李 揚

“公共利益”是否真的下出了“荒謬的蛋”？
——評微信商標(biāo)案一審判決

李 揚

由于沒有固有顯著性也沒有通過使用獲得顯著性，創(chuàng)博亞太不能獲得“微信”商標(biāo)注冊：商標(biāo)法保護(hù)的公共利益就是相關(guān)公眾的利益。由于騰訊公司通過大規(guī)模使用將“微信”打造成了未注冊馳名商標(biāo)，因此并不存在相關(guān)公眾混淆和改變認(rèn)知的可能性，因而不能以創(chuàng)博亞太的注冊申請和使用可能損害公共利益為由，不允許其注冊。法院可以援引《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項中的“或者有其他不良影響的”解讀出不得申請商標(biāo)注冊和使用的有損公共利益的標(biāo)記。申請注冊的商標(biāo)是否存在損害公共利益的可能性，應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)注冊申請審查日而不是申請日為準(zhǔn)。由于騰訊公司并未有意識地強調(diào)“微信”的識別功能，騰訊公司使用的“微信”存在被普通名稱化的危險。

微信 顯著性 公共利益 其他不良影響

2015年的春天注定是一個不平凡的春天，然而最為知識產(chǎn)權(quán)界津津樂道的，最讓每一個知識產(chǎn)權(quán)界人士心情久久不能平靜的，還是非微信商標(biāo)案①案情大致如下：創(chuàng)博亞太（山東）股份有限公司（以下簡稱創(chuàng)博亞太公司）2010年11月12日就”微信”向商標(biāo)局提出了注冊申請，指定使用在第38類服務(wù)上。騰訊公司于2011年1月21日對外發(fā)布名為“微信”的聊天軟件。在法定異議期內(nèi)，張某對被異議商標(biāo)提出異議。2013年3月19日，商標(biāo)局作出（2013）商標(biāo)異字第7726號裁定，對被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。創(chuàng)博亞太公司不服該裁定，于2013年4月7日向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審。國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（簡稱商標(biāo)評審委員會）于2014年10月22日作出的商評字［2014］第67139號關(guān)于第8840949號“微信”商標(biāo)異議復(fù)審裁定，維持不予注冊決定。創(chuàng)博亞太于法定期限內(nèi)向北京知識產(chǎn)權(quán)提起行政訴訟。2015年3月11日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出一審判決，維持國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會于2014年10月22日作出的商評字［2014］第67139號關(guān)于第8840949號“微信”商標(biāo)異議復(fù)審裁定。莫屬。該案所涉問題歸結(jié)起來，無非兩點。一是有學(xué)者認(rèn)為，微信商標(biāo)案一審判決中，“公共利益下出了荒謬的蛋”。二是有學(xué)者認(rèn)為，微信商標(biāo)案徹底摧毀了商標(biāo)權(quán)注冊主義的基石——先申請原則。事情果真如此嗎？以下將就微信商標(biāo)案折射出來的問題一一進(jìn)行探討。

一、為什么創(chuàng)博亞太公司不能獲得“微信”商標(biāo)注冊

在商標(biāo)權(quán)注冊主義制度下，申請注冊的標(biāo)記最終要想獲得注冊成為注冊商標(biāo)，除了申請注冊的主體要符合法律規(guī)定外，還必須具備出處識別力和獨占適格性兩個要件。

出處識別力要件解決的是，申請商標(biāo)注冊的標(biāo)記是否能夠識別商品或者服務(wù)來源的問題，也就是通常所說的顯著性問題。按照我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第11條的規(guī)定，下列標(biāo)識由于欠缺固有顯著性不得作為商標(biāo)申請注冊：僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；其他缺乏顯著特征的。但是，如果這些標(biāo)記經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。

