利害關系或者有可能影響公正決策的決策者，應當主動回避或被申請回避，不得參與行政決策程序的任何階段。

2．參與規(guī)則

參與行政決策的主體可以分為專家、利害關系人和公眾。(1)專家論證。專家論證作為特殊的公眾參與方式，強調(diào)的是專家運用其專業(yè)技術和能力，強化行政決策的科學性，防止決策者“拍腦袋”決策的同時阻擊腐敗。因此，在專家參與的程序中，專家的遴選機制、責任制度和專家意見的采納和公開制度等都必須詳盡予以設計，包括要求專家須具備參與決策事項論證的專業(yè)知識和能力，建立專家遴選、專家?guī)臁＜页槿≈贫?，要求參與專家數(shù)量須為多數(shù)以防止專業(yè)偏見，保障專家能憑借自己的知識和經(jīng)驗獨立作出判斷，建立專家辯論與專家意見質(zhì)詢制度，等。(2)利害關系人參與。利害關系人的參與是預防腐敗的重要助力，因為腐敗勢必損耗利害關系人自身的利益，而其積極參與有利于利害關系人表達意見并進行監(jiān)督，使自身利益最大化。因此，在行政程序設計中，應確保利害關系人知情決策事項、參與程序、知曉其表達的意見被采納情況，等，這就要求告知規(guī)則、聽證規(guī)則、意見采納和說明理由規(guī)則等須具體而細致。(3)公眾參與。社會公眾參與行政決策形式多樣，我國當前立法應擴大參與渠道，健全代表的選擇機制和重視新聞媒體的參與等，保障公眾的意見能夠公平表達，并將公眾意見的采納情況及其理由及時向社會公布。

3．議事規(guī)則

行政決策集體討論是防止部分人專橫獨斷和預防腐敗的重要方式。但是，集體討論畢竟影響行政效率，為了平衡，法律一般僅規(guī)定重大行政決策事項由集體討論決定。如《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第六十三條規(guī)定，“政府工作中的重大問題，須經(jīng)政府常務會議或者全體會議討論決定?！边@就為重大行政決策中的集體討論決定提供了法律依據(jù)。但立法規(guī)定較為原則，實踐中無法有效防止“一言堂”。為確保行政首長的權(quán)力受到會議組成人員的監(jiān)督與牽制，分化行政決策權(quán)，有必要進一步明確集體討論決定的具體程序制度。

筆者認為，重大行政決策中的議事規(guī)則應對諸如會議召集、回避規(guī)定、法定人數(shù)、發(fā)言與辯論規(guī)則、表決規(guī)則等內(nèi)容予以細致規(guī)定。這些規(guī)則對于預防腐敗都將發(fā)揮積極的作用。例如，重大行政決策事項范圍的明確和會議召集規(guī)則的確立，將有力防止“小事開大會、大事開小會、特別重要的事不開會”的陋習，杜絕“一言堂”，不給腐敗提供機會。又如，回避和法定人數(shù)的規(guī)定，能夠在消除利益牽絆的同時，實現(xiàn)法定人數(shù)不同意見的交鋒，實現(xiàn)對權(quán)力的制約。再如，發(fā)言與辯論規(guī)則就是要讓全體與會代表，尤其是處于弱勢一方的少數(shù)人有機會充分且自由地表達自己的觀點和意見，在充分的辯論協(xié)商中作出決定。這樣，一方面多數(shù)人的意見可能說服少數(shù)人，實現(xiàn)盡量大多數(shù)，甚至是全體通過決定。另一方面，即便無法說服少數(shù)人，在少數(shù)人的權(quán)利獲得足夠尊重和實現(xiàn)后，少數(shù)人也將體面地讓步，不但對最終決定予以承認，而且積極地參與實施。此外值得指出的是，《湖南省行政程序規(guī)定》會議審議程序中的“行政首長最后發(fā)表意見”以及“行政首長的決定與會議組成人員多數(shù)人的意見不一致的，應當說明理由”尤為值得推崇，行政首長最后發(fā)言以及說明理由的規(guī)定無疑能夠增加民主，使會議參加人員能夠自由發(fā)表意見，有效防止專橫與獨斷。此外，集體決策責任制度也亟待建立，只有這樣，才能避免會議組成人員成為“一把手”的“應聲蟲”，真正實現(xiàn)對決策權(quán)的制約與監(jiān)督。

