陳 銳

(西南大學(xué)法學(xué)院，重慶 400715)

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我國(guó)現(xiàn)行刑法的體系性問題及解決

陳 銳

(西南大學(xué)法學(xué)院，重慶 400715)

任何一部法典首先應(yīng)滿足一致性的要求，其次應(yīng)具有完全性，最好還具備簡(jiǎn)單性特點(diǎn)。我國(guó)現(xiàn)行刑法典不滿足上述“系統(tǒng)三性”，產(chǎn)生了諸多問題，即法條競(jìng)合叢生、法律漏洞百出、規(guī)定冗余常見。如果立法者采取審慎態(tài)度，本可以消除以上大多數(shù)問題。但對(duì)于已然存在的“縫隙”與“褶皺”，無論是法律解釋方法，還是制定修正案方法，都難以完全消除與撫平，故與其抱殘守缺，不如花一番功夫，在總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)與不足的基礎(chǔ)上，起草一部比較完善的新刑法。

一致性 完全性 簡(jiǎn)單性 法條競(jìng)合 法律漏洞

德國(guó)民法學(xué)家蒂堡曾說過：“對(duì)于任何一項(xiàng)立法，人們能夠而且必須提出兩個(gè)要求：它在形式上和實(shí)質(zhì)上都是完美的；亦即必須規(guī)則清晰、明確且詳盡?！盵1]P13英國(guó)著名哲學(xué)家邊沁認(rèn)為，一部好的法典必須滿足四個(gè)條件：“第一，它必須是完整的，也就是說，必須提出十分充分的整套法律。第二，在敘述其包含的法則時(shí)，必須使每一句話都達(dá)到最大可能的普遍性。第三，這些法則必須以嚴(yán)格的邏輯順序敘述出來。第四，在敘述這些法則時(shí)，必須使用嚴(yán)格一致的術(shù)語，給這個(gè)作品中可能提到的每件事物以唯一的具有準(zhǔn)確界定的名詞?！盵2]P51應(yīng)當(dāng)說，蒂堡與邊沁為立法(或法典化)設(shè)置了很高的標(biāo)準(zhǔn)，即一部好的法律應(yīng)當(dāng)是一個(gè)系統(tǒng)，應(yīng)具有一致性、完全性、明確性等特點(diǎn)。但他們同時(shí)承認(rèn)，在當(dāng)時(shí)，沒有哪一個(gè)國(guó)家的法律能滿足上述要求。這是否說明蒂堡與邊沁提出的標(biāo)準(zhǔn)沒有現(xiàn)實(shí)意義呢？其實(shí)不然！雖然現(xiàn)實(shí)中的法典不能全然滿足上述所有要求，但它起碼可以作為檢驗(yàn)一部法典是否完善的標(biāo)準(zhǔn)，我們可以之為武器批判現(xiàn)有法典之不足。

一、我國(guó)現(xiàn)行刑法典中的一致性問題

“一致性”有廣、狹之分。狹義的“一致性”指系統(tǒng)內(nèi)部不存在邏輯矛盾，系統(tǒng)內(nèi)部各要素之間相互協(xié)調(diào)；廣義的“一致性”則寬泛得多，凡是兩相比較的事物或?qū)傩苑床畈淮缶涂煞Q為“一致的”，反之就不一致。前者表達(dá)的是“嚴(yán)格一致性”，后者則為“寬泛一致性”。本文更多的是從“寬泛一致性”角度說的。“一致性”是任何系統(tǒng)必須首先具備的屬性，如果一個(gè)系統(tǒng)不一致，則意味其存在矛盾，輕則使人懷疑系統(tǒng)的可靠性，重則引起系統(tǒng)崩潰。