獨占適格性要解決的是，申請商標(biāo)注冊的標(biāo)記是否適格于私人或者團(tuán)體獨占。某個商業(yè)標(biāo)識，即使具備固有顯著性，或者通過使用獲得了顯著性，但如有損國家尊嚴(yán)、國際組織尊嚴(yán)、違背社會的善良風(fēng)俗、危害公共利益、侵害在他在先權(quán)益，也不允許進(jìn)行注冊。我國商標(biāo)法并未通過一個條文對這些標(biāo)記進(jìn)行集中規(guī)定，而是將這些標(biāo)記分散規(guī)定于第9條、第10條、第12條、第13條、第15條、第16條、第30條、第32條等諸多條文中。

由上可見，申請商標(biāo)注冊的商業(yè)標(biāo)識如果具有固有顯著性，或者雖然沒有固有顯著性但通過后天使用獲得了顯著性，而且同時具備了獨占適格性，一般來說是可以獲得注冊的。

具體到創(chuàng)博亞太公司微信商標(biāo)申請案，創(chuàng)博亞太公司是否可以獲得在第38類服務(wù)上（包括信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動電話通訊等）“微信”商標(biāo)的注冊，關(guān)鍵要看“微信”是否符合出處識別力要件和獨占適格性要件。創(chuàng)博亞太公司在第38類服務(wù)申請注冊的“微信”是否具有出處識別力？一審判決書表明，創(chuàng)博亞太公司提交了17份證據(jù)，其中的“‘微信’產(chǎn)品介紹中記載，‘微信’是一項向被叫用戶提供，當(dāng)來電時，顯示主叫號碼及其歸屬城市的信息與資訊的服務(wù)。”這表明，創(chuàng)博亞太公司所使用的“微信”，只不過用來描述其將要提供的一項服務(wù)的名稱，僅僅表明了其計劃要提供的一項服務(wù)的功能以及實現(xiàn)該功能的方式，本身缺乏固有顯著性。同時，一審判決書認(rèn)可的證據(jù)表明，2011年4月和6月，原告雖就該軟件產(chǎn)品簽訂了2份業(yè)務(wù)合作合同，但其中2011年4月的合同缺乏實際履行的相關(guān)證據(jù)，2011年6月的合同雖然有合作單位的書面證言作為實際履行的證據(jù)，但該書面證言中明確表明相關(guān)軟件產(chǎn)品被命名為“沃名片”。因此，在案證據(jù)無法證明被異議商標(biāo)已實際投入商業(yè)使用，并被消費者所認(rèn)知。也就是說，創(chuàng)博亞太公司也沒有通過實際使用使其描述服務(wù)功能以及實現(xiàn)該功能的標(biāo)記“微信”獲得顯著性。

既然創(chuàng)博亞太公司申請注冊并指定使用在第38類服務(wù)上的“微信”標(biāo)記沒有固有顯著性，也沒有通過實際使用獲得顯著性，國家商標(biāo)局當(dāng)然不能核準(zhǔn)其在第38類服務(wù)上注冊該商標(biāo)。

二、該案中是否存在公共利益

微信商標(biāo)案一審判決并沒有以創(chuàng)博亞太公司申請注冊的“微信”標(biāo)記欠缺顯著性為由，判決撤銷國家商標(biāo)評審委員會的復(fù)審裁定，而是以如果允許創(chuàng)博亞太公司在第38類服務(wù)上注冊和使用“微信”商標(biāo)危害公共利益，具有不良影響為由，判決維持了國家商標(biāo)評審委員會的復(fù)審裁定。這是微信商標(biāo)案一審判決最引發(fā)爭議的地方，有些學(xué)者甚至激烈地認(rèn)為，微信商標(biāo)案一審判決中，“公共利益下出了一個荒謬的蛋”。

