鄧佑文

（浙江師范大學(xué)法政學(xué)院，浙江金華321004）

論公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性*

鄧佑文

（浙江師范大學(xué)法政學(xué)院，浙江金華321004）

公眾行政參與權(quán)是公眾享有的參與管理國(guó)家行政事務(wù)的權(quán)利，是公民政治參與權(quán)在行政活動(dòng)中的延伸與具體化，是人民主權(quán)一定意義上的復(fù)歸，與源于人民主權(quán)（授予）的公權(quán)力具有同源性。同時(shí)，公眾行政參與權(quán)具有一定的公權(quán)力的公共性、意志性和強(qiáng)制性，從而與公權(quán)力具有一定的同質(zhì)性。但公眾行政參與權(quán)本質(zhì)上是權(quán)利，其權(quán)力性存在目的、意志、強(qiáng)制上的限界。證立公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性理論，能凸顯公眾的行政參與主體地位，使人們深刻認(rèn)識(shí)公眾行政參與權(quán)的內(nèi)涵和價(jià)值，全面理解公眾行政參與權(quán)的效力，從而強(qiáng)化政府保障公眾行政參與權(quán)的義務(wù)與責(zé)任等。

行政參與權(quán)；公眾；權(quán)力性；人民主權(quán)；公權(quán)力

一、公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性命題之初步導(dǎo)出

權(quán)利與權(quán)力是政治社會(huì)中兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立又相互聯(lián)系的要素，是公法學(xué)上的核心范疇。權(quán)利天然有之，先于權(quán)力存在，具有原權(quán)性和自然正當(dāng)性。權(quán)力來(lái)源于權(quán)利，通過(guò)權(quán)利讓與政治共同體——國(guó)家而獲得，權(quán)力基于保護(hù)權(quán)利而具有正當(dāng)性、權(quán)威性、公共性、意志性、強(qiáng)制性等屬性。同時(shí)，權(quán)力因來(lái)源于權(quán)利且其目的指向權(quán)利而被認(rèn)為具有權(quán)利性。①參見(jiàn)胡杰：《論權(quán)力的權(quán)利性》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第2期。那么，與此相對(duì)應(yīng)，權(quán)利是否具有權(quán)力性？這一命題可以從中外學(xué)者對(duì)權(quán)利內(nèi)涵和性質(zhì)的描述中得到初步確認(rèn)。

在對(duì)權(quán)利概念進(jìn)行描述的各種理論中，梅克爾、霍菲爾德、龐德等西方著名法學(xué)家都曾主張“法力說(shuō)”，這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，權(quán)利是法律保障權(quán)利主體享有某種利益而從事一定行為的“力”。②參見(jiàn)張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第77-78頁(yè)。這里的“力”是指權(quán)利所應(yīng)當(dāng)蘊(yùn)含的法律上的效力，強(qiáng)調(diào)法律賦予權(quán)利人所具有的保護(hù)某種特定利益而從事某種行為且能改變一定法律關(guān)系的力量。我國(guó)有學(xué)者在分析權(quán)利概念時(shí)所提煉的權(quán)利五要素中也包含了“力量”要素，其中包括權(quán)威（power）和能力（capacity）。③參見(jiàn)夏勇主編：《法理講義——關(guān)于法律的道理與學(xué)問(wèn)（上）》，北京大學(xué)出版社2010年版，第331頁(yè)。參見(jiàn)鄧佑文：《行政參與的權(quán)利化：內(nèi)涵、困境及其突破》，《政治與法律》2014年第11期。我國(guó)還有學(xué)者直接指出：“法律上的權(quán)利，就權(quán)利人有權(quán)要求他人作出一定行為或抑制一定行為來(lái)說(shuō)，即就這種權(quán)利對(duì)他人的影響來(lái)說(shuō)，實(shí)際上也是一種‘權(quán)力’?！雹芄罆煟骸对囌摍?quán)利與權(quán)力的對(duì)立統(tǒng)一》，《法學(xué)研究》1990年第4期。從以上論者對(duì)權(quán)利的描述中可以得出這樣的結(jié)論：一般的權(quán)利都具有權(quán)力性。但這種權(quán)力性主要是指權(quán)利人的權(quán)利能力和行為能力，是請(qǐng)求他人履行相應(yīng)義務(wù)的能力，若他人不履行義務(wù)，權(quán)利人具有請(qǐng)求國(guó)家機(jī)關(guān)予以強(qiáng)制干預(yù)的權(quán)能，從而保護(hù)或幫助實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。這時(shí)，權(quán)利就借國(guó)家權(quán)力而顯示其“法律上的力”了。⑤參見(jiàn)前注④，郭道暉文。公眾行政參與權(quán)作為權(quán)利，當(dāng)然具有這種“法律上的力”，但這并不是公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性的主要內(nèi)涵。

本文所述的公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性更強(qiáng)調(diào)公眾行政參與權(quán)具有一定公權(quán)力意義上的權(quán)力性，亦即強(qiáng)調(diào)公眾行政參與權(quán)具有公權(quán)力的一些屬性。⑥當(dāng)然，在公法語(yǔ)境中，公權(quán)力與權(quán)力兩個(gè)概念常常通用，下文的論述中也會(huì)出現(xiàn)這種情況。進(jìn)一步觀察中外學(xué)者有關(guān)參與權(quán)的論述，便可發(fā)現(xiàn)“公眾行政參與權(quán)具有一定公權(quán)力意義上的權(quán)力性”這一立論。德國(guó)法學(xué)家C.F.V.Gerber提出了個(gè)人權(quán)利中的參政權(quán)概念，并且認(rèn)為參政權(quán)是一種私人公權(quán)力。⑦參見(jiàn)王和雄：《論行政不作為之權(quán)利保護(hù)》，臺(tái)北三民書(shū)局1994年版，第26頁(yè)。美國(guó)學(xué)者Sherry Arnstein也認(rèn)為，公眾參與是公眾的一種權(quán)力，是權(quán)力的再分配。⑧Arnstein， S. R.， A Ladder of Citizen Participation， Journal of American Isitute of Planners， Vol. 35， No.4 （1969）.在我國(guó)，漆多俊先生在論述社會(huì)民眾個(gè)人權(quán)利與權(quán)力問(wèn)題時(shí)，把民眾個(gè)人權(quán)利分為兩類(lèi)：一類(lèi)是由個(gè)人獨(dú)自享有的權(quán)利，即被公認(rèn)應(yīng)被個(gè)人取得和支配之利益；另一類(lèi)是各個(gè)人對(duì)公共事務(wù)參與的權(quán)利。后一類(lèi)權(quán)利的目的在于公共事務(wù)，因此具有公權(quán)力性質(zhì)，是公共機(jī)關(guān)公權(quán)力的構(gòu)成因素，換言之，民眾對(duì)公共事務(wù)的參與權(quán)，既是一種權(quán)利，也是民眾個(gè)人擁有的一種權(quán)力。⑨參見(jiàn)漆多?。骸墩摍?quán)力》，《法學(xué)研究》2001年第1期。郭道暉先生也曾指出，公民、社會(huì)組織或行政相對(duì)人的參權(quán)（參與行政決策、行政立法和某些行政行為的決定和執(zhí)行過(guò)程）是社會(huì)主體的民主權(quán)利和權(quán)力滲入行政權(quán)的體現(xiàn)，是對(duì)行政權(quán)的補(bǔ)充。⑩參見(jiàn)前注④，郭道暉文。這里的參權(quán)無(wú)疑具有公權(quán)力性。還有學(xué)者把政治社會(huì)中的權(quán)利劃分為具有權(quán)力內(nèi)涵的權(quán)利和不具有權(quán)力內(nèi)涵的權(quán)利，其中“具有權(quán)力內(nèi)涵的權(quán)利”中隱藏著這樣一種使得社會(huì)成員以主權(quán)者身份參與主權(quán)的權(quán)力。①參見(jiàn)湛中樂(lè)、肖能：《論政治社會(huì)中個(gè)體權(quán)利與國(guó)家權(quán)力的平衡關(guān)系——以盧梭社會(huì)契約論為視角》，《政治與法律》2010年第8期。這種具有權(quán)力內(nèi)涵的權(quán)利實(shí)際就是參與權(quán)。我國(guó)也有學(xué)者對(duì)這種具有權(quán)力性的參與權(quán)作過(guò)直接的表述：“參與權(quán)是民主和法制的精神賦予公民在政策合法化中的主體權(quán)力?！雹谒伟财剑骸墩摴舱咧贫ㄅc公民參與權(quán)》，《湖南行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第6期。以上學(xué)者論及的參與權(quán)既有政治參與權(quán)，又有行政參與權(quán)，例如，郭道暉先生表述的參權(quán)即為行政參與權(quán)。公眾行政參與權(quán)實(shí)際上是公民政治參與權(quán)在行政活動(dòng)中的延伸與具體化。③參見(jiàn)夏勇主編：《法理講義——關(guān)于法律的道理與學(xué)問(wèn)（上）》，北京大學(xué)出版社2010年版，第331頁(yè)。參見(jiàn)鄧佑文：《行政參與的權(quán)利化：內(nèi)涵、困境及其突破》，《政治與法律》2014年第11期。根據(jù)上述學(xué)者的各種闡述，可以初步導(dǎo)出“公眾行政參與權(quán)具有權(quán)力性”的命題。需要說(shuō)明的是，盡管有學(xué)者把參與權(quán)直接表述為一種權(quán)力，但這可視為“對(duì)參與權(quán)的權(quán)力性的過(guò)分強(qiáng)調(diào)”，而不能依此導(dǎo)出“公眾行政參與權(quán)是一種權(quán)力”的命題。因?yàn)?，不管是與國(guó)家形成的政治關(guān)系的公民，還是與政府形成行政關(guān)系的公眾，都只能是權(quán)利主體；不管是公民政治參與權(quán)，還是公眾行政參與權(quán)，本質(zhì)上都是權(quán)利，因此綜合以上學(xué)者的觀點(diǎn)，初步導(dǎo)出的是“公眾行政參與權(quán)具有權(quán)力性”，即“公眾行政參與權(quán)”是具有權(quán)力性的權(quán)利。當(dāng)然，這一命題的生成需要進(jìn)一步的邏輯證立。