三、預防腐敗視角下的行政執(zhí)行程序法治

行政執(zhí)行是指行政機關依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)范性文件以及相關行政決策，就具體事務作出行政許可(和行政審批)、行政處罰、行政強制、行政給付、行政征收、行政確認、行政獎勵等影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務，對外直接發(fā)生法律效果的行政行為的統(tǒng)稱。在我國，腐敗的嚴重程度既與行政執(zhí)行權(quán)力的大小有關，也與程序的規(guī)范化程度密切相關。因此，只有通過規(guī)范的行政執(zhí)行程序制度，為行政執(zhí)行權(quán)力設置“有形”界限，讓行政權(quán)力通過“看得見”的方式按部就班地運行，權(quán)力的濫用才有可能真正得到控制。同時，用“看得見”的方式行使行政執(zhí)行權(quán)力，權(quán)力就能夠獲得真正的監(jiān)督。筆者認為，為了預防腐敗，在行政執(zhí)行程序中，除了公開制度、告知制度等一些基本的程序制度應當予以遵循外，還有幾項程序制度——雖然其經(jīng)常被提及，但實質(zhì)內(nèi)容又往往被忽視——亟需引起足夠重視。

(一)說明理由制度

說明理由制度是指行政主體在作出對行政相對人合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響的行政行為時，除法律有特別規(guī)定外，必須向行政相對人說明該行政行為的事實依據(jù)、法律依據(jù)以及進行自由裁量時所考慮的政策、公益等因素。說明理由是正當程序的基本要求，也是阻擊腐敗的重要程序制度?！敖o予決定的理由是正常人的正義感所要求的。這也是所有對他人行使權(quán)力的人一條健康的戒律?！?［3］P193盡管我國相關行政程序立法對說明理由制度有所規(guī)定，但均未涉及明示理由的程度。 ②原則性的規(guī)定在行政執(zhí)行過程中完全可能被隨意敷衍。

在國外，行政立法或判例對說明理由制度的要求詳細而具體。例如，德國行政程序法規(guī)定的說明理由制度包括三方面內(nèi)容:重要事實、法律理由、行使裁量權(quán)時依據(jù)的出發(fā)點。德國《行政程序法》第三十九條第一款規(guī)定，書面或由書面證實的行政行為須以書面說明理由。其中須說明行政機關在作出決定時所考慮的重要事實和法律理由。屬裁量決定，應說明行政機關行使裁量權(quán)時依據(jù)的出發(fā)點。 ［4］P96又如，雖然日本的行政程序法并未就應該明示的理由的內(nèi)容和程度予以特別的規(guī)定，但日本的判例中反映了理由明示的最低限度。一是理由明示不能只是停留在單純地表明根據(jù)法條的程度，而必須明確地表示出基于怎樣的事實關系，適用什么法律規(guī)范作出該項處分。二是在構(gòu)成處分根據(jù)的事實方面，必須達到使處分的相對人能夠充分理解的程度作出表示。三是處分理由的記載本身開始就必須屬于相對人能夠知道的范圍，而不考慮相對人是否在偶然情況中是否已經(jīng)知曉了這些理由。［5］P139－140

因此，建構(gòu)和完善我國行政執(zhí)行程序中的說明理由制度，應當借鑒德國和日本的立法經(jīng)驗，不但要明確說明理由的內(nèi)容，具體包括基于證據(jù)證明的重要事實理由、法律理由和裁量理由等，而且要明確說明理由的最低限度:首先，必須說明決定所依據(jù)的事實關系和適用的法律規(guī)范;其次，就事實而言，必須是用證據(jù)證明的事實，且達到使相對人能夠充分理解的程度;再次，在涉及法律理由時，必須具體細化到某法律的某條規(guī)定的某款或某項;又次，在涉及行政裁量權(quán)的行使時，除要求說明已遵循的裁量基準外，還應說明行為與裁量基準之間的具體相關性;最后，如果在行為時相對人進行了申辯或聽證等，說明理由時應對相對人申辯內(nèi)容和聽證中的重要爭論焦點予以回應，說明是基于怎樣的立場進行的判斷。

(二)證據(jù)制度

證據(jù)是連接客觀事實與行政執(zhí)行行為的重要橋梁，有證據(jù)制度的支撐，正義才能真正得到匡扶，行政機關恣意的萌芽和腐敗的苗頭才能被“掐滅”。我國關于行政程序證據(jù)制度的研究尚欠深入，在預防腐敗的行政程序制度的構(gòu)建中，有兩個制度尤為值得關注。