要回答微信商標(biāo)案一審判決中，“公共利益”是否下出了一個荒謬的蛋，還真不是件容易的事情。首先得看微信案中是否存在公共利益。要回答這個問題，又不得不先回答一個更為一般性的問題：商標(biāo)法保護(hù)的法益中是否包含公共利益？如果包含，該公共利益是什么？對此，各路大家從不同角度做出了解讀，本文不敢妄加評論。但是，按照筆者一貫主張的解釋論和立法論相結(jié)合的研究方法，本文認(rèn)為，這個問題的答案不能靠神奇的猜測和豐富的想象，而必須從我國商標(biāo)法規(guī)定本身尋找答案。我國《商標(biāo)法》第1條規(guī)定，“為了加強商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法?！甭匀ァ凹訌娚虡?biāo)管理”這個帶有強烈行政管理色彩的目的和“促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”這個最終目的，可以發(fā)現(xiàn)，我國商標(biāo)法再清楚不過地規(guī)定了商標(biāo)法所要保護(hù)的兩個基本法益：一是商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專用權(quán)和商標(biāo)信譽，即商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益。二是消費者和生產(chǎn)者、經(jīng)營者的利益，即相關(guān)公眾的利益。我國商標(biāo)法保護(hù)的第一個法益，即商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專用權(quán)和商標(biāo)信譽，純粹屬于私人利益范疇，與公共利益應(yīng)該說沒有任何關(guān)系，這個大概也不會存在爭議。我國商標(biāo)法保護(hù)的第二個法益，即相關(guān)公眾的利益，是否屬于“公共利益”想來會存在諸多爭議。有人認(rèn)為，“消費者和生產(chǎn)者、經(jīng)營者”不就是“其他一群人”么？與“公共”兩字哪扯得上什么遠(yuǎn)房親戚關(guān)系呢？筆者得承認(rèn)，“公共利益”很多情況下確實模棱兩可。正是因為如此，在我國，它才曾經(jīng)長久地被任性地濫用，才被諸多深受其害者主張堅決拋棄。然而，“公共利益”在更多情況下還是有血有肉的，可以讓我們感受到其體溫觸摸到其軀體的。就比如在商標(biāo)法領(lǐng)域，筆者還難以想象，盡管消費者和生產(chǎn)者、經(jīng)營者的利益屬于“其他一群人”的利益，但這個屬于“不特定的人”的“其他一群人”的利益，如果還沒有資格冠以“公共利益”的名稱的話，究竟還有什么人的利益稱得上是“公共利益”！

既然商標(biāo)法中，相關(guān)公眾的利益完全有資格稱為公共利益，那么，商標(biāo)法究竟是通過什么方式實現(xiàn)相關(guān)公眾利益保護(hù)的呢？這個問題大概從事商標(biāo)法研究的人都知道如何回答，即通過保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)和商標(biāo)信譽、禁止行為人在相同或者類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，從而避免相關(guān)公眾混淆、減少相關(guān)公眾搜尋成本、保證相關(guān)公眾買到其真正想買到的商品來實現(xiàn)的。最簡單地說，商標(biāo)法是通過避免相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆的方式，實現(xiàn)對相關(guān)公眾利益保護(hù)的。

肯定了商標(biāo)法保護(hù)的法益中包含了公共利益之后，接下來必須解決微信商標(biāo)案中是否存在公共利益、究竟應(yīng)該在哪個時點上判斷是否存在公共利益、如果存在公共利益是否可以利用我國《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項進(jìn)行解釋這三個問題。

微信商標(biāo)案中是否存在公共利益？一審法院的回答是非常肯定的，否則也不會招致這么多非議。為了清晰地看到一審法院的判決思路，本文引用三段極為關(guān)鍵的判決原文如下：

“而第三人提交的證據(jù)顯示，‘微信’即時通訊服務(wù)應(yīng)用程序由騰訊公司于2011年1月21日首次推出，晚于被異議商標(biāo)申請日2個月，早于被異議商標(biāo)初審公告日7個月。此后，‘微信’注冊用戶急速攀升，根據(jù)相關(guān)報道的記載，至2013年7月用戶已達(dá)4億，至2014年11月用戶更超8億?！⑿拧谛畔魉偷确?wù)市場上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費者對‘微信’所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知。