雖說法律是一個(gè)實(shí)踐系統(tǒng)，而非單純的理論系統(tǒng)，但“一致性”同樣重要。因?yàn)槿绻上到y(tǒng)內(nèi)部的各規(guī)定之間存在不一致，不僅使人無所適從，而且會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)誤的法律結(jié)論，故一些現(xiàn)代著名法學(xué)家都非常重視法律的一致性。德沃金、拉茲、勒文布克、佩岑尼克、麥考密克等都曾專文討論過法律體系及法律推理的一致性，朗·富勒更是將“一致性”上升到了“法治”高度。[3]P47朗·富勒還專門對(duì)法律領(lǐng)域的“一致性”概念進(jìn)行了解釋：“在法律與道德論證中，我們應(yīng)當(dāng)說‘不相容’，而不是‘矛盾’。另一個(gè)在普通法的歷史上頗受歡迎的術(shù)語用在這里也很貼切，這就是‘不一致’。這個(gè)詞之所以特別妥帖，是因?yàn)槲覀兯Q矛盾的法律是指相互打架的法律，雖然它們不一定會(huì)像邏輯上相互矛盾的陳述那樣殺死對(duì)方。另一個(gè)停止使用的好詞是‘不協(xié)調(diào)’。不協(xié)調(diào)的法律是不能吻合于其他法律或與其他法律相互抵牾的法律。”[3]P82

由于“一致性”如此重要，因此，任何一部法典都必須符合這一要求，刑法典也不例外。周少華認(rèn)為，刑法作為一種規(guī)范系統(tǒng)，只有實(shí)現(xiàn)了兩個(gè)層次的協(xié)調(diào)性，即單一規(guī)范內(nèi)部各要素之間的協(xié)調(diào)性以及與其他規(guī)范之間的協(xié)調(diào)性，才能形成刑法功能的良性運(yùn)作。[4]P309文林海則從反面論述了刑法典不一致的害處：那些嚴(yán)重破壞刑法協(xié)調(diào)統(tǒng)一的情形“十分不利于嚴(yán)格執(zhí)法、自覺守法，損害了法律的權(quán)威”，[5]P117他呼吁制定一部統(tǒng)一的刑法典，以避免刑法規(guī)定之間的不協(xié)調(diào)與相互沖突。我國(guó)現(xiàn)行刑法典是否符合“一致性”的要求呢？如果稽之于現(xiàn)行刑法典則發(fā)現(xiàn)，我國(guó)現(xiàn)行刑法典內(nèi)部存在大量“不一致”，這些“不一致”既表現(xiàn)在形式方面，又表現(xiàn)在內(nèi)容方面。

(一)形式上的不一致

如果一部法典在外在表現(xiàn)形式上一致，則會(huì)給人以美的感受，這是“形式一致性”的直接功用，我國(guó)現(xiàn)行刑法典不符合這一要求。

1.寫作風(fēng)格上的不一致

首先，表現(xiàn)為章節(jié)的展開順序比較混亂。如果仔細(xì)分析刑法分則，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它大致是按照從保護(hù)國(guó)家法益到保障社會(huì)法益再到保護(hù)個(gè)人法益、從一般主體犯罪到特殊主體犯罪這一順序展開的，但或許為了突出保護(hù)個(gè)人法益的重要性，它將與社會(huì)法益有關(guān)的內(nèi)容分為三部分，即第二章、第三章、第六章，而將與個(gè)人法益有關(guān)的內(nèi)容穿插其間，這不僅破壞了原先順序，而且不能突出保護(hù)個(gè)人法益之意。特別是第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”與整體不太協(xié)調(diào)，因?yàn)橐环矫?，它不僅在內(nèi)容上與第六章有很多交叉，而且在侵犯的客體上與第六章也有諸多重合；[6]P38另一方面，將它置于個(gè)人法益之前，又沖淡了本想突出的個(gè)人法益。此外，同一章節(jié)內(nèi)部的順序也不一致。雖說大多數(shù)章節(jié)都是按照由一般到特殊這一順序展開的，但有些章節(jié)反其道而行之，如第三章第二節(jié)“走私罪”首先規(guī)定了一些特殊的走私形式，然后才是走私普通貨物、物品。更有一些章節(jié)，內(nèi)容的展開沒有明確順序。馬榮春注意到，現(xiàn)行刑法分則中的“危害公共安全罪”一章由于內(nèi)容雜多，且未分節(jié)，因此顯得雜亂。[7]P11