1．舉證責任制度

我國行政訴訟法中確立了被告承擔舉證責任和訴訟過程中被告不得自行收集證據(jù)的規(guī)則，這表明在行政程序中的行政機關負有收集證據(jù)證明自身行為合法性和合理性的責任。但這只是基于行政訴訟對行政過程的一種“倒推”，并不能完全適用于行政程序。如，依申請的行政行為中，就權(quán)利形成事實無法由行政機關承擔責任。

就行政訴訟和行政程序中的舉證責任，各國的規(guī)定不盡一致。美國的行政訴訟一般遵循“誰主張，誰舉證”規(guī)則。除非美國法律特別規(guī)定 ③舉證責任配置的，司法審查申請人負有舉證責任，證明行政行為的違法性，然后，被告反駁，負行政行為合法性的舉證責任。 ［6］P499同時，《美國聯(lián)邦行政程序法》第556條規(guī)定:“除法律另有規(guī)定外，法規(guī)或裁定的提議人應負舉證責任。” ［4］P41這一規(guī)定也是“誰主張，誰舉證”原則的體現(xiàn)。也就是說，提議人，包括法規(guī)和裁決的提議人、某種要求、申請或者控訴的提議人，需要對其主張的事實承擔舉證責任。據(jù)此，美國的行政訴訟與行政程序中的證明責任基本實現(xiàn)了一致。但是在德國，就實體上的證明責任而言，對某一特定實施負有說明和證明義務的，就是主張該事實的那個人。不過，在行政訴訟中，這一原則只是有限適用，而且其作用有賴于具體的訴訟種類。在撤銷之訴中，作出調(diào)整的行政機關負有——對其調(diào)整所依據(jù)的特定法律和事實上的干預基礎——說明和證明責任。在義務之訴中也同樣如此，如果行政機關拒絕作出法律上有規(guī)定的某種授益行政行為，也應承擔證明責任。 ［7］P573而德國《行政程序法》第二十四條第一款規(guī)定，行政機關依職權(quán)調(diào)查事實。行政機關決定調(diào)查的方式及范圍，不受參與人提供的證明以及證明要求的限制。 ［4］P89也就是說，行政程序中的證明責任均由行政機關承擔。這意味著在德國，行政機關在行政程序中承擔舉證責任，而在行政訴訟中會有所不同。

結(jié)合以上學術觀點和立法實踐，筆者認為，行政程序中的舉證責任并不必然與行政訴訟保持一致，在確定行政程序中的舉證責任時，應當考慮不同的事實和行為性質(zhì)等來確定舉證責任的分配。具體說，就實體性事實而言，在依申請實施的行政執(zhí)行行為中，申請人應當就其權(quán)利形成的事實負證明責任。而在依職權(quán)的行政執(zhí)行行為中，則由行政機關承擔舉證責任。就程序性事實而言，由于行政機關相對于相對人具有優(yōu)越性，因此在相對人提供基礎事實后，由行政機關承擔證明責任，例如申請回避等。

2．證明標準制度

行政訴訟法雖籠統(tǒng)地確立了法律真實標準，但并未明確規(guī)定用證據(jù)證明的事實要達到的程度問題，其是否可以沿用民事訴訟中的高度蓋然性標準，值得商榷。但行政訴訟中的證明標準不能簡單地“倒推”而沿用到行政執(zhí)行中。行政執(zhí)行所處理的事項紛繁復雜，可能是賦予權(quán)利和利益，也可能是剝奪權(quán)利和利益，還可能是裁決糾紛等，這就決定了行政程序中的證明標準不應當是單一的，而應采用多元的證明標準。

首先，行政執(zhí)行往往具有復效性，不僅應保護相對人的合法權(quán)益，而且應確保公共利益和公共秩序。因此，行政程序中的證明標準應略高于民事訴訟的證明標準。德國的行政訴訟的一般證明標準是排除合理懷疑的高度蓋然性標準，但在特定情形下，通過法律的特別規(guī)定或者行政法院的解釋，此證明標準被修正，主要是被降低。 ［8］P279這一理念可以在行政程序的證明標準制度中予以借鑒。即在一般的行政程序中，尤其是在一般情況下的負擔性和授益性行政執(zhí)行行為中，采用排除合理懷疑的標準，除非法律另有規(guī)定。其次，在涉及公民的基本生存權(quán)保障的授益性行政執(zhí)行行為中，證明標準應當適當降低，以確保弱勢群體能夠獲得及時的政府幫助，保障其基本生存權(quán)。此時，應引入合理根據(jù)標準，即要求行政機關對事實的認定有合理根據(jù)即可。最后，在緊急情況、突發(fā)事件中，行政程序中的證明標準應予下降，這樣才能適應行政應急權(quán)行使的要求。前述的合理根據(jù)標準同樣可以適用。