在這種市場實際情況下，如果核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊，不僅會使廣大消費者對‘微信’所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯誤認(rèn)知，也會對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響。

先申請原則是我國商標(biāo)注冊制度的一般原則，但在尊重在先申請這個事實狀態(tài)的同時，商標(biāo)注冊核準(zhǔn)與否還應(yīng)當(dāng)考慮公共利益和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場秩序。當(dāng)商標(biāo)申請人的利益與公共利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況進(jìn)行合理的利益平衡。該案中，一方面是商標(biāo)申請人基于申請行為產(chǎn)生的對特定符號的先占利益和未來對特定符號的使用可能產(chǎn)生的期待利益，另一方面是龐大的微信用戶已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知和改變這種穩(wěn)定認(rèn)知可能形成的較大社會成本，鑒于此，選擇保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實利益具有更大的合理性。”

簡單歸納一下可以發(fā)現(xiàn)，一審判決最后的結(jié)論“選擇保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實利益具有更大的合理性”建立在兩個理由上。一是騰訊“微信”在信息傳送等服務(wù)市場上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知，改變這種認(rèn)知可能形成較大的社會成本。二是創(chuàng)博亞太公司尚未使用其申請注冊的商標(biāo)“微信”，如果核準(zhǔn)其注冊申請，不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯誤認(rèn)知，也會對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響。這兩個理由表面上容易讓人信服。

然而，雖然判決認(rèn)定“由于騰訊‘微信’在信息傳送等服務(wù)市場上已經(jīng)具有很高知名度和影響力而導(dǎo)致廣大相關(guān)公眾對“微信”指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知”，但極為可惜的是，判決并沒有通過案件事實和證據(jù)告訴我們，也沒有進(jìn)一步去分析，如果允許創(chuàng)博亞太在第38類等商品上注冊并使用“微信”，是否可能改變廣大消費者已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知，是否可能導(dǎo)致廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯誤認(rèn)知，并對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響。

筆者結(jié)合該案案情經(jīng)過反復(fù)思考得出的結(jié)果是，一審判決上述擔(dān)憂似乎是難以成立的。關(guān)鍵就在于創(chuàng)博亞太2010年11月12日就“微信”商標(biāo)提出注冊申請后的2011年1月21日，騰訊推出“微信”即時通訊服務(wù)軟件后，至2013年7月用戶就已經(jīng)達(dá)到4億，至2014年11月，用戶就已經(jīng)超出了8億?；谶@樣的事實，正如判決書所說，“‘微信’在信息傳送等服務(wù)市場上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力”。也就是說，騰訊已經(jīng)在短時間內(nèi)通過大規(guī)模的使用使“微信”變成了一個未注冊的馳名商標(biāo)。既然是如此，或許判決書進(jìn)一步的推理就應(yīng)該是，不管是除了騰訊以外的哪個大媽或者大爺在何種產(chǎn)品或者服務(wù)上注冊或者使用“微信”商標(biāo)，既不可能讓相關(guān)公眾產(chǎn)生所謂的正向混淆，也不可能讓相關(guān)公眾產(chǎn)生所謂的反向混淆，更不可能讓相關(guān)公眾改變業(yè)已形成的穩(wěn)定認(rèn)知。既然不存在相關(guān)公眾混淆的可能性和改變相關(guān)公眾業(yè)已形成的穩(wěn)定認(rèn)知的可能性，前述商標(biāo)法所保護(hù)的“避免相關(guān)公眾混淆”的“公共利益”在該案中就很難說存在。當(dāng)然，本文的這個推理也僅僅是一個推理的方向，因為究竟是否存在相關(guān)公眾混淆可能性和改變相關(guān)公眾穩(wěn)定認(rèn)知的可能性，有賴于消費者調(diào)查加以驗證。然而，一審判決并沒有主動調(diào)查并分析這方面極為重要的證據(jù)。