其次，法條的展開也沒有統(tǒng)一次序。在現(xiàn)行刑法中，大多數(shù)法條都是按照“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”三種情形設(shè)置一個(gè)定罪量刑的坡度。但也有一些章節(jié)風(fēng)格與之不同。如從第116條至第118條，立法者首先分別設(shè)條，規(guī)定了破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、燃?xì)庠O(shè)備、易燃易爆設(shè)備等“尚未造成嚴(yán)重后果的”情形(即危險(xiǎn)犯)該如何處罰，然后，在第119條，對(duì)“造成嚴(yán)重后果”的情形(即實(shí)害犯)進(jìn)行了合并規(guī)定，這造成了法律規(guī)范的體例不一致?；蛟S有人認(rèn)為，造成上述差異的主要原因與法條自身的特點(diǎn)有關(guān)，如后者易于合并，前者不易合并，等等。這一說法站不住腳，因?yàn)椤捌茐慕鹑诠芾碇刃蜃铩币还?jié)中的一些具體罪名——如“偽造貨幣罪”、“出售、購(gòu)買、運(yùn)輸假幣罪”、“持有、使用假幣罪”、“變?cè)熵泿抛铩敝g的聯(lián)系非常緊密，而且都是行為犯，性質(zhì)上相近，處罰幅度相差不大，為何沒有合并處理？由此可見，這些形式差異是由人為因素造成，是由于我國(guó)的立法在形式方面沒有統(tǒng)一要求所致。更又有起草者別出心裁。如“非法持有毒品罪”的規(guī)定帶有一定的跳躍性：它首先規(guī)定了“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，即“非法持有鴉片1000克以上”諸情形，接著規(guī)定了“一般情形”，即“非法持有鴉片200克以上不滿1000克”諸情形，然后才規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”諸情形。這一規(guī)定在整個(gè)刑法典中也顯得與眾不同。

再次，在我國(guó)現(xiàn)行刑法典中，大多數(shù)罪名都沒有定義，只有少數(shù)有明確定義，它們分別是“貪污罪”、“挪用公款罪”、“受賄罪”、“行賄罪”、“軍人違反職責(zé)罪”的概念。從整個(gè)刑法典看，上述幾條規(guī)定與整個(gè)刑法風(fēng)格不協(xié)調(diào)，因?yàn)槠渌锩拍疃紱]有采用定義方法。我國(guó)現(xiàn)行刑法分則對(duì)某些比較重要的專門術(shù)語進(jìn)行了界定，如“假藥”、“劣藥”、“惡意透支”、“虛開增值稅專用發(fā)票”等等，對(duì)于更多的專門術(shù)語都沒有界定。這是否說明其他專門術(shù)語不需要界定呢？我看未必!如“恐怖組織”、“重大飛行事故”、“重要信息”等概念同樣需要界定，為何厚此薄彼呢？

寫作風(fēng)格不一致還有很多表現(xiàn)，如，“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪”規(guī)定：“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰?！边@一敘述方式與整個(gè)刑法典敘述風(fēng)格不合，立法者的用意或許是為了突出此條的嚴(yán)厲性，但此一做法沒有必要，因?yàn)樵谛谭ㄖ?，立法者?duì)行為的評(píng)價(jià)是通過刑罰手段實(shí)現(xiàn)的，無需感情宣示。又如，第294條專門解釋了“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”四大特征，這一做法也不同尋常。雖然這一新設(shè)的罪名確實(shí)需要明確，但整個(gè)刑法典中，需要明確的概念又豈止此一概念？

2.數(shù)額規(guī)定上的不一致

在刑法分則中，很多條款涉及數(shù)額問題，這些數(shù)額成為定罪量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)，因此，其是否恰當(dāng)、是否一致就非常重要。我國(guó)現(xiàn)行刑法典在數(shù)額規(guī)定上也存在諸多不合理之處。