有了嚴格的舉證責任和證明標準制度，基于事實按照行政程序作出的決定和行為就有了統(tǒng)一而嚴格的標準，行政機關及其公務人員的主觀判斷或自由裁量就會受到規(guī)制。同時，如果行政執(zhí)行違背了法定的程序且不能補正時，該行為可能被上級機關或法院予以撤銷。這無疑增加了行政機關和公務人員的責任意識，讓腐敗無機可乘。

四、預防腐敗視角下的行政監(jiān)督程序法治

從“行政權(quán)三分”的角度理解，行政監(jiān)督就是指行政組織內(nèi)部的自我監(jiān)督。行政監(jiān)督有著內(nèi)部權(quán)威性和效率性方面的優(yōu)勢，對于預防腐敗而言，行政監(jiān)督的作用是明顯的。但是，行政監(jiān)督權(quán)同樣應當受到約束，否則，不受監(jiān)督和制約的行政監(jiān)督權(quán)不僅不能預防腐敗，其自身還會導致腐敗。

(一)我國行政監(jiān)督權(quán)的運行實效及其法治需求

我國當前已經(jīng)形成了較為系統(tǒng)全面的行政監(jiān)督體制架構(gòu)，上下級行政機關之間的層級監(jiān)督，政府職能部門基于職權(quán)職責的平行監(jiān)督，審計、監(jiān)察等行政機關實施的專門監(jiān)督等一應俱全。這些行政監(jiān)督在實踐中也發(fā)揮了一定的效能——防止和糾正違法或不當?shù)男姓袨?，推進行政的法治化、民主化、高效化和廉潔化。但總體上看，我國行政監(jiān)督的實效仍令人質(zhì)疑。其一，就上下級的層級監(jiān)督而言，雖然有關規(guī)范性文件審查和管理的制度不斷出臺，有地方還制定了相應的地方性規(guī)章以確保依法行政和政令暢通，但上級行政機關對下級行政機關規(guī)范性文件的備案審查不力，很難真正撤銷或改變下級不適當?shù)囊?guī)范性文件。其二，行政復議作為上級行政機關監(jiān)督下級依法行政和解決行政糾紛的重要手段，在實踐中遭遇了“大信訪、小復議” ④的尷尬，綜合糾錯率過低 ⑤更是加大了“官官相護”的嫌疑，行政復議公信力嚴重不足。其三，就專門監(jiān)督而言，行政監(jiān)察和審計更是受制約于行政執(zhí)行權(quán)，且行政監(jiān)察和審計的過程和結(jié)果也不再受到監(jiān)督和約束，因此，實務中呈現(xiàn)出明顯的“虛監(jiān)”、“弱監(jiān)”和“漏監(jiān)”等問題。我國行政監(jiān)督的實效性較差，究其原因，是其作為內(nèi)部監(jiān)督方式，整體缺乏透明度，公眾難以有效參與、程序不規(guī)范甚至不正當。

為了切實發(fā)揮這一種內(nèi)部監(jiān)督的實效性，最大限度消除“官官相護”的隱憂，鏟除腐敗滋生的土壤，程序法治在行政監(jiān)督權(quán)行使中同樣不可或缺，公開、公眾參與、正當程序都應當?shù)玫阶裱?。通過程序規(guī)范行政監(jiān)督權(quán)的行使至少有著兩方面的效果:一來可以保障行政監(jiān)督行為在法治的軌道上運行，防止行政監(jiān)督權(quán)的濫用與腐敗;二來可以通過監(jiān)督行為的規(guī)范化督促被監(jiān)督的行政機關及其公務人員依法合理行政，杜絕其“劍走偏鋒”的念頭，從而實現(xiàn)預防行政執(zhí)行腐敗的目的。

