文◎蘭小青

主題：僅有言詞證據(jù)難以認(rèn)定強(qiáng)奸罪

文◎蘭小青*

案名：馬某某強(qiáng)奸罪案

強(qiáng)奸犯罪具有隱蔽性、證據(jù)相對(duì)單一等特點(diǎn)。這類案件容易出現(xiàn)僅有言詞證據(jù)的情況。如何準(zhǔn)確認(rèn)定，不僅關(guān)系到罪與非罪的判定，甚至影響到司法公正，所以司法人員在僅有言詞證據(jù)的情況下認(rèn)定強(qiáng)奸罪時(shí)要慎之又慎。

強(qiáng)奸 言詞證據(jù) 排除合理懷疑 疑罪從無

【基本案情及訴訟過程】

2014年3月，被告人馬某某通過微信認(rèn)識(shí)趙某某（15歲），后趙某某多次向馬某某賣淫。同年4月13日，馬某某讓趙某某幫其找女學(xué)生玩，并約定價(jià)格，處女1000元，不是處女600元。后趙某某找到其同學(xué)被害人王某某（15歲），問其是否愿意與馬某某發(fā)生性關(guān)系，并告訴其發(fā)生性關(guān)系的價(jià)格，王某某表示同意。后二人來到馬某某登記住宿的賓館，王某某突然表示不想發(fā)生性關(guān)系，想回家，并推搡馬某某，馬某某不顧王某某的推搡，與王某某發(fā)生性關(guān)系。在二人發(fā)生性關(guān)系時(shí)，趙某某一直背對(duì)二人坐在床邊戴著耳機(jī)聽音樂。二人發(fā)生完性關(guān)系后，馬某某因王某某不是處女，給其600元，王某某騙說父親出車禍，急于用錢，讓馬某某給其1000元，馬某某便給其1000元，二人拿到錢后離開賓館。2014年5月13日，王某某在家人的陪同下到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，稱其在2014年4月13日在一賓館內(nèi)被馬某某強(qiáng)奸，公安機(jī)關(guān)遂立案?jìng)刹椤?/p>

2014年10月27日，一審法院以被告人馬某某犯強(qiáng)奸罪判處有期徒刑4年。一審宣判后，被告人馬某某以其不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，其只是嫖娼行為為由提出上訴。2014年12月18日，二審法院開庭審理后，裁定駁回上訴，維持原判。二審裁定后，被告人向檢察機(jī)關(guān)提出申訴。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

馬某某的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

筆者作為該案的二審出庭檢察員，審查后認(rèn)定該案強(qiáng)奸事實(shí)不清，證據(jù)不足，建議二審法庭裁定撤銷原判，發(fā)回重審，雖然二審法庭未采納出庭檢察員發(fā)表的撤銷原判，發(fā)回重審的意見，且出庭檢察員收到二審裁定后提請(qǐng)上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)對(duì)該生效裁定啟動(dòng)審判監(jiān)督程序抗訴，也未得到支持，但筆者仍然認(rèn)為本案裁判結(jié)果值得商榷。

【抗訴理由之法理評(píng)析】

（一）本案據(jù)以定案的證據(jù)僅有言詞證據(jù)，且言詞證據(jù)之間相互矛盾，原審法院僅憑言詞證據(jù)定案過于草率

案發(fā)一個(gè)月后被害人王某某才在家人的陪同下到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，由于時(shí)隔一月，現(xiàn)場(chǎng)已不復(fù)存在，物證痕跡已經(jīng)滅失，偵查機(jī)關(guān)未提取到有價(jià)值的物證、書證等客觀性證據(jù)。一審法院定案的依據(jù)主要是被害人王某某的陳述、證人趙某某的證言和被告人馬某某的供述和辯解等言詞證據(jù)。王某某陳述稱馬某某與其發(fā)生性關(guān)系時(shí)，其表示不愿意，并推搡馬某某，因馬某某力氣大，沒有推開，馬某某強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系；馬某某供述稱其與王某某發(fā)生性關(guān)系時(shí)，王某某表示不愿意與其發(fā)生性關(guān)系，趙某某給王某某做工作，王某某與其自愿發(fā)生性關(guān)系；趙某某證言稱二人發(fā)生性關(guān)系，其背對(duì)二人戴著耳機(jī)聽音樂，什么都沒看到，也沒有給王某某做工作，二人發(fā)生性關(guān)系后，其看到王某某哭了，并說馬某某太粗魯，弄疼了自己。綜合分析以上證據(jù)，我們只能得出馬某某與王某某發(fā)生了性關(guān)系的事實(shí)，至于王某某與馬某某如何發(fā)生性關(guān)系，王某某是否自愿，馬某某與王某某各執(zhí)一詞。且本案言詞證據(jù)都是時(shí)隔一個(gè)月后提取的，當(dāng)事人能否準(zhǔn)確、客觀的陳述案件事實(shí)存在疑問。眾所周知，言詞證據(jù)的形成一般要經(jīng)過感知、記憶、陳述三個(gè)階段，而這個(gè)三個(gè)階段可能因?yàn)楫?dāng)事人的認(rèn)知能力、記憶能力、表述能力、品德等各種因素的影響而失真，特別是在強(qiáng)奸案件中這種影響表現(xiàn)的更為明顯，出于趨利避害的本能，當(dāng)事人肯定帶有強(qiáng)烈的主觀色彩以有利于己方的立場(chǎng)去陳述案件事實(shí)，這也是導(dǎo)致本案被害人陳述和被告人供述和辯解出入較大的原因，誰(shuí)真誰(shuí)假，在沒有其他證據(jù)強(qiáng)力佐證的情況下很難判定，從而造成“公說公有理，婆說婆有理”的兩難境地。