總之，如果沒有消費者調(diào)查證據(jù)表明，在騰訊“微信”已經(jīng)具有高度知名度的情況下，允許創(chuàng)博亞太公司在第38類服務(wù)上申請注冊并使用“微信”商標(biāo)可能導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，可能改變相關(guān)公眾已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知，該案中就不存在公共利益問題，更無需以損害公共利益為由，不允許創(chuàng)博亞太公司獲得注冊。

三、該案中若存在公共利益，能否以《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項作為判斷依據(jù)

很多反對該案一審判決的學(xué)者認(rèn)為，我國《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項規(guī)定的禁用要素是有關(guān)社會倫理道德的標(biāo)記，因此具有“不良影響的”的標(biāo)記不能擴(kuò)大解釋為包括有關(guān)影響公共利益的標(biāo)記，并且第10條第1款第（8）項的禁用要素只是指要素本身具有不良影響，而不包括要素使用導(dǎo)致的不良影響。這種觀點筆者是很難茍同的。

之所以很多學(xué)者認(rèn)為我國商標(biāo)法第十條第一款第八項只能做限縮解釋，完全是我國《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項的立法技術(shù)造成的。從整個第10條第1款的規(guī)定看，該款前七項列舉了七個方面不能作為商標(biāo)申請注冊的標(biāo)志，前三個方面的標(biāo)志是有關(guān)國家和政府間國際組織尊嚴(yán)的標(biāo)志，第四個方面是有關(guān)官方標(biāo)志、檢驗印記的，第五個方面是有關(guān)國際紅十字會和阿拉伯地區(qū)紅十字會使用的標(biāo)志，第六個方面是帶有民族歧視性的標(biāo)志，第七個方面帶有欺騙性并且容易使公眾對商品特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)記，雖然允許其注冊和使用會產(chǎn)生不良影響，但均與社會倫理道德無關(guān)。如果將第（8）項單純理解為有害于社會倫理道德方面的標(biāo)記，《商標(biāo)法》第10條第1款就成為了限制性列舉條款，這顯然不符合立法原意。而如果將第（8）項理解為一個兜底條款，顯然又無法包容前面與社會倫理道德沒有任何關(guān)系的七個方面的標(biāo)志。這兩種解讀顯然行不通。

唯一能讓第（8）項既能禁止將“有害于社會主義道德風(fēng)尚”作為商標(biāo)申請注冊和使用、又能兜住前七項并且能夠管住前七項不能涵蓋的禁用要素的解讀方法，只能是將第八項拆開為兩項。也就是說，我國《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項實際上包括兩項，一項是“有害于社會主義道德風(fēng)尚的”，控制的是與倫理道德有關(guān)的要素。另一項是“或者有其他不良影響的”，作為兜底條款，既可以兜住前面八項（前七項以及“有害于社會主義道德風(fēng)尚的”），又可以控制前八項沒有列舉但商標(biāo)注冊申請實踐中很可能出現(xiàn)的其他欠缺獨占適格性的標(biāo)記。

經(jīng)過上述解讀后，是否可以利用我國《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項中的“或者有其他不良影響的”來解讀某個標(biāo)記是否會損害公共利益、因而不得作為商標(biāo)申請注冊和使用，就不是問題了。如果說第（1）至（3）項只與國家利益、國際組織利益有關(guān)，第（6）項只與民族利益有關(guān)，第（4）項、第（5）項、第（7）項以及分離出來的第八項（“有害于社會主義道德風(fēng)尚的”）則不折不扣事關(guān)相關(guān)公眾利益，即公共利益。這說明，“或者有其他不良影響的”完全可以用來解釋損害公共利益的標(biāo)記不得作為申請注冊和使用。從這個角度來說，微信案一審法院援引《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項中的“或者有其他不良影響的”作為創(chuàng)博亞太公司注冊和使用“微信”可能損害公共利益的法律依據(jù)，就完全無可挑剔。當(dāng)然，根據(jù)筆者上述第二個部分的分析，一審法院判決的問題并不在這里。