二、公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性之邏輯證立

行政參與權(quán)是新型行政模式“參與式行政”的核心要素，①參見(jiàn)方世榮、鄧佑文、譚冰霖：《參與式行政的政府與公眾關(guān)系》，北京大學(xué)出版社2013年版，第139頁(yè)。也是公眾權(quán)利譜系中的新型權(quán)利。②詳細(xì)論證參見(jiàn)筆者的一系列論文如《行政參與權(quán)的權(quán)利化:內(nèi)涵、困境及其突破》，《政治與法律》2014年第11期；《論行政參與權(quán)的法律保障》，《中國(guó)行政管理》2012年第4期；《論行政參與權(quán)與行政法律關(guān)系的變革》，《東岳論叢》2012年第4期等。近年來(lái)，學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了持續(xù)地關(guān)注與探討。不少學(xué)者從正當(dāng)行政程序的視角觀察與分析行政參與權(quán)，認(rèn)為其是行政相對(duì)人的行政程序權(quán)利。③參見(jiàn)章劍生：《論行政相對(duì)人在行政程序中的參與權(quán)》，載《公法研究》2004年專(zhuān)輯；程琥：《關(guān)于服務(wù)相對(duì)人公共服務(wù)程序參與權(quán)研究》，《行政法學(xué)研究》2011年第1期；蔣潤(rùn)婷：《行政法視域下的行政參與權(quán)研究》，南開(kāi)大學(xué)2010年博士學(xué)位論文等。這種觀點(diǎn)不僅把行政參與權(quán)的主體限于行政相對(duì)人而不是社會(huì)公眾，④行政參與權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是社會(huì)公眾，包括行政相對(duì)人以及與公共行政沒(méi)有直接利害關(guān)系的一般公民與社會(huì)組織，后者基于維護(hù)公共利益和公共秩序以及促進(jìn)行政活動(dòng)的合法性與正當(dāng)性等目的而參與公共行政。而且對(duì)行政參與權(quán)的認(rèn)識(shí)局限于外在程序工具主義的視角，因此，只能直觀地感知行政參與權(quán)的程序性面紗，而難以透過(guò)這層面紗發(fā)掘行政參與權(quán)的一些內(nèi)在屬性，繼而只能淺窺行政參與權(quán)對(duì)行政權(quán)力的程序制約價(jià)值，而難以洞察和深識(shí)行政參與權(quán)對(duì)公共行政所產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性的價(jià)值與功能。這種觀點(diǎn)下的行政參與權(quán)比較契合行政相對(duì)人具有的行政程序參與權(quán)，其產(chǎn)生主要源于自然正義為基礎(chǔ)的正當(dāng)程序要求。這種行政相對(duì)人的行政程序參與權(quán)并不是本文所稱(chēng)的具有權(quán)力性的行政參與權(quán)。

本文論及的行政參與權(quán)是指為促進(jìn)日益政治化和裁量化的公共行政的正當(dāng)性和合法性，公眾在一定意義上復(fù)歸“主權(quán)者身份”⑤根據(jù)盧梭的社會(huì)契約論的觀點(diǎn)，國(guó)家中的人民有兩種身份，一是作為主權(quán)權(quán)威的參與者，就叫做公民，一是作為國(guó)家法律的服從者，就叫做臣民。參見(jiàn)盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第21頁(yè)。當(dāng)然，公眾以主權(quán)者身份參與行政活動(dòng)，強(qiáng)調(diào)的是公眾參與管理國(guó)家行政事務(wù)的資格和權(quán)利的正當(dāng)性，是指公眾在一定意義上復(fù)歸了主權(quán)者身份，公眾本來(lái)并非行政活動(dòng)的主導(dǎo)者，下文的“主權(quán)者身份”均為此意。而享有的參與管理國(guó)家行政事務(wù)的權(quán)利，包括行政立法參與權(quán)、行政決策參與權(quán)以及與行政執(zhí)法沒(méi)有利害關(guān)系的第三人行政執(zhí)法參與權(quán)。這些行政參與權(quán)的產(chǎn)生雖然也有正當(dāng)程序的要求，但是更主要的是日益政治化和裁量化的公共行政背景下，需要公眾的民主參與促成合法性和正當(dāng)性的行政決定?？梢?jiàn)，促成公共行政的合法性和正當(dāng)性是公眾行政參與權(quán)產(chǎn)生的價(jià)值目標(biāo)。而人民主權(quán)則是公眾行政參與權(quán)濫觴的根源。因此，應(yīng)以公眾行政參與權(quán)濫觴的根源為邏輯起點(diǎn)，以促進(jìn)公共行政的合法性和正當(dāng)性為價(jià)值目標(biāo)，去探究公眾行政參與權(quán)的性質(zhì)，深掘其一些內(nèi)在屬性，并據(jù)此證立公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性命題。

（一）公眾行政參與權(quán)與公權(quán)力具有同源性

公眾行政參與權(quán)是公眾參與管理國(guó)家行政事務(wù)的權(quán)利，是公民政治參與權(quán)在行政活動(dòng)中的延伸與具體化。因此，公眾行政參與權(quán)預(yù)設(shè)了人民主權(quán)的邏輯前提，或者說(shuō)，公眾行政參與權(quán)起源于人民主權(quán)。人民主權(quán)理論萌芽于古希臘羅馬時(shí)代，興起于近代資產(chǎn)階級(jí)啟蒙時(shí)期。至今人民主權(quán)已經(jīng)成為各國(guó)憲法普遍確認(rèn)的基本原則，⑥參見(jiàn)李衛(wèi)華：《行政參與主體研究》，山東大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第26頁(yè)。諸如“國(guó)家主權(quán)屬于人民，一切國(guó)家權(quán)力來(lái)源于人民”等文字都寫(xiě)入各國(guó)憲法文本之中。以霍布斯、洛克、盧梭為代表的近代資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家關(guān)于人民主權(quán)的理論雖然有所差別，但一致認(rèn)為，國(guó)家之所以能夠獲得合法性支持，都是因?yàn)楣袷跈?quán)的結(jié)果，國(guó)家之所以有主權(quán)，是因?yàn)樗鼇?lái)自于所有的人民，來(lái)自于人民都同意的契約，如果國(guó)家違反契約，人民都有最終推翻政府的權(quán)力。⑦參見(jiàn)聶露：《人民主權(quán)理論述評(píng)》，《開(kāi)放時(shí)代》2002年第6期。可見(jiàn)，人民主權(quán)意味著人民是一切國(guó)家權(quán)力的最終擁有者，國(guó)家的一切權(quán)力來(lái)源于人民的授予，人民能自主、平等地參與國(guó)家權(quán)力的運(yùn)轉(zhuǎn)，人民能對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行有效地監(jiān)督和控制。