首先，在現(xiàn)行刑法中，只有少數(shù)條文對(duì)犯罪數(shù)額予以了明確規(guī)定，并根據(jù)數(shù)額多少定罪量刑，大多數(shù)條文都沒有規(guī)定。這就產(chǎn)生了這樣的問題：第一，少數(shù)規(guī)定了數(shù)額的條文顯得比較突兀。第二，它反襯那些沒有規(guī)定犯罪數(shù)額的條文不合理。眾所周知，在實(shí)踐中，為了做到“類似情形類似處理”，司法機(jī)關(guān)會(huì)發(fā)布按照犯罪數(shù)額定罪量刑的內(nèi)部規(guī)定，且各地的規(guī)定還有所不同，這一方面說明，明確規(guī)定犯罪數(shù)額非常必要；而在另一方面，人們會(huì)質(zhì)疑司法機(jī)關(guān)的這一做法是否正當(dāng)：既然最終仍需確定犯罪金額，為何不由立法機(jī)關(guān)在法律條文中明確規(guī)定？這一做法不僅有?！肮_性”這一法治精神，而且反襯少數(shù)規(guī)定了犯罪數(shù)額的條文不恰當(dāng)。

其次,現(xiàn)行刑法有關(guān)罰金的規(guī)定存在不一致。很多條文只是籠統(tǒng)提到“單處或并處罰金”，對(duì)罰金數(shù)量幅度沒有規(guī)定。而有些條文雖有明確規(guī)定，卻規(guī)定得五花八門。如對(duì)于如何確定罰金的基準(zhǔn)，不同的條文有不同規(guī)定：有些條文以銷售金額的百分比為基準(zhǔn)，如“生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪”就是如此；有些條文以涉案金額的百分比為基準(zhǔn)，如“虛報(bào)注冊(cè)資本罪”等皆作如此處理；有些以“違法所得”的倍數(shù)為基準(zhǔn)，如“非法經(jīng)營(yíng)罪”規(guī)定“并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”；有些以主刑幅度為基準(zhǔn)確定罰金額度；還有某些條文規(guī)定的罰金額度是固定的，并不隨主刑的變化而變化。

人們肯定注意到了這一問題，以致最高人民法院出臺(tái)了“量刑標(biāo)準(zhǔn)”，其第35條第1款規(guī)定：“宣告刑為單處罰金，法條已作數(shù)額幅度規(guī)定的，處起點(diǎn)額的2倍；法條未作數(shù)額幅度規(guī)定的，非經(jīng)濟(jì)犯罪案件單處罰金數(shù)額不少于5000元；經(jīng)濟(jì)犯罪案件單處罰金數(shù)額不少于涉案金額的1倍?！钡?款規(guī)定：“宣告刑為并處罰金，而法條未作數(shù)額幅度規(guī)定的，基準(zhǔn)刑為三年以上有期徒刑的，以有期徒刑三年并處罰金5500元為基數(shù)，每增加一年，罰金增加2000元；基準(zhǔn)刑為三年以下有期徒刑的，以有期徒刑六個(gè)月并處罰金3000元為基數(shù)，每增加半年，罰金增加500元；基準(zhǔn)刑為拘役刑的，每處拘役一個(gè)月，并處罰金人民幣500元；基準(zhǔn)刑為管制刑的，以管制三個(gè)月并處罰金人民幣1000元為基數(shù)，刑期每增加三個(gè)月，罰金增加500元。”這兩款規(guī)定可解決“罰金不明確”的問題，但能否解決“罰金不一致”問題呢？如果仔細(xì)計(jì)算，會(huì)發(fā)現(xiàn)，它并不能解決罰金不一致問題。假設(shè)某人觸犯“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品罪”，應(yīng)判處3年有期徒刑，并處罰金。由于此條對(duì)罰金的數(shù)額沒有規(guī)定，因此，按照上述第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)判處5500元罰金。再假設(shè)，某人觸犯第140條“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”，按照 “量刑標(biāo)準(zhǔn)”第57條規(guī)定，只有某人的銷售金額達(dá)到221000元時(shí)才可能判處3年有期徒刑，此時(shí)，如果按照銷售額50%這一最低標(biāo)準(zhǔn)并處罰金，則罰金數(shù)額應(yīng)為110500元，如果按照“銷售額兩倍”這一最高標(biāo)準(zhǔn)并處罰金，則罰金的數(shù)額為441000元，其法律后果遠(yuǎn)比第143條嚴(yán)厲。眾所周知，“不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品”本身就是“偽劣產(chǎn)品”之一種，雖然立法者為了突出食品安全的重要性而對(duì)此做了專門規(guī)定，但無法否認(rèn)這兩種行為性質(zhì)非常接近，社會(huì)危害性難以權(quán)衡，因此，法律后果應(yīng)大致相當(dāng)。