不過，需要注意的是，由于行政監(jiān)督主體眾多，監(jiān)督形式不一，確立統(tǒng)一的行政監(jiān)督程序并不具有現(xiàn)實可行性。例如，在上下級的層級監(jiān)督中，上級對下級規(guī)章或規(guī)范性文件的備案審查監(jiān)督程序同針對具體行政行為違法或不當?shù)男姓妥h(監(jiān)督)程序，在監(jiān)督主體、監(jiān)督對象、監(jiān)督形式和監(jiān)督程序等方面均大相徑庭。又如，在專門的行政監(jiān)察和審計監(jiān)督中，法律又分別規(guī)定了各具特色的行政程序。因此，我國行政監(jiān)督程序的法治化仍然需要區(qū)分不同的監(jiān)督形式分別進行制度設計。

(二)行政監(jiān)督程序法治的核心內(nèi)容——以行政監(jiān)察為例

如前文所述，行政監(jiān)督形式的多樣化決定了行政監(jiān)督程序法治化的具體制度設計不一。但是，行政監(jiān)督程序法治化的核心內(nèi)容卻具有相似性，即，都應當包括公開與公眾參與制度和正當程序。鑒于我國當前針對上下級行政監(jiān)督(如行政復議)的立法較為系統(tǒng)(盡管仍不完善)，專門監(jiān)督中的審計監(jiān)督主要針對財政收支和財務收支進行監(jiān)督，適用范圍相對較窄，而專門監(jiān)督中的監(jiān)察監(jiān)督對于預防腐敗的意義重大但極不規(guī)范，因此，此處以行政監(jiān)察為例，對行政監(jiān)督程序法治所需的公開與公眾參與和正當程序制度的設計進行探討。

1．公開與公眾參與制度

公開是行政行為的基本程序要求，但由于行政監(jiān)督發(fā)生在行政機關內(nèi)部，且不直接對人民群眾發(fā)生法律效力，因而其是否應當公開并未成為定論。例如，我國《行政監(jiān)察法》并未將公開確立為其基本原則。不過，在深化政務公開的今天 ⑥，行政監(jiān)督的公開為大勢所趨。同時，公開與公眾參與緊密相連，公開是推動公眾參與行政監(jiān)督的前提條件，而公眾參與又將極大推動行政監(jiān)督的公開化，從而使得行政監(jiān)督成為預防腐敗的重要制度。

就西方發(fā)達國家的行政監(jiān)察經(jīng)驗看，除了更獨立和權(quán)威的行政監(jiān)察體制外，高質(zhì)量的公開與透明度與公眾的有效參與也是行政監(jiān)察制度預防腐敗效果良好的重要原因。例如，監(jiān)督公開化是瑞典在"透明國際"全球貪腐印象指數(shù)排名中一直靠前的重要原因。瑞典法律規(guī)定，議會行政監(jiān)察專員有權(quán)將調(diào)查報告連同有關建議向新聞界公布;有權(quán)將每一件監(jiān)察事項向新聞界公布;有權(quán)每年將全年的監(jiān)察事項匯編以年報形式向社會公開發(fā)布。從而把一切違法失職行為和行政弊端置于光天化日之下。 ［9］P126澳大利亞行政監(jiān)察專員公署始終堅持透明的工作原則，積極主動地向社會各界公開自己的工作。它的基本工作方式是接受公民投訴電話或書面投訴，然后進行調(diào)查，再把調(diào)查結(jié)果和建議反饋給有關政府部門，最后把處理結(jié)果告訴投訴人。由于實行了政務公開，公民參與的積極性提高，參與的渠道暢通，所以公民能夠踴躍投訴。取得了非常好的實效。 ［10］P41又如，日本政府在實施行政監(jiān)察的過程中，積極吸收民間的專家、學者和社會有識之士參與行政監(jiān)督工作，再通過他們?nèi)ヂ?lián)系廣大群眾，這是其取得成功的重要途徑。 ［11］P29

就我國的行政監(jiān)察立法與實踐看，《行政監(jiān)察法》已經(jīng)對公開與公眾參與進行了規(guī)定。如:監(jiān)察機關應當依法公開監(jiān)察工作信息，監(jiān)察工作應當依靠群眾，監(jiān)察機關建立舉報制度。但是，公開與公眾參與并未成為我國行政監(jiān)察的基本原則。同時，這樣的規(guī)定較之預防腐敗的要求與公眾的期待有著較大的差距，丞待完善。