人民主權(quán)原則說(shuō)明了人民是權(quán)力的原始和最終擁有者。而“民眾的權(quán)力有兩種表現(xiàn)形式：第一，它們作為分散之力，聯(lián)合集中起來(lái)組成公共機(jī)關(guān)之權(quán)力，它們是公共機(jī)關(guān)權(quán)力之源泉，原動(dòng)力；公共機(jī)關(guān)權(quán)力則是一種集合力，公力。第二，他們?cè)诠矙C(jī)關(guān)權(quán)力形成之后和運(yùn)行全過(guò)程，作為公共機(jī)關(guān)公務(wù)活動(dòng)的參與力和監(jiān)督力。”①同前注⑨，漆多俊文，第20-21頁(yè)。第一種民眾權(quán)力表現(xiàn)形式表明人民把權(quán)力授予給國(guó)家機(jī)關(guān)，第二種民眾權(quán)力表現(xiàn)形式則說(shuō)明人民仍具有（保留）參與國(guó)家事務(wù)的權(quán)利。主權(quán)實(shí)現(xiàn)的歷史也證明，雖然人民把權(quán)力授予了國(guó)家，進(jìn)而主要由國(guó)家機(jī)關(guān)行使主權(quán)，但是在主權(quán)的實(shí)現(xiàn)過(guò)程中，始終保留著人民的參與權(quán)。在古希臘羅馬時(shí)期的直接民主中，全體公民（實(shí)際上并不包括下層民眾）直接參與決定國(guó)家事務(wù)。但是這種主權(quán)運(yùn)行方式因受場(chǎng)域限制被歷史證明無(wú)法在現(xiàn)代大規(guī)模民族國(guó)家里實(shí)現(xiàn)。因此，現(xiàn)代國(guó)家人民主權(quán)的基本實(shí)現(xiàn)方式是代議制民主。這種代議制民主的運(yùn)行機(jī)理是，人民通過(guò)選舉代表或議員（公民行使選舉權(quán)的政治參與）組成國(guó)家立法機(jī)關(guān)（行使立法權(quán)），再通過(guò)國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定法律把權(quán)力授予國(guó)家司法機(jī)關(guān)（行使裁判權(quán)）和行政機(jī)關(guān)（行使行政權(quán)），從而實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家和社會(huì)的治理。在現(xiàn)代代議制民主政治中，人民享有間接的政治參與權(quán)（選舉代表或議員組成國(guó)家立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法），從而參與了主權(quán)的運(yùn)行。

從以上人民主權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式來(lái)看，不管哪種民主政治模式，始終貫穿著公民的參與權(quán)，或直接參與，或間接參與，實(shí)際上公民與國(guó)家機(jī)關(guān)分享了主權(quán)的行使。但以上參與權(quán)是公民的政治參與權(quán)，而不是行政參與權(quán)。因?yàn)?，在立法?quán)與行政權(quán)嚴(yán)格界分的政治社會(huì)中，人民只享有狹義的政治參與權(quán)，②狹義的政治參與權(quán)（參政權(quán)）是指公民參與國(guó)家政治活動(dòng)的權(quán)利，包括選舉權(quán)、罷免權(quán)、創(chuàng)制權(quán)、復(fù)決權(quán)和被選舉權(quán)、服公職權(quán)等。參見(jiàn)許育典：《憲法》，臺(tái)北元照出版有限公司2006年版，第286頁(yè)。而不享有行政參與權(quán)，政府則通過(guò)人民選舉產(chǎn)生的國(guó)家立法機(jī)關(guān)授權(quán)，亦即立法的傳送帶，獲得合法的行政權(quán)，③參見(jiàn)［美］理查德·B·斯圖爾特：《美國(guó)行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第6-9頁(yè)。對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行管理。在政治活動(dòng)中，人民以公民身份（主權(quán)者）選舉國(guó)家立法機(jī)關(guān)的代表或議員制定法律；在行政活動(dòng)中，政府執(zhí)行法律，人民則隱藏了主權(quán)者身份，以行政相對(duì)人身份（臣民）服從法律。這樣，政治社會(huì)得以有序運(yùn)轉(zhuǎn)。

但是，隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，代議制民主的缺陷不斷顯現(xiàn)。代表（議員）的代表性不足、專(zhuān)業(yè)性不夠，立法的不及時(shí)等，導(dǎo)致代議制機(jī)構(gòu)不能給政府行政及時(shí)地提供科學(xué)準(zhǔn)確的法律規(guī)則，使立法的傳送帶發(fā)生阻滯甚至“短路”，政府權(quán)力不得不擴(kuò)張，政府超越了單純的法律執(zhí)行者身份，獲得規(guī)則制定權(quán)、利益初始分配權(quán)和利益裁量權(quán)，換言之，行政已然政治化和裁量化。為促進(jìn)政治化和裁量化的公共行政之正當(dāng)性，保障利益博弈、分配和裁量之公平性，行政相對(duì)人需要突破臣民身份，以主權(quán)者身份參與公共行政，一般的公民和社會(huì)組織也獲得了以主權(quán)者身份參與公共行政的權(quán)利，這樣，政治化和裁量化的公共行政因公眾的民主參與而獲得了合法性與正當(dāng)性。公眾在行政活動(dòng)中參與了行政權(quán)的運(yùn)行，享有行政參與權(quán)。公眾因其主權(quán)者身份在行政活動(dòng)中得以一定程度復(fù)歸而使其行政參與權(quán)獲得正當(dāng)性。因此，公眾行政參與權(quán)根源于人民主權(quán)，是人民主權(quán)的應(yīng)有之義。而國(guó)家公權(quán)力也來(lái)源于人民主權(quán)的授予。可見(jiàn)，公眾行政參與權(quán)與國(guó)家公權(quán)力具有同源性。

（二）公眾行政參與權(quán)與公權(quán)力具有一定的同質(zhì)性

公眾行政參與權(quán)是為促進(jìn)行政的合法性、正當(dāng)性與效率，公眾依法參與行政活動(dòng)，表達(dá)政見(jiàn)，約束和幫助政府機(jī)關(guān)聽(tīng)取公眾政見(jiàn)并作出反映民意的行政決定的權(quán)利。它包含行政介入權(quán)、政見(jiàn)表達(dá)權(quán)、政見(jiàn)獲回應(yīng)權(quán)、合理政見(jiàn)獲采納權(quán)等基本權(quán)能內(nèi)容，在特定情形下，還蘊(yùn)含了參與決定權(quán)和參與決定實(shí)施權(quán)等特殊權(quán)能。④參見(jiàn)前注③，鄧佑文文。作為社會(huì)公眾以“主權(quán)者身份”參與公共行政的一種民主權(quán)利，公眾行政參與權(quán)具有一定的公權(quán)力的公共性、意志性和強(qiáng)制性等性質(zhì)。這說(shuō)明公眾行政參與權(quán)與公權(quán)力具有一定的同質(zhì)性，這也是公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性之內(nèi)涵。

第一，公眾行政參與權(quán)具有一定的公權(quán)力的公共性。公共性是公權(quán)力的基本屬性。公權(quán)力是為了公共利益和公共秩序之目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)或公共組織對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行組織和管理的權(quán)威和力量，其行使主體、目的和對(duì)象都具有公共性。公眾行政參與權(quán)的行使主體、目的和對(duì)象也具有公共性。有些學(xué)者也稱(chēng)公眾參與為公共參與。①參見(jiàn)徐文星：《專(zhuān)家、利益集團(tuán)與公共參與》，《法律科學(xué)》2012年第3期。公眾行政參與權(quán)的權(quán)利主體是社會(huì)公眾，包括公民和社會(huì)組織，如果還原其主權(quán)者身份，則均為公民，因?yàn)檫@里的社會(huì)組織都是指由一國(guó)公民組成的組織。馬克思曾把公民稱(chēng)為“公人”，并將其定義為參與社會(huì)政治共同體亦即參與國(guó)家公共事務(wù)的政治人。②參見(jiàn)郭道暉：《公民的政治參與權(quán)與政治防衛(wèi)權(quán)》，《廣州大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第5期。此時(shí)，參與行政活動(dòng)的公民是具有公共性的權(quán)利主體，既享有參與國(guó)家事務(wù)的權(quán)利，又負(fù)有維護(hù)行政秩序和促進(jìn)行政公正的義務(wù)，既可以表達(dá)和爭(zhēng)取個(gè)體權(quán)益，也應(yīng)當(dāng)是公共利益的維護(hù)者。行政參與的對(duì)象是公共行政，即公共事務(wù)的管理，不管是參與行政立法、行政決策，還是參與行政執(zhí)法，其對(duì)象的公共性都不言自明。賦予公眾行政參與權(quán)之目的也具有公共性。如上所述，在行政活動(dòng)中，公眾之所以能復(fù)歸主權(quán)者身份而享有行政參與權(quán)，主要是為了使政治化和裁量化的公共行政通過(guò)公眾參與獲得民意基礎(chǔ)而具有合法性與正當(dāng)性，因此，賦予公眾行政參與權(quán)的客觀目的是通過(guò)公眾參與促進(jìn)公共行政的合法性與正當(dāng)性，并實(shí)現(xiàn)利益分配的正義，這無(wú)疑具有公共性。而從公眾參與行政的主觀動(dòng)機(jī)看，很多公眾參與行政，都是為了實(shí)現(xiàn)公共利益和維護(hù)公共秩序。例如，2009年12月至2010年10月，廣大公民和北大五教授參與《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》修改及《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》制定，是為了促進(jìn)行政立法的合法性與正當(dāng)性，并實(shí)現(xiàn)利益分配正義。③參見(jiàn)前注④，方世榮等書(shū)，第36-37頁(yè)。這樣基于公共目的的行政參與具有普遍性。再如，一些公民向國(guó)務(wù)院提出高校自主招生的立法規(guī)制建議，是為了促進(jìn)和維護(hù)教育公平；一些市民向該市政府提出制定該城市寵物管理辦法的建議，是為了維護(hù)公共衛(wèi)生和公共安全；某市民向該市環(huán)保局提出加強(qiáng)該市企業(yè)排污的執(zhí)法力度的建議，是為了保護(hù)該市的公共環(huán)境。顯然，這些行政參與的目的都具有公共性。當(dāng)然，公民參與行政活動(dòng)也有個(gè)人利益訴求的動(dòng)機(jī)，但是，公民即使因個(gè)人利益訴求參與公共行政，也需要在一定程度上收縮個(gè)人訴求，在維護(hù)公共利益和公共秩序的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益。