這里，還需要回答的一個問題是，我國《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項規(guī)定的禁用標(biāo)志，是否像很多論者所說的，僅僅指該標(biāo)志本身具有不良影響，而不包括該標(biāo)志使用產(chǎn)生的不良影響？

任何條文的解釋都不能孤立進(jìn)行，都必須堅持體系性的解讀方法。從我國《商標(biāo)法》第10條第1款規(guī)定的標(biāo)志看，除了第（6）項至分離出來的第（8）項規(guī)定的標(biāo)志外，同前五項規(guī)定標(biāo)志相同或者近似的標(biāo)志，本身顯然沒有任何不良影響，甚至都是良好的影響，但因為其注冊和使用很可能產(chǎn)生不良影響（比如美利堅合眾國衛(wèi)生巾），因此依舊在禁用之列。由此可以推導(dǎo)出如下兩點結(jié)論。一是如果某標(biāo)志本身具有不良影響，比如“黑鬼子”、“小日本”，其使用當(dāng)然也會產(chǎn)生不良影響，該標(biāo)志理所當(dāng)然不能作為商標(biāo)申請注冊和使用。二是標(biāo)志本身雖沒有不良影響甚至具有正面影響，但如其使用將產(chǎn)生不良影響，該標(biāo)志也不能作為商標(biāo)申請注冊和使用。

分析到這里，從一般性角度而言，那種認(rèn)為一審法院判決錯誤地解讀了《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項、將第（8）項的禁用標(biāo)志擴(kuò)大解釋為“因為使用產(chǎn)生不良影響的標(biāo)記”，是非常值得商榷的。相反，法院對該項本身的解釋是非常科學(xué)的。

四、該案中如果存在公共利益，如何確定判斷時間點

解決了微信案一審法院援引法條是否得當(dāng)、解釋法條是否合理的問題之后，接下來本文探討以下問題：如果該案中存在可以阻卻創(chuàng)博亞太公司將“微信”申請商標(biāo)注冊的可能受損的公共利益，究竟應(yīng)該以什么時間點作為判斷點。

我國商標(biāo)法雖然規(guī)定了阻卻申請商標(biāo)注冊的各種要素，卻并沒有規(guī)定判斷這些要素是否存在的時間點，這不能不說是一個巨大遺憾。從商標(biāo)注冊申請審查實踐看，基本上是以審查日為判斷時間點。筆者原則上是贊成這種做法的，理由在于：雖然申請日之前存在禁用要素，但如果審查時（如果存在注冊商標(biāo)無效宣告，則為無效宣告裁決時；如果針對無效宣告裁決提起了訴訟，則為判決作出時）禁用要素消除了的話，就沒有理由不讓申請人獲得注冊。

然而，這種一刀切的以審查日為判斷基準(zhǔn)的做法也存在很大隱患，極為容易導(dǎo)致商標(biāo)惡霸行徑。即當(dāng)任性的有錢人看到某人就某個自己中意的商標(biāo)提出了商標(biāo)注冊申請后，馬上通過疾風(fēng)暴雨式的商標(biāo)使用行為，短時間內(nèi)讓該商標(biāo)在相關(guān)公眾中獲得很高的知名度，從而讓該商標(biāo)產(chǎn)生阻卻其正式使用該商標(biāo)之前類似范圍內(nèi)所有商標(biāo)注冊申請的效果，這對于商標(biāo)權(quán)注冊主義制度下通過注冊獲得商標(biāo)權(quán)的基本理念毫無疑問是一個巨大沖擊。因此，對商標(biāo)法規(guī)定的禁用要素判斷時間點的選擇，就既要維護(hù)商標(biāo)權(quán)注冊主義的基本制度，又要避免給相關(guān)公眾利益造成損害。