結(jié)合國外的實踐，我國行政監(jiān)察的公開與公眾參與制度應包括如下內(nèi)容: (1)行政監(jiān)察公開應當將內(nèi)部事務公開與外部公開結(jié)合起來，將機關人事管理、財務管理以及內(nèi)部審批等情況公開，確保監(jiān)察權(quán)內(nèi)部運轉(zhuǎn)能接受公眾監(jiān)督，預防監(jiān)察權(quán)本身的腐敗。與此同時，應公開監(jiān)察工作信息和進度信息，這不但可以促進監(jiān)察權(quán)公開行使，而且還可以確保監(jiān)察對其他行政權(quán)形成“曝光”壓力和監(jiān)督壓力，在規(guī)范其他行政權(quán)行使的同時，將腐敗制止在萌芽狀態(tài)或初級階段。當然，監(jiān)察結(jié)果的公開也是公開的應有之義。(2)就行政監(jiān)察的公眾參與而言，舉報和控告可能只是啟動行政監(jiān)察的一種方式，這顯然不足以體現(xiàn)公眾參與的價值。因此，行政監(jiān)察過程中引入公眾參與也尤為重要。例如，在涉及公民權(quán)益的行政監(jiān)察案件中引入聽證制度，允許受行政主體及其公務人員行為影響的利害關系人直接參與到行政監(jiān)察案件中，這不但有利于案件的公正處理，對預防腐敗和增強政府公信力無疑也有著重要意義。

2．正當程序

行政監(jiān)察權(quán)主要是對行政機關及其公務人員的執(zhí)法、廉政、效能情況進行監(jiān)察的權(quán)力。作為一種處于支配地位并具有控制管理權(quán)限的行政權(quán)力，行政監(jiān)察權(quán)和其他權(quán)力一樣，如果不受限制，行政監(jiān)察權(quán)同樣可能被濫用，造成專橫與腐敗。而作為一種行政內(nèi)部監(jiān)督權(quán)力，正當程序?qū)λ募s束是最為基礎和有效的。廣義上，上文所提及公開與公眾參與也屬于正當程序的內(nèi)容，此處主要從被監(jiān)察對象的角度闡述正當程序的作用。

首先，正當程序尊重和保障權(quán)利。根據(jù)正當程序的要求，盡管作為被監(jiān)督主體的行政主體和公務人員的權(quán)利會因為其特殊“身份”(基于特別權(quán)力關系理論)而受到一定制約，但是，維護其基本權(quán)利的告知制度、說明理由制度、申訴和抗辯制度等同樣應當予以遵循。我國《行政監(jiān)察法》對監(jiān)察程序的規(guī)定極為簡單，對被監(jiān)察對象的程序權(quán)利規(guī)定嚴重不夠。這使得被監(jiān)察對象的權(quán)利被漠視，“權(quán)利制衡權(quán)力”的渠道被堵塞，行政監(jiān)察權(quán)力濫用的可能性也大大增加。例如，盡管《行政監(jiān)察法》規(guī)定了監(jiān)察機關在檢查、調(diào)查中應當聽取被監(jiān)察的部門和人員的陳述和申辯 ⑦，但該法不但未規(guī)定未聽取陳述和申辯的法律后果，反而規(guī)定，被監(jiān)察的部門和人員拒絕就監(jiān)察機關所提問題作出解釋和說明的，主管機關或者監(jiān)察機關有權(quán)責令改正，對部門給予通報批評;對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。 ⑧由此可見，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，“解釋和說明”是被監(jiān)察對象的義務，違反該義務將導致不利法律后果;而“陳述和申辯”雖然是權(quán)利，卻無保障——在實踐中“陳述和申辯”還往往被曲解為義務，被監(jiān)察對象行使不當還可能要承擔對己不利的法律后果。因此，有必要對我國《行政監(jiān)察法》按照正當程序的要求進行修改完善，以尊重和保障權(quán)利。

其次，正當程序要求行政相關人和利害關系人參與行政監(jiān)察程序。行政監(jiān)察是內(nèi)部行政行為，就正當程序的適用而言，似乎只需關注被監(jiān)察對象的程序權(quán)利即可，實則不然，因行政監(jiān)察可能對處于外部行政法律關系中的行政相對人、利害關系人造成實質(zhì)的影響，尤其是在涉及被監(jiān)察對象是否違法行政時。因此，外部行政法律關系中的行政相對人和利害關系人也應有權(quán)參與到行政監(jiān)察程序中來，同時因其參與人身份而獲得被告知、申訴和抗辯等程序權(quán)利，這種程序權(quán)利應獲得法律的保護。無疑，外部行政法律關系中的行政相對人和利害關系人的參與及其程序權(quán)利的保護是對行政監(jiān)察權(quán)的最有效監(jiān)督，對于預防行政監(jiān)察權(quán)的腐敗有著重要意義。因此，我國《行政監(jiān)察法》應當增加此方面的規(guī)定。