第二，公眾行政參與權(quán)具有一定的公權(quán)力的意志性。權(quán)力是社會(huì)關(guān)系中一方主體對(duì)他人施加自己意志的行為力量，是人們根據(jù)自己的意志影響和支配他人意志的能力。這是權(quán)力的意志面向。德國(guó)學(xué)者馬克斯·韋伯認(rèn)為：“權(quán)力意味著在一種社會(huì)關(guān)系里哪怕遇到反對(duì)也能貫徹自己意志的機(jī)會(huì)，不管這種機(jī)會(huì)是建設(shè)在什么基礎(chǔ)之上?！雹埽鄣拢蓠R克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（上），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書(shū)館2006年版，第81頁(yè)。美國(guó)學(xué)者彼得·布勞則認(rèn)為：“權(quán)力是個(gè)人或群體將其意志強(qiáng)加于其他人的能力?！雹荩勖溃荼说谩げ紕冢骸渡鐣?huì)生活中的交換與權(quán)力》，孫菲，張黎勤譯，華夏出版社1988版，第137頁(yè)。以上學(xué)者對(duì)權(quán)力的描述表明，權(quán)力主體行使權(quán)力的目的之一表現(xiàn)為極力推行自己意志，并通過(guò)影響甚至支配他人意志，貫徹自己意志。政府行使的公權(quán)力具有這種強(qiáng)烈的意志性。例如，某市政府行使行政決策權(quán)作出該市城區(qū)春節(jié)期間禁止燃放煙花爆竹的決定，其中，政府要貫徹自己禁止燃放煙花爆竹的意志，這一決定對(duì)市民的意志具有支配力，即使想燃放煙花爆竹的市民也必須遵從政府的意志而不得燃放。公眾行使行政參與權(quán)，主動(dòng)介入行政活動(dòng)，不僅表達(dá)自己對(duì)行政事務(wù)的意愿，更要貫徹自己的意愿，實(shí)現(xiàn)自己的訴求，將自己的意愿融入政府意志，約束政府在作出決定時(shí)能采納其意見(jiàn)與訴求，甚至能夠直接參與行政決定，從而作用于政府意志，使政府做公眾希望政府做的事，而不做公眾不希望政府做的事，最終形成反映公眾意志的行政決定。這無(wú)疑顯現(xiàn)出行政參與權(quán)具有一定的公權(quán)力的意志性。

公眾行政參與權(quán)運(yùn)行與作用的過(guò)程實(shí)際上表現(xiàn)為公眾意見(jiàn)與訴求逐步滲入政府意志的過(guò)程。公眾參與行政活動(dòng)，首先行使行政介入權(quán)，進(jìn)入行政程序，獲得表達(dá)意愿的機(jī)會(huì)；然后進(jìn)一步行使政見(jiàn)表達(dá)權(quán)，表達(dá)意愿；公眾表達(dá)的意愿具有反射作用，換言之，公眾通過(guò)行使政見(jiàn)獲合理回應(yīng)權(quán)，政府必須對(duì)其政見(jiàn)進(jìn)行回應(yīng)，從而使雙方意志形成交互；在意志交互過(guò)程中，政府應(yīng)當(dāng)采納公眾合理的意見(jiàn)，即公眾通過(guò)行使合理政見(jiàn)獲采納權(quán)，能夠約束政府采納其合理的政見(jiàn)，從而使公眾意志對(duì)政府意志產(chǎn)生一定的支配力，并最終融入政府意志，使政府作出反映公眾意愿的行政決定。有時(shí)在一定條件下，公眾還能通過(guò)行使參與決定權(quán)，直接參與行政決定表達(dá)并融入自己的意見(jiàn)。①參見(jiàn)前注③，鄧佑文文。這樣，通過(guò)行政參與權(quán)的意志影響和支配作用，實(shí)現(xiàn)行政決定反映公眾意志的目的，既滿足了公眾參與的意愿，又獲得了行政的合法性與正當(dāng)性。而沒(méi)有公眾意志與政府意志的交融的行政參與只是流于程式的參與，甚至成為裝飾傳統(tǒng)管制行政的“花瓶”。這種參與沒(méi)有發(fā)揮行政參與權(quán)的意志干預(yù)作用，也不是真正的公共參與，不能真正獲得行政的正當(dāng)性。因此，參與行政的公眾不僅有強(qiáng)烈的意愿表達(dá)，而且這種意愿對(duì)政府意志應(yīng)有一定的支配力，也就是說(shuō)，行政決定應(yīng)受參與行政的公眾意志的約束，并反映參與行政的公眾意志。

公眾行政參與權(quán)的這種意志性已在我國(guó)的行政參與實(shí)踐中得到體現(xiàn)。在不少行政參與事件中，參與行政的公眾不但能夠表達(dá)政見(jiàn)，而且能夠使政府機(jī)關(guān)按照公眾意愿作出行政決定。例如，2008年2月，嘉興市環(huán)保局向社會(huì)公開(kāi)招聘，成立了由市民代表組成的參與環(huán)境治理的市民環(huán)保檢查團(tuán)。這個(gè)類(lèi)似于民間“陪審團(tuán)”的組織主要參與監(jiān)督檢查環(huán)境信用不良企業(yè)整改措施落實(shí)情況、“摘帽”驗(yàn)收工作以及各種項(xiàng)目審批聽(tīng)證。同年4月30日，市民環(huán)保檢查團(tuán)的成員被邀請(qǐng)至嘉興市環(huán)保局，參加建設(shè)項(xiàng)目審批會(huì)。在對(duì)清河西區(qū)一家棋牌室的審批上，經(jīng)過(guò)充分論證后，市民檢查團(tuán)以16人13票反對(duì)，否決了這家棋牌室的項(xiàng)目審批申請(qǐng)。隨后，嘉興市環(huán)保局依據(jù)市民檢查團(tuán)的意見(jiàn)拒批了這一項(xiàng)目，要求這家棋牌室搬出居民區(qū)，另覓他址。在參與建設(shè)項(xiàng)目審批會(huì)的過(guò)程中，市民環(huán)保檢查團(tuán)竟有“否決”權(quán)（參與決定權(quán)），市民代表意見(jiàn)直接影響環(huán)保部門(mén)的行政決定，充分彰顯了公眾參與的力量。②參見(jiàn)陳媛媛、周兆木、鐘兆盈：《公眾參與不當(dāng)“花瓶”——嘉興市民檢查團(tuán)陪審不含糊》，《中國(guó)環(huán)境報(bào)》2009年6月30日。嘉興市民環(huán)保檢查團(tuán)在建設(shè)項(xiàng)目審批會(huì)上，不僅行使了政見(jiàn)表達(dá)權(quán)，表達(dá)了對(duì)項(xiàng)目審批的意愿，而且通過(guò)行使參與決定權(quán)，多數(shù)人的意志直接影響了嘉興市環(huán)保局的行政意志，使嘉興市環(huán)保局作出了反映市民檢查團(tuán)意志的行政決定。這說(shuō)明公眾行政參與權(quán)具有一定的公權(quán)力的意志性。

第三，公眾行政參與權(quán)具有一定的公權(quán)力的強(qiáng)制性。達(dá)爾的“直覺(jué)意義上的權(quán)力觀”曾把權(quán)力描述為：A擁有支配B的權(quán)力在某種程度上就是他能夠使B去做某些B否則不會(huì)去做的事情。③參見(jiàn)［美］史蒂文·盧克斯：《權(quán)力：一種激進(jìn)的觀點(diǎn)》，彭斌譯，江蘇人民出版社2008年版，第3頁(yè)。這無(wú)疑揭示了權(quán)力對(duì)他人意志和行為的強(qiáng)制力量。而從法律維度而言，權(quán)力的強(qiáng)制性又表現(xiàn)為具有強(qiáng)制他人履行法定義務(wù)的能力，正如帕森斯所言，權(quán)力是一種保證集體組織系統(tǒng)中各單位履行有約束力的義務(wù)的普遍化能力。④參見(jiàn)［美］帕森斯：《現(xiàn)代社會(huì)的結(jié)構(gòu)與過(guò)程》，梁向陽(yáng)譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第96頁(yè)。公權(quán)力具有這些強(qiáng)制性，公權(quán)力的強(qiáng)制性是保障公權(quán)力機(jī)關(guān)分配利益、定紛止?fàn)幍臋?quán)威性和確保社會(huì)主體義務(wù)履行的必要的權(quán)力品性。公眾行政參與權(quán)也具有一定的公權(quán)力的強(qiáng)制性。公眾行政參與權(quán)的強(qiáng)制性主要體現(xiàn)為能迫使政府機(jī)關(guān)履行滿足公眾行政參與權(quán)的義務(wù)，即具有上文提及的帕森斯所言的“權(quán)力之保證義務(wù)主體履行義務(wù)的能力”。