由于我國商標(biāo)法沒有現(xiàn)成規(guī)定，我國知識產(chǎn)權(quán)理論和實務(wù)界對是否存在禁用要素判斷時間點的選擇又缺乏足夠研究，為了讓讀者更清楚地認(rèn)識到這個問題的意義以及選擇的基本依據(jù)，在此，本文以日本《商標(biāo)法》第4條第1款第19項和第3款的規(guī)定為例加以說明。日本《商標(biāo)法》第4條第1款第19條賦予了在先使用的馳名商標(biāo)（包括注冊與未注冊的馳名商標(biāo)）阻卻他人將與其相同或者近似的標(biāo)記出于不正當(dāng)目的申請商標(biāo)注冊的效果。第4條第3款則規(guī)定，是否存在這種情況下的在先使用馳名商標(biāo)，判斷時間點為申請日，而不是審查日（如果存在無效宣告，則為無效宣告裁決日；如存在無效裁決撤銷訴訟，則為判決作出日）。結(jié)合日本《商標(biāo)法》第4條第1款第7項規(guī)定（“有損公共秩序或者善良風(fēng)俗的商標(biāo)”）以及第4條第1款第15項規(guī)定（“存在與他人業(yè)務(wù)所屬商品或者服務(wù)產(chǎn)生混淆可能性的商標(biāo)（第10項至第14項規(guī)定除外）”）的規(guī)定看，第4條第1款第10項目的在于通過禁止使用在先的知名商標(biāo)在類似范圍內(nèi)獲得注冊，從而避免相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆，保護(hù)的既有在先使用者的私人利益，也有相關(guān)公眾的利益，即公共利益。而第19項保護(hù)的純粹是在先使用馳名商標(biāo)權(quán)人的私人利益，與公共利益無關(guān)。為什么日本《商標(biāo)法》會認(rèn)為第19項的規(guī)定與公共利益無關(guān)從而要將是否存在第19項要素的時間點規(guī)定為申請日？本文認(rèn)為，這不僅僅是為了扼殺商標(biāo)惡霸行徑，更是一個技術(shù)層面上的問題。即在他人提出商標(biāo)注冊申請后到審查日，通過疾風(fēng)暴雨式的使用行為從而使其商標(biāo)短時間內(nèi)變成馳名商標(biāo)后，不再可能導(dǎo)致相關(guān)公眾甚至普通公眾的混淆，因而與公共利益沒有任何關(guān)系，此時商標(biāo)法就沒有必要為了遷就此種商標(biāo)惡霸行徑而將商標(biāo)注冊申請審查時間延后至商標(biāo)審查日，從而犧牲掉商標(biāo)權(quán)注冊主義制度下注冊產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的基本原則所追求的制度價值。簡單地說就是，從技術(shù)層面上看，日本《商標(biāo)法》第4條第1款第19項并沒有什么公共利益可以加以保護(hù)，因而沒有將是否存在第19項要素的判斷時點延后至注冊商標(biāo)申請審查日，而是將判斷時點提前至申請日，以打擊商標(biāo)注冊申請中可能出現(xiàn)的商標(biāo)惡霸行徑以維護(hù)商標(biāo)權(quán)注冊制度的基本價值。

與日本《商標(biāo)法》第4條第1款第19項類似的，是我國《商標(biāo)法》第13條的規(guī)定。該條規(guī)定雖賦予了在先使用的注冊和為注冊馳名商標(biāo)阻卻他人在不同范圍內(nèi)申請商標(biāo)注冊的效果，但并未規(guī)定阻卻他人申請商標(biāo)注冊的馳名商標(biāo)產(chǎn)生時間的判斷點。盡管如此，如上述從技術(shù)層面上解釋日本《商標(biāo)法》第4條第1款第19項判斷時間點一樣，同樣可以得出此種情況下不存在混淆可能性的結(jié)論，從而將是否存在《商標(biāo)法》第13條規(guī)定情形的判斷時間點，解釋為申請日而不是審查日。這種解釋也可以較好維護(hù)《商標(biāo)法》第7條規(guī)定的申請商標(biāo)注冊和使用過程中應(yīng)該堅持的誠實信用原則。