（二）現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)馬某某違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段

一審判決書認(rèn)定：馬某某違背婦女意志，采取暴力手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。二審裁定書認(rèn)定：馬某某違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。由此可以看出，一審法院認(rèn)定馬某某采取暴力手段，但二審法院并未認(rèn)定馬某某采取暴力手段，從兩級(jí)法院對(duì)強(qiáng)奸事實(shí)的不同認(rèn)定可以看出，兩級(jí)法院對(duì)本案的強(qiáng)奸事實(shí)也未達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，換言之，被告人馬某某采取何種手段與被害人王某某發(fā)生性關(guān)系的事實(shí)不清。縱觀全案證據(jù)，亦無證據(jù)證實(shí)馬某某使用暴力、脅迫或者其他手段，既然馬某某沒有使用暴力、脅迫或者其他手段，那么一審法院為何認(rèn)定“采取暴力手段”？二審法院既然糾正了一審的錯(cuò)誤，未認(rèn)定“采取暴力手段”，那么被告人馬某某是如何違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的？司法實(shí)踐及刑法理論通說認(rèn)為，強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為。是否違背婦女意志是構(gòu)成強(qiáng)奸罪的前提，使用暴力、脅迫或者其他手段是違背婦女的意志的表現(xiàn)形式。簡(jiǎn)言之，如果行為人沒有采取上訴的強(qiáng)制手段，即使其行為客觀上違背婦女意志，也不成立強(qiáng)奸罪［1］。另外，一審判決書與二審裁定書中都用到了強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，從強(qiáng)奸罪的概念可以看出，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，與違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段是一個(gè)整體概念，不能割裂開，只有使用暴力、脅迫或者其他手段，才能認(rèn)定為是“違背婦女意志”，是強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系。

（三）本案不能排除馬某某嫖娼的合理懷疑

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第53條第2款3項(xiàng)規(guī)定：證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（三）綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。綜合本案全部證據(jù)，不能排除馬某某嫖娼的合理懷疑。首先，趙某某、馬某某雖是在校未成年學(xué)生，但收集在案的證據(jù)能證實(shí)二人均具有賣淫史，且此次二人去賓館的目的就是賣淫。其次，二人是自愿到的賓館，并且到賓館房間后，王某見到馬某某后主動(dòng)脫自己衣服，其并未受到脅迫，人身也未受到限制，其如果不愿意發(fā)生性關(guān)系，完全可以自由的離開賓館。再次，在發(fā)生性關(guān)系過程中，馬某某也沒有采取毆打、捆綁、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使王某某不能反抗的手段。第四，發(fā)生完性關(guān)系后，王某某并未告訴在場(chǎng)的趙某某其被馬某某強(qiáng)奸，而是哭著說馬某某太粗魯，弄疼了自己。最后，發(fā)生完性關(guān)系后，二人收取了1000元嫖資，自由離開賓館，并未到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，直到一個(gè)月后，才在家人的陪同下去公安機(jī)關(guān)報(bào)案。綜上，從二人去賓館的目的，王某某在賓館房間的表現(xiàn)，到后來王某某收取約定的嫖資后二人離開來看，無法排除王某某賣淫，馬某某嫖娼的合理懷疑。另外，案發(fā)一個(gè)月后被害人才去公安機(jī)關(guān)報(bào)案，其報(bào)案動(dòng)機(jī)也值得推敲。

（四）對(duì)證據(jù)不足，無法排除合理懷疑的案件，應(yīng)堅(jiān)疑罪從無原則

疑罪從無是指現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告人有罪，從有利于被告人的角度出發(fā)，從法律上推定被告人無罪的司法原則。雖然“疑罪從無”未明確寫入我國(guó)刑事訴訟法，但疑罪從無原則早已成為我國(guó)刑事訴訟原則，也是國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的刑事訴訟原則之一。2013年7月，中央政法委員會(huì)制定出臺(tái)了《中央政法委關(guān)于切實(shí)防止冤假錯(cuò)案的規(guī)定》進(jìn)一步明確要求，對(duì)于定罪證據(jù)不足的案件，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持疑罪從無。從近年來媒體曝出的一起起冤假錯(cuò)案可以看出，在我國(guó)刑事司法領(lǐng)域，不堅(jiān)持疑罪從無，就難免掉入疑罪從有、疑罪從掛、疑罪從輕的深淵，而任何形式的疑罪從掛、疑罪從輕，實(shí)質(zhì)上都是有罪推定，疑罪從有。慘痛的教訓(xùn)告訴我們，司法人員只有堅(jiān)持疑罪從無，才能有效防止冤假錯(cuò)案，才能確保司法公正。

注釋：

［1］參見江任天：《對(duì)強(qiáng)奸罪中“違背婦女意志”問題的再認(rèn)識(shí)”》，載《法學(xué)研究》1984年第5期。

*寧夏回族自治區(qū)吳忠市人民檢察院［751100］