公眾行政參與權(quán)的這種強(qiáng)制力首先表現(xiàn)為對(duì)政府履行相應(yīng)義務(wù)的責(zé)任強(qiáng)制，這也是公眾行政參與權(quán)的內(nèi)在強(qiáng)制力。作為公眾行政參與權(quán)的義務(wù)主體的政府機(jī)關(guān)，哪怕不情愿確認(rèn)和接納公眾參與，也必須履行滿足公眾行政參與權(quán)的義務(wù)。換言之，滿足公眾行政參與權(quán)是政府的強(qiáng)制性義務(wù)，否則，行政權(quán)的行使失去合法性與正當(dāng)性，政府機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。公眾行政參與權(quán)的各項(xiàng)權(quán)能都具有約束政府履行相應(yīng)義務(wù)的內(nèi)在強(qiáng)制力。公眾享有行政介入權(quán)，能夠約束政府必須確認(rèn)公眾的行政動(dòng)議，對(duì)于具有必要性與可行性的行政動(dòng)議，政府應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)相應(yīng)的行政程序，而政府自己發(fā)起行政活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)公開(kāi)行政活動(dòng)的相關(guān)信息，通知享有行政介入權(quán)的公眾參加行政活動(dòng)，還應(yīng)為公眾進(jìn)入行政程序提供便利條件，保障公眾參與行政活動(dòng)的權(quán)利。行政參與權(quán)的其他權(quán)能同樣能制約政府產(chǎn)生相應(yīng)的強(qiáng)制性義務(wù)。公眾享有政務(wù)表達(dá)權(quán)，能約束政府履行為公眾提供充分表達(dá)政見(jiàn)的機(jī)會(huì)和條件、保障公眾充分表達(dá)意見(jiàn)和訴求、并認(rèn)真傾聽(tīng)與對(duì)待公眾的意見(jiàn)和訴求等義務(wù)。對(duì)于公眾的政見(jiàn)獲回應(yīng)權(quán)，政府則應(yīng)當(dāng)以方便社會(huì)公眾知曉和理解的方式，及時(shí)、充分、準(zhǔn)確、真實(shí)地回復(fù)公眾提出的政見(jiàn)。公眾合理意見(jiàn)獲采納權(quán)的享有則能約束政府作出行政決定時(shí)必須吸收和反映參與者合法、合理的意見(jiàn)，而對(duì)于不采納的意見(jiàn)和訴求應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由。對(duì)于公眾參與決定權(quán)這一特殊權(quán)能，①參與決定權(quán)是公眾各利益代表在行政決策影響多方公眾利益而政府機(jī)關(guān)客觀上又難以作出均衡各方利益的決定的情形下，參與該行政決策的決定環(huán)節(jié)的權(quán)利。在法定情形下，政府則應(yīng)當(dāng)吸納具備法定條件的公民參與表決行政決定，或與公眾代表共同協(xié)商作出行政決定，并遵從決定。政府若不履行上述滿足公眾各項(xiàng)行政參與權(quán)能的義務(wù)，例如，沒(méi)有公開(kāi)行政信息，未通知公眾參與行政活動(dòng)，阻礙甚至拒絕公眾進(jìn)入行政程序，沒(méi)有提供公眾表達(dá)意見(jiàn)的機(jī)會(huì)與途徑，未及時(shí)回應(yīng)公眾提出的政見(jiàn)，未吸納公眾合理的意見(jiàn)與正當(dāng)?shù)脑V求作出行政決定等，都會(huì)導(dǎo)致行政行為不能成立或無(wú)效的法律后果，且應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)人員的法律責(zé)任。這樣，政府機(jī)關(guān)不得不履行滿足公眾行政參與權(quán)的義務(wù)。因此，公眾行政參與權(quán)對(duì)政府相應(yīng)義務(wù)的履行而言表現(xiàn)出強(qiáng)制性。

公眾行政參與權(quán)這種內(nèi)在的強(qiáng)制性能迫使政府必須履行相應(yīng)的保障義務(wù)。如果一些政府機(jī)關(guān)置法律職責(zé)于不顧仍不履行相應(yīng)義務(wù)，那么，為了保障公眾的行政參與權(quán)，在應(yīng)然層面上，享有行政參與權(quán)的公眾應(yīng)當(dāng)具有直接申請(qǐng)法定機(jī)關(guān)強(qiáng)制政府履行義務(wù)的權(quán)利，換言之，公眾行政參與權(quán)也具有一定的外在強(qiáng)制力。只要公眾有充分依據(jù)證明自己具有行政參與權(quán)，則可以直接申請(qǐng)同級(jí)行政監(jiān)察機(jī)關(guān)、上級(jí)行政機(jī)關(guān)以及同級(jí)人大機(jī)關(guān)強(qiáng)制負(fù)有履行行政參與權(quán)義務(wù)的行政機(jī)關(guān)啟動(dòng)行政參與程序，如利用網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)征集意見(jiàn)，舉辦座談會(huì)、評(píng)議會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等。當(dāng)然，這種強(qiáng)制主要是行政參與程序上的強(qiáng)制，即主要針對(duì)行政介入權(quán)、政見(jiàn)表達(dá)權(quán)、政見(jiàn)獲合理回應(yīng)權(quán)等程序性參與權(quán)對(duì)應(yīng)的政府機(jī)關(guān)的程序性義務(wù)，譬如啟動(dòng)行政程序、通知參加行政程序、提供表達(dá)政見(jiàn)的途徑與方式、對(duì)意見(jiàn)進(jìn)行收集和回應(yīng)等。而對(duì)于合理意見(jiàn)獲采納權(quán)和參與決定權(quán)等實(shí)體性參與權(quán)不宜賦予這種強(qiáng)制執(zhí)行力，即不得直接強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)采納公眾意見(jiàn)，公眾也不能強(qiáng)行參與行政決定的作成。當(dāng)然，若公眾合理意見(jiàn)獲采納權(quán)和參與決定權(quán)等實(shí)體性參與權(quán)受到行政機(jī)關(guān)阻止而不能實(shí)現(xiàn)，公眾則可以通過(guò)行政復(fù)議或行政訴訟途徑使其獲得強(qiáng)制執(zhí)行力，②參見(jiàn)前注④，方世榮等書(shū)，第311-312頁(yè)。這是上述一般權(quán)利所具有的“法律上的力”。