在講清楚是否不存在損害公共利益的標(biāo)記的判斷時點后，是否存在損害公共利益的標(biāo)記的判斷時點就比較清楚了，即應(yīng)當(dāng)以注冊商標(biāo)申請審查日為判斷時點。如果以申請日作為判斷時點，萬一在申請日之后產(chǎn)生了損害公共利益的情況，就只能任由公共利益受損了，這當(dāng)然是商標(biāo)法立法目的不能容忍的。

五、其他問題

一是允不允許創(chuàng)博亞太公司在第38類服務(wù)上獲得“微信”商標(biāo)注冊，是否摧毀了先申請原則。關(guān)于這個問題，筆者完全同意商評委的意見，先申請原則要解決的是先后有兩個或者兩個以上的申請人在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似商標(biāo)申請注冊的，商標(biāo)局究竟應(yīng)該受理并核準(zhǔn)誰的注冊申請的問題。創(chuàng)博亞太的“微信”商標(biāo)注冊申請能否獲得注冊，要解決的是其出處識別力和獨占適格性問題，兩者壓根就不是一個問題。也就是說，即使創(chuàng)博亞太的“微信”申請在先，騰訊“微信”使用在后，如果創(chuàng)博亞太申請注冊的商標(biāo)不符合出處識別力要件和獨占適格性要件，也不能獲得注冊。

二是騰訊“微信”未注冊商標(biāo)（知名商品特有名稱，也就是未注冊商標(biāo)）普通名稱化的問題。按照本文第一部分的分析，由于創(chuàng)博亞太申請注冊的“微信”商標(biāo)屬于描述其產(chǎn)品功能和實現(xiàn)該功能的描述性標(biāo)識，本身欠缺固有顯著性，又沒有通過使用獲得顯著性，因而不能獲得注冊。這是否意味著騰訊可以毫無障礙地申請并獲得“微信”商標(biāo)的注冊呢？雖然從2011年開始，騰訊公司在極力推廣并打造“微信”產(chǎn)品和相關(guān)服務(wù)，但筆者也注意到一個非常危險的現(xiàn)象，即騰訊在推廣和打造“微信”產(chǎn)品和相關(guān)服務(wù)過程中，并沒有有意識地強調(diào)并維護(hù)其識別商品和服務(wù)來源的功能，因而很多相關(guān)公眾的心目中，已經(jīng)將其作為一種產(chǎn)品和服務(wù)的綜合體的普通名稱對待，長期以往，很難講“微信”不被普通名稱化。

Being a descriptive mark， there is no inherent distinctiveness and the acquired distinctiveness through use， ChuangboYatai Company can't get WeChat trademark registration. The public interest protected by trademark law is the relevant public interest. Because WeChat has been an unregistered well-know n trademark through Tencent's violent use and therefore there is no likeliness of the relevant public's confusion and the change of the relevant public stable cognition， and thus it's not proper not to approve ChuangboYatai's application of WeChat on the ground that ChuangboYatai's application for registration and use with WeChat may damage the public interests. The court can cite “marks having other harm ful effects” prescribed in Article 10，Paragraph 1， Sentence 8 of China Trademark Law and interpret it as including indications that w ill damage the public interest if registered and used in business. Whether the mark to be applied for registration likely damage the public interest should be based on the examination date of trademark application rather than the fi ling date of the application. Because Tencent did not consciously emphasize the function of WeChat of distinguishing the source of its goods and service and therefore it's likely for its trademark WeChat become the general name of its goods and service in the future.

“WeChat”； distinctiveness； public interest； other harm ful effects

李揚，深圳大學(xué)法學(xué)院教授