五、結(jié)語

隨著行政國的興起，滲透到生活各個領域的行政權(quán)在帶給人們秩序、安全、福利等的同時，也變得越來越“桀驁”，傳統(tǒng)意義上的立法權(quán)和司法權(quán)越來越難以對行政權(quán)進行全面有效的制約?？梢韵胂?，當行政權(quán)遇上利益，不受控制的行政權(quán)為了尋租就可能進一步濫用，甚至腐化墮落而形成腐敗。這不但嚴重損害政府公信力，而且會給社會公平正義帶來極大的危害。可以說，如何控制行政權(quán)以及如何控制行政權(quán)尋租帶來的腐敗都是當前世界各國面臨的重大課題。行政腐敗源自于行政權(quán)力的濫用，且與對權(quán)力的控制程度有關。因此，反腐不能僅靠懲治，而應當將預防放在首位，從規(guī)范和控制權(quán)力入手，把權(quán)力關進制度的籠子，形成“不能腐”、“不易腐”的制度體系。在法治中國背景下，“把權(quán)力關進制度的籠子里”實際上就是用法律制度來規(guī)范和控制權(quán)力，通過法治的方式預防腐敗，讓權(quán)力在陽光下運行，讓權(quán)力運行受到制約和監(jiān)督。用什么樣的法律制度以及如何關住行政權(quán)力成為預防腐敗中最核心的問題。從行政法治角度看，“關住行政權(quán)力”主要靠行政實體法和行政程序法。行政實體法能明確行政權(quán)力邊界、規(guī)范職權(quán)職責、確定權(quán)利義務，在預防腐敗中起著基礎性的作用，但它是靜態(tài)的。行政程序法作為調(diào)整行政主體行使行政權(quán)力、作出行政行為所應遵循程序的法律，其所規(guī)定的行政行為的方式、步驟、順序和期間等可以為行政權(quán)力的運行編織一個經(jīng)緯分明、布局科學且嚴密的制度籠子，使行政權(quán)力在運行過程中“中規(guī)中矩”，無法超越，從而約束行政權(quán)的行使，動態(tài)地預防腐敗的發(fā)生。應當說，較之于行政實體法，行政程序法對于預防行政腐敗的意義更為大。

注釋:

①　參見《公務員法》第70條，《行政處罰法》第37條第3款，《行政許可法》第48條第(三)項。

②　參見《行政許可法》第38條，《行政處罰法》第31條。

③　如美國《情報自由法》規(guī)定，政府拒絕向申請人提供文件，政府必須負有證明拒絕理由的責任。

④　如，上海市2010年至2012年信訪案件中涉及行政爭議的，分別約26萬件、17萬件、17萬件，而行政復議平均每年收案4000多件，每年受理平均僅為3000多件。參見彭東昱:《行政復議:官民爭議“減壓閥”》，《中國人大》2013年第24期。

⑤　從全國人大常委會行政復議法執(zhí)法檢查組的統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，行政復議法實施14年來，全國各級行政復議機關共收到行政復議申請112萬件，其中受理101萬件，審結(jié)92萬件。審結(jié)的案件中，維持決定的53萬件，撤銷、變更、確認違法和責令履行決定的13萬件，被申請人自行糾錯后申請人撤回的19萬件，行政復議綜合糾錯率約為35%。參見王萍:《行政復議:如何成為化解糾紛首選》，《中國人大》2014年第2期。

⑥　2011年8月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關于深化政務公開加強政務服務的意見》第9項明確:加強行政機關內(nèi)部事務公開。加大干部工作、機關財務預決算、政府采購、基建工程等信息的公開力度，加強權(quán)力運行監(jiān)控。開展廉政風險防控管理，梳理行政機關內(nèi)部職權(quán)依據(jù)和運行流程，查找廉政風險點，制定防控措施，并及時在內(nèi)部公開，加強對關鍵崗位和重點環(huán)節(jié)權(quán)力運行的制約和監(jiān)督，防止權(quán)力濫用。

⑦　參見《行政監(jiān)察法》第34條。

⑧　參見《行政監(jiān)察法》第45條。