三、公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性之限界

公眾行政參與權(quán)本質(zhì)是權(quán)利而不是權(quán)力，是公眾在參與式行政中享有的參與行政活動(dòng)的權(quán)利。在參與式行政中，政府仍是行政活動(dòng)的主導(dǎo)者，具有管理公共事務(wù)的行政權(quán)，公眾只是行政活動(dòng)的參與者，具有一定的與政府合作治理公共事務(wù)的權(quán)利。這種權(quán)利雖然為了幫助、制約、監(jiān)督行政權(quán)的合法、合理運(yùn)行，能夠強(qiáng)制政府履行吸納公眾參與行政，聽(tīng)取公眾政見(jiàn)并采納公眾合理政見(jiàn)的義務(wù)，能夠影響政府作出行政決定的意志，從而表現(xiàn)一定的權(quán)力性，但這種權(quán)力性不能突破參與式行政中基本的法權(quán)關(guān)系：“公眾（行政參與權(quán)）//政府（行政權(quán)）≤政府（行政權(quán)）//相對(duì)人（權(quán)利）”。其中，政府與相對(duì)人之關(guān)系是本體性行政法律關(guān)系，③本體性法律關(guān)系是指作為行政主體的政府與具有臣民身份時(shí)的相對(duì)人之間的行政管理關(guān)系。詳細(xì)論述可參見(jiàn)前注④，方世榮等書(shū)，第188頁(yè)。在這一法律關(guān)系中，基于維護(hù)公共秩序與公共利益的需要，人民選舉產(chǎn)生的國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法律賦予了政府強(qiáng)大的行政權(quán)（行政立法權(quán)、行政決策權(quán)、行政裁決權(quán)等），尤其是在公共行政中分配利益、定紛止?fàn)幍淖罱K決定權(quán)，以保護(hù)和增進(jìn)相對(duì)人的合法權(quán)益。但是，由于行政權(quán)天然的擴(kuò)張性、侵犯性以及政府的經(jīng)濟(jì)人意識(shí)，行政權(quán)極易被濫用而侵犯相對(duì)人權(quán)利。因此，為了防止行政過(guò)程中政府行政權(quán)的濫用，促進(jìn)行政權(quán)合法、合理、有效地作用于相對(duì)人，行政過(guò)程引入了公眾參與，公眾獲得參與行政的權(quán)利，由此，形成了公眾與政府的參與式行政法律關(guān)系。①參與式行政法律關(guān)系是作為行政參與主體的公眾（可能是相對(duì)人）在參與式行政中與政府之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這里的公眾具有主權(quán)者身份的行政參與主體，既可能是本體性關(guān)系中的行政相對(duì)人，也可能是不屬于行政相對(duì)人的一般社會(huì)公眾。公眾的行政參與權(quán)作用行政權(quán)，幫助、制約、監(jiān)督政府行政權(quán)沿著保護(hù)和增進(jìn)相對(duì)人的合法權(quán)益的方向和目標(biāo)運(yùn)行，促使其作出合法、正當(dāng)、科學(xué)的行政決定。這樣在整個(gè)行政過(guò)程中，形成了“公眾行政參與權(quán)//行政權(quán)”→“行政權(quán)//相對(duì)人權(quán)利”的關(guān)系。這就是參與式行政中的權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系，其核心是公眾行政參與權(quán)與政府權(quán)力的制約與平衡。政府享有行政活動(dòng)的最終決定權(quán)，而且政府還具有基于維護(hù)公共利益的行政優(yōu)先權(quán)以及緊急狀態(tài)條件下的行政緊急權(quán)，因此，公眾行政參與權(quán)對(duì)行政權(quán)的作用不能超越政府權(quán)力對(duì)相對(duì)人權(quán)利作用的強(qiáng)度，只能小于或最多等于政府權(quán)力對(duì)相對(duì)人權(quán)利的作用，否則會(huì)出現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力關(guān)系的錯(cuò)位，陷入無(wú)政府主義狀態(tài)，或產(chǎn)生“多數(shù)人暴政”，從而導(dǎo)致社會(huì)秩序的混亂。因此，在參與式行政的法權(quán)關(guān)系中，需要把握行政參與權(quán)的權(quán)力性限界，保持行政參與權(quán)效力與政府權(quán)力強(qiáng)度的合理關(guān)系。這種限界具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。

第一，目的之限定。公益目的是權(quán)力合法性與正當(dāng)性的基礎(chǔ)，②參見(jiàn)劉莘、金成波：《參與式行政：一種新型的行政法制模式》，《江淮論壇》2013年第6期。同樣，只有具有公共利益目的之行政參與權(quán)才具有權(quán)力性。公眾行使行政參與權(quán)有時(shí)基于公益之目的，也有時(shí)公私益兼顧之目的，還有時(shí)純粹基于私益之目的。因此，公眾行政參與權(quán)是否具有權(quán)力性，需要判定公眾參與行政之目的是否具有公共性。行政參與權(quán)公共目的之判定需將參與行政的公眾類(lèi)型和公眾提出的政見(jiàn)內(nèi)容兩方面相結(jié)合來(lái)識(shí)別。其一，與行政活動(dòng)無(wú)直接利益關(guān)系的第三人參與行政活動(dòng)往往出于維護(hù)公共秩序和公共利益的目的，這種行政參與權(quán)具有權(quán)力性。例如，東南大學(xué)顧大松博士曾向廣東省政府法制辦提起審查《深圳市人民政府關(guān)于實(shí)行小汽車(chē)增量調(diào)控管理的通告》的合法性的建議，③參見(jiàn)薛冰妮、郭啟明：《公民建議依法審查深圳限牌合法性》，《南方都市報(bào)》2015年1月23日第A03版。顧博士屬于與此行政決策無(wú)直接利益關(guān)系的第三人，其提出合法性審查建議的目的是為了促進(jìn)行政決策的合法性與正當(dāng)性，維護(hù)社會(huì)公平和正義，顯然具有公益性目的。因此，該行政建議能強(qiáng)制約束有關(guān)部門(mén)啟動(dòng)相應(yīng)的行政程序，并進(jìn)行合理的回應(yīng)。當(dāng)然，如果與行政活動(dòng)無(wú)直接利益關(guān)系的第三人提出的行政建議內(nèi)容是為了維護(hù)某個(gè)公民的利益，則這種參與不具有公共目的性，當(dāng)然不應(yīng)具有權(quán)力性。其二，行政相對(duì)人參與針對(duì)其本人的行政執(zhí)法活動(dòng)時(shí)，則常常是為了維護(hù)個(gè)人利益，例如，行政處罰的相對(duì)人提出陳述與申辯，目的是為了減輕或免于對(duì)自己的處罰，而行政許可的相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)陳述自己獲得某種許可的理由，目的是為了自己獲得該許可帶來(lái)的權(quán)益，這種行政參與權(quán)完全為了個(gè)人利益目的，不應(yīng)具有權(quán)力性，這也就是前文所述的行政相對(duì)人的行政程序參與權(quán)。與行政執(zhí)法沒(méi)有直接利害關(guān)系的第三人也享有一定的行政執(zhí)法參與權(quán)，為了維護(hù)公共利益和促進(jìn)行政執(zhí)法的公正，第三人可以提出一些行政執(zhí)法建議，如，上文提及的“某市民向該市環(huán)保局提出加強(qiáng)該市企業(yè)排污的執(zhí)法力度的建議”，顯然具有公共目的性，因此具有權(quán)力性。其三，行政立法與針對(duì)不特定對(duì)象的行政決策的相對(duì)人參與行政活動(dòng)時(shí)一般具有個(gè)人動(dòng)機(jī)，但提出的政見(jiàn)內(nèi)容又具有公共性，因?yàn)槠湟庖?jiàn)往往涉及不特定多數(shù)人的利益，而且也涉及行政立法和行政決策的合理性，這種公私兼顧的行政參與應(yīng)判定其具有公共目的性，因而也就具有權(quán)力性。例如，某市政府?dāng)M作出電動(dòng)車(chē)須上牌照，并收取費(fèi)用50元的行政決策，向全市公民征求意見(jiàn)。該行政決策涉及不特定多數(shù)人的利益，同時(shí)關(guān)系到公共交通秩序的維護(hù)。這時(shí)，假如已購(gòu)電動(dòng)車(chē)的某公民對(duì)此行政決策提出自己的意見(jiàn)：上牌照可以，但認(rèn)為收取50元費(fèi)用不合理，建議不能收費(fèi)，或只能收取20元費(fèi)用。很顯然，從意見(jiàn)內(nèi)容看其動(dòng)機(jī)涉及其個(gè)人利益——不交或少交費(fèi)用，但是，由于該公民是該行政決策不特定相對(duì)人的一員，其意見(jiàn)可能代表了不特定多數(shù)人的利益，同時(shí)也涉及行政決策的公正合理。而且決策合理了，大家愿意上牌照了，電動(dòng)車(chē)好管理了，則有利于維護(hù)交通秩序，而決策不合理，可能很多市民因抵制交費(fèi)而不去上牌照，這樣會(huì)影響電動(dòng)車(chē)管理，從而影響公共交通秩序。因此，這種行政參與權(quán)的行使具有公共目的性。而若未買(mǎi)電動(dòng)車(chē)的公民提出上述建議，其目的更多是為了促進(jìn)決策的合理性，當(dāng)然其也有可能將來(lái)購(gòu)買(mǎi)電動(dòng)車(chē)，在此意義上也可說(shuō)是出于一定的個(gè)人目的，這同樣也不影響其參與目的之公共性。其四，針對(duì)特定相對(duì)人作出的行政決策的相對(duì)人，提出關(guān)于該行政決策的意見(jiàn)，一般是為了維護(hù)自己的個(gè)人利益，這種行政參與權(quán)的行使因完全出于個(gè)人目的，應(yīng)不具有權(quán)力性，當(dāng)然，若相對(duì)人提出的意見(jiàn)是為了維護(hù)公共利益和促進(jìn)行政決策的公正，即具有公共目的性，則也應(yīng)具有權(quán)力性。

第二，意志之限制。其一，意志力大小的限制。公眾行政參與權(quán)的意志性是指公眾行使參與權(quán)表達(dá)的政見(jiàn)影響政府意志，融入行政意志之中，形成反映公眾意志的行政決定。在行政參與中，公眾意志只能融入政府意志與其形成合意，而不能取代政府意志，不能憑公眾的單方意志決定行政事務(wù)。公眾對(duì)行政決定的表決權(quán)具有嚴(yán)格的行使條件：一是需要符合法律規(guī)定，二是政府認(rèn)為有必要采取公眾表決的方式作出行政決定。其二，政見(jiàn)內(nèi)容的限制。參與行政的公眾的一般政見(jiàn)僅具有反射與互動(dòng)的意志力，即只具有使政府回應(yīng)與反饋的作用，只有合法、正當(dāng)?shù)囊庖?jiàn)與訴求才具有對(duì)政府作出行政決定的意志的支配力，而且，在行政參與過(guò)程中，公眾政見(jiàn)的合法性、正當(dāng)性的判定，首先應(yīng)由負(fù)有滿足行政參與權(quán)義務(wù)的行政機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行，有爭(zhēng)議時(shí)再由上級(jí)行政機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)裁決。其三，意志力的排除。在緊急狀態(tài)下，政府可以排除參與行政的公眾意志的影響，尤其是公眾意志的支配力。為了維護(hù)公共秩序和公共利益，政府的行政緊急權(quán)力具有擴(kuò)張性和程序的簡(jiǎn)化性等屬性，能夠中止、限制或變通執(zhí)行公民的某些基本權(quán)利，并特別強(qiáng)調(diào)程序的高效和簡(jiǎn)便。①參見(jiàn)戚建剛：《行政緊急權(quán)力的法律屬性剖析》，《政治與法律》2006年第2期。這就意味著政府在緊急狀態(tài)下作出行政決定可以排除行政參與權(quán)意志的影響，甚至可以省略行政參與程序，而對(duì)公眾行政參與置之不理，換言之，政府可以單方作出行政決定，而且可以強(qiáng)制執(zhí)行行政決定。當(dāng)然，緊急狀態(tài)消除后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)公眾行政參與權(quán)的行使。

第三，強(qiáng)制之限縮。其一，公眾行政參與權(quán)的一般權(quán)能只限于程序的強(qiáng)制效力，例如行政介入權(quán)、政見(jiàn)表達(dá)權(quán)、政見(jiàn)獲回應(yīng)權(quán)等。只有合理意見(jiàn)獲采納權(quán)、參與決定權(quán)等權(quán)能才具有實(shí)體的強(qiáng)制效力，而且需要保留政府的最終決定權(quán)的權(quán)威。其二，參與決定權(quán)不得超越政府權(quán)力的強(qiáng)度，在參與行政的各利益主體意見(jiàn)各異，相持不下，不能達(dá)成共識(shí)，也不宜采取多數(shù)決的情形下，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)決定。其三，緊急狀態(tài)下，同樣基于公共利益目的優(yōu)先性和行政緊急權(quán)力的擴(kuò)張性，公眾行政參與權(quán)的所有權(quán)能都失去強(qiáng)制力。其四，強(qiáng)制執(zhí)行行政參與的限制。首先，不能賦予享有行政參與權(quán)的公眾直接強(qiáng)制權(quán)。其次，如上文所述，直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行也只限于政府機(jī)關(guān)程序性義務(wù)的履行，而不適用于實(shí)體性義務(wù)的履行。實(shí)體性行政參與權(quán)的強(qiáng)制性僅體現(xiàn)為以下兩種方式：一是行政參與權(quán)內(nèi)含的責(zé)任強(qiáng)制，即通過(guò)行政行為無(wú)效制度以及追究不履行滿足公眾行政參與權(quán)義務(wù)的政府相關(guān)人員的法律責(zé)任等，約束政府履行采納合法、合理政見(jiàn)的的義務(wù)，促使其作出反映公眾意志的行政決定；二是通過(guò)救濟(jì)手段的間接強(qiáng)制，即通過(guò)行政復(fù)議或行政訴訟途徑由法定機(jī)關(guān)責(zé)令政府機(jī)關(guān)履行相應(yīng)的義務(wù)。

四、公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性理論之意義

首先，能凸顯公眾的行政參與主體地位。在傳統(tǒng)管制行政中，與政府（行政主體）形成行政管制關(guān)系的對(duì)應(yīng)一方稱(chēng)為行政相對(duì)人，其中，行政相對(duì)人是被管理的對(duì)象，不享有行政參與權(quán)，完全處于臣民地位。隨著參與式行政的興起，包括行政相對(duì)人在內(nèi)的社會(huì)公眾享有了行政參與權(quán)。但是，如前所述，由于人們一般認(rèn)為行政參與權(quán)是基于正當(dāng)行政程序而賦予行政相對(duì)人的程序性權(quán)利，因此，享有行政參與權(quán)的相對(duì)人的法律地位并沒(méi)有多大提升，未被明確賦予行政參與主體身份。只是有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為其處于“程序主體地位”。②參見(jiàn)章劍生：《論行政相對(duì)人在行政程序中的參與權(quán)》，《公法研究》2004年專(zhuān)輯，第55頁(yè)。少數(shù)法律規(guī)范也只是確認(rèn)了行政相對(duì)人的行政程序參與人地位。③如《湖南省行政程序規(guī)定》第28條規(guī)定：“行政程序參與人在行政程序中，依法享有知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)。”這與人們對(duì)行政參與權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識(shí)相輔相成，對(duì)行政參與權(quán)的認(rèn)識(shí)其實(shí)也反映了對(duì)行政參與主體的范圍與地位的理解。人們把行政參與權(quán)的主體局限于行政相對(duì)人，而且只認(rèn)識(shí)到其行政程序參與人的角色。其實(shí)，行政參與權(quán)的主體不只是行政相對(duì)人，還包括不屬于行政相對(duì)人的一般公民和社會(huì)組織，可以統(tǒng)稱(chēng)為公眾。而且，只賦予參與行政的公眾“行政程序參與主體”地位是不夠的，這樣公眾無(wú)法真正與政府形成有效的合作與制約關(guān)系。只有認(rèn)識(shí)了公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性，才能明確公眾作為行政參與主體的法律地位和博弈能力，也才能區(qū)分行政參與主體與行政相對(duì)人。①關(guān)于行政參與主體與行政相對(duì)人的區(qū)別的詳細(xì)論述，可參見(jiàn)前注④，方世榮等書(shū)，第216頁(yè)。

公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性使參與行政的公眾法律地位明顯提升。首先，公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性根源反映了公眾的主權(quán)者身份，表明了參與式行政中公眾的治理主體身份，其不再是單純的被管理者。有學(xué)者認(rèn)為，在個(gè)體成員的權(quán)利中隱藏著這樣一種權(quán)力：它以主權(quán)者的身份參與主權(quán)，形成共同體意志，并據(jù)此制定普遍性的法律，在這個(gè)意義上，權(quán)利中的權(quán)力因素得到顯現(xiàn)，社會(huì)成員以主權(quán)者的身份登上舞臺(tái)。②參見(jiàn)前注①，湛中樂(lè)等文。行政參與權(quán)是公民參政權(quán)在行政活動(dòng)中的具體體現(xiàn)，因而，也是一種隱藏著權(quán)力的權(quán)利，是公眾作為“主權(quán)者”身份參與公共行政的權(quán)利，是公眾的主體性權(quán)利，這種權(quán)利使公眾獲得了行政參與主體的身份。其次，行政參與權(quán)的權(quán)力性意味著公眾行政參與權(quán)具有一定公權(quán)力的意志性與強(qiáng)制性，從而提升了公眾與政府的博弈能力，使公眾能夠在行政活動(dòng)中表達(dá)意志并影響政府意志，且約束政府作出反映其意志的行政決定?？梢?jiàn)，公眾行政參與權(quán)具有的權(quán)力性改變了傳統(tǒng)行政中行政相對(duì)人的消極、從屬地位，大大提升了參與行政的公眾的主體地位。

其次，能深刻認(rèn)識(shí)公眾行政參與權(quán)的內(nèi)涵、價(jià)值和功能。近年來(lái)，學(xué)者們雖然對(duì)行政參與權(quán)的研究與論述較多，但對(duì)行政參與權(quán)性質(zhì)和內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)存在明顯的偏差。人們一般都認(rèn)為行政參與權(quán)僅是行政相對(duì)人的程序性權(quán)利。這種觀點(diǎn)只揭示了行政參與權(quán)的程序性權(quán)利維度，而忽略了行政參與權(quán)的實(shí)體性權(quán)利維度，尤其是忽略了行政參與權(quán)的權(quán)力性維度，從而影響了對(duì)行政參與權(quán)價(jià)值和功能的正確理解，使人們只認(rèn)識(shí)到行政程序參與權(quán)對(duì)行政權(quán)的程序制約價(jià)值和對(duì)參與人個(gè)人利益的保護(hù)功能，而無(wú)法深入理解行政參與權(quán)對(duì)行政權(quán)的實(shí)質(zhì)影響以及對(duì)公共利益的維護(hù)與促進(jìn)作用。公眾行政參與權(quán)源于公民作為主權(quán)者身份的參政權(quán)，具有基本人權(quán)的屬性，既是程序權(quán)利，又是實(shí)體權(quán)利，而且是具有公共性、意志性和強(qiáng)制性等權(quán)力性質(zhì)的權(quán)利。行政參與既有基于個(gè)人目的之參與，更有為維護(hù)公共秩序與促進(jìn)公共利益的參與。行政參與權(quán)既能通過(guò)其程序性權(quán)利的制約價(jià)值約束行政權(quán)的行使，更能通過(guò)其權(quán)力性的意志影響力與強(qiáng)制約束力滲透并作用于行政權(quán)，對(duì)行政權(quán)的行使發(fā)生實(shí)質(zhì)影響，從而約束和幫助政府作出合法、正當(dāng)、科學(xué)、高效的行政決定。這樣，公眾行使行政參與權(quán)一方面能有效監(jiān)督與制約行政權(quán)，促使其合法行使，從而保護(hù)公眾的合法權(quán)益，一方面又能提供準(zhǔn)確的信息和合理的政見(jiàn)，與行政權(quán)形成合作，幫助政府作出正確的行政決定，從而提高行政效率，共同促進(jìn)公共利益的實(shí)現(xiàn)。

再次，有助于全面理解公眾行政參與權(quán)的效力。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，公眾參與行為不具有法律效力，行政活動(dòng)的發(fā)起、行政決定的作出都是由行政機(jī)關(guān)單方意志決定的，公眾參與行為對(duì)行政行為不會(huì)產(chǎn)生影響力。這其實(shí)是對(duì)公眾參與行為法律效力的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，也說(shuō)明行政參與并未成為公眾的權(quán)利，這也是一些行政官員漠視公眾參與行為的根源，最終導(dǎo)致了行政參與的形式化。行政參與要取得實(shí)效，必須倚仗行政參與行為的權(quán)利化，③參見(jiàn)前注③，鄧佑文文。而且應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和保障行政參與權(quán)的效力。行政參與實(shí)為公眾行政參與權(quán)的行使，因此，這實(shí)際上就是認(rèn)可和保障行政參與行為對(duì)行政活動(dòng)的影響力，尤其是對(duì)行政決定產(chǎn)生的拘束力。日本著名行政法學(xué)者鹽野宏特別關(guān)注行政過(guò)程中私人公法行為對(duì)行政行為效果的影響，他指出：“私人的行為給其后的行政行為帶來(lái)怎樣的影響，是需要研究的問(wèn)題?！雹埽廴眨蓰}野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第247頁(yè)。我國(guó)行政法學(xué)者也探討過(guò)公眾參與行為的效力問(wèn)題，但對(duì)其效力的闡述主要集中行政相對(duì)人參與行為對(duì)行政行為的程序效果上，即行政相對(duì)人參與行為能夠引起行政機(jī)關(guān)一些程序義務(wù)的產(chǎn)生。例如，公民申請(qǐng)行政許可的行為能產(chǎn)生行政機(jī)關(guān)給予答復(fù)的程序義務(wù)。而在對(duì)行政行為的實(shí)質(zhì)影響上，除了針對(duì)行政機(jī)關(guān)亂罰款、亂攤派等違法行政決定的抗辯外，學(xué)者們一般不予認(rèn)可。當(dāng)然，這不是公眾行使行政參與權(quán)的全部法律效果。由于公眾行政參與權(quán)具有權(quán)力性。這種權(quán)力性主要表現(xiàn)為意志影響力和強(qiáng)制約束力，并滲透和作用于行政權(quán)的運(yùn)行過(guò)程，從而對(duì)行政活動(dòng)產(chǎn)生法律效力，既能引起行政程序的產(chǎn)生（程序約束力），又能影響行政決定的生成（產(chǎn)生實(shí)質(zhì)拘束力）。首先，公眾行政參與權(quán)意志的反射作用和程序強(qiáng)制力能引起行政活動(dòng)的產(chǎn)生，從而使政府必須履行啟動(dòng)相應(yīng)行政程序的義務(wù)。例如，公眾可以根據(jù)社會(huì)發(fā)展和自身利益保障的需要，提出行政立法和行政決策的議案，行政機(jī)關(guān)必須予以受理與答復(fù)，只要具有必要性和可行性，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將其納入行政立法計(jì)劃和行政決策計(jì)劃，并啟動(dòng)行政立法和行政決策程序，這是公眾行政參與權(quán)的程序進(jìn)入權(quán)和政見(jiàn)表達(dá)權(quán)意志的反射作用和程序約束力的體現(xiàn)。其次，在行政活動(dòng)過(guò)程中，公眾合理政見(jiàn)獲采納權(quán)的意志支配力和實(shí)質(zhì)強(qiáng)制力能使政府必須履行采納公眾合理政見(jiàn)作出行政決定的義務(wù)，而公眾行使參與決定權(quán)的行為，能約束政府機(jī)關(guān)必須履行合意作出行政決定的義務(wù)。這些行政參與權(quán)能對(duì)行政決定產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)拘束力?？傊娋哂行姓⑴c權(quán)后，公眾參與行政具有強(qiáng)勁的博弈能力，對(duì)行政權(quán)的行使既能進(jìn)行程序約束，又能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。這樣，公眾行政參與權(quán)的行使能真正影響行政權(quán)的運(yùn)行，形成公眾行政參與權(quán)與政府行政權(quán)之間的合作與制衡，使行政決定能體現(xiàn)公眾的意志，從而促進(jìn)公共行政的合法性、正當(dāng)性與效率。

最后，有利于強(qiáng)化政府保障公眾行政參與權(quán)的義務(wù)與責(zé)任。權(quán)力與權(quán)利都產(chǎn)生和存在于社會(huì)關(guān)系之中，有其特定的作用對(duì)象和義務(wù)主體。公眾行政參與權(quán)產(chǎn)生和存在于參與式行政關(guān)系之中，其權(quán)力性的作用對(duì)象為政府機(jī)關(guān)，其義務(wù)主體當(dāng)然也是政府機(jī)關(guān)。如前所述，公眾行政參與權(quán)能強(qiáng)制約束政府履行滿足行政參與權(quán)的義務(wù)，是公眾行政參與權(quán)權(quán)力性的重要內(nèi)涵。在參與式行政中，公眾享有參與行政的權(quán)利，政府應(yīng)當(dāng)履行尊重、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)公眾行政參與權(quán)的義務(wù)，否則會(huì)導(dǎo)致行政行為失去公定力、約束力和執(zhí)行力。當(dāng)法律明文規(guī)定某行政行為必須滿足公眾的行政參與權(quán)時(shí)，不經(jīng)過(guò)公眾參與程序的行政行為屬于程序明顯違法，當(dāng)然也就沒(méi)有公定力。而且，若行政行為只是在程序上聽(tīng)取了公眾的意見(jiàn)，其內(nèi)容上并未體現(xiàn)或無(wú)法證明其采納或反映了公眾的合理意見(jiàn)，那么該行政行為的正當(dāng)性存在瑕疵，對(duì)公眾沒(méi)有拘束力，當(dāng)然也就不具有執(zhí)行力。這樣，政府機(jī)關(guān)不得不履行滿足公眾行政參與權(quán)的義務(wù)。而且若行政機(jī)關(guān)不履行程序性義務(wù)，公眾可以申請(qǐng)同級(jí)行政監(jiān)察機(jī)關(guān)或上級(jí)行政機(jī)關(guān)直接強(qiáng)制執(zhí)行；若行政機(jī)關(guān)不履行實(shí)體性義務(wù)，公眾則可通過(guò)提起行政復(fù)議或行政訴訟要求上級(jí)行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)判定其履行。同時(shí)，公權(quán)之強(qiáng)制力在于對(duì)違反義務(wù)的制裁。①參見(jiàn)（日）美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第116-117頁(yè)。公眾行政參與權(quán)也具有這種公權(quán)力的強(qiáng)制性，政府不履行滿足公眾行政參與權(quán)的義務(wù)應(yīng)當(dāng)受到法律制裁，承擔(dān)法律責(zé)任，甚至“在某些一般范圍內(nèi)，法律責(zé)任與法律義務(wù)含義相同”，②［英］哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第211頁(yè)。換言之，政府機(jī)關(guān)不履行滿足公眾行政參與權(quán)的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)追究主要領(lǐng)導(dǎo)人和直接責(zé)任人的法律責(zé)任。這無(wú)疑強(qiáng)化了政府保障公眾行政參與權(quán)的義務(wù)與責(zé)任。這些義務(wù)和責(zé)任一方面應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆诜缮系拿鞔_規(guī)定，一方面也應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫姓C(jī)關(guān)在行政實(shí)踐中的履行和落實(shí)。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）10-0074-11

鄧佑文，浙江師范大學(xué)法政學(xué)院教授，法學(xué)博士。

*本文系作者主持的國(guó)家社科基金資助項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：13BFX050）、江西省教育廳人文社科規(guī)劃基金項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：FX1315）與浙江師范大學(xué)博士科研項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：ZC304015027）的階段性成果。