如果將罰金與同為財(cái)產(chǎn)刑的“沒收財(cái)產(chǎn)”相比，會(huì)發(fā)現(xiàn)更大問題。在刑法中，“沒收財(cái)產(chǎn)”是比“罰金”更為嚴(yán)厲的刑罰，但由于“罰金”規(guī)定不合理，就出現(xiàn)了“罰金”的后果比“沒收財(cái)產(chǎn)”更嚴(yán)重的情形。

3.用語上的不一致

在一部法典中，法律用語應(yīng)當(dāng)規(guī)范，盡量運(yùn)用法言法語，并自始至終保持一致，這是法典最基本的要求，刑法典更應(yīng)如此。林山田認(rèn)為，“刑法對(duì)犯罪行為法律要件的規(guī)定應(yīng)力求準(zhǔn)確清晰，避免使用可以彈性擴(kuò)張而具伸縮性或模棱兩可或模糊不清的不明確的概念或用詞，作為構(gòu)成要件要素”。[8]P74如果不符合這一要求，其危害非常巨大，周旺生在《立法技術(shù)手冊(cè)》中評(píng)述道：“法律條文含義不清，罪刑不明，足以使一個(gè)政府墮落到專制主義中去?！盵9]P401我國(guó)現(xiàn)行刑法典用語混亂、前后不統(tǒng)一的情況大量存在。如，第91條、第92條分別對(duì)“公共財(cái)產(chǎn)”、“公民私人所有財(cái)產(chǎn)”做了界定，但在隨后的刑法條文中，又出現(xiàn)了“財(cái)物”、“公私財(cái)物”、“本單位財(cái)物”、“私人財(cái)物”等未經(jīng)界定的概念，這些概念與前述概念在內(nèi)涵與外延上有很大交叉，甚至同一，給人以概念雜亂的感覺。這種術(shù)語上的不一致還經(jīng)常出現(xiàn)在鄰近法律條文中，如第125條、第127條稱“毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”，但在第130條卻稱“爆炸性、易燃性、毒害性、腐蝕性物品”。又如，在法律中，“未成年人”是一個(gè)有著明確內(nèi)涵與外延的法律概念，但我國(guó)現(xiàn)行刑法典在某些條文中卻棄之不用，多次用到“幼女”、“兒童”等非法律概念。

(二)內(nèi)容上的不一致

如果說形式一致性只是影響了法典的外在美，那么內(nèi)容一致性則反映了法典的內(nèi)在要求。在法典中，內(nèi)容不一致主要表現(xiàn)為罪名概念的外延存在交叉關(guān)系、包含關(guān)系，甚至相互排斥關(guān)系。前兩者習(xí)慣上被稱為“法條競(jìng)合”，它在我國(guó)現(xiàn)行刑法典中大量存在。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì)，在整個(gè)刑法分則中，與競(jìng)合有涉的法條有120余條，超過整個(gè)刑法分則的1/3，此一比例不可謂不高。雖說法條競(jìng)合無法避免，但如果法條競(jìng)合的比例過大，就不太正常。

在我國(guó)刑法分則中，存在“法條競(jìng)合”最嚴(yán)重的當(dāng)屬與詐騙罪相關(guān)的一些條文及罪名，其間不僅存在多層次、多種類的競(jìng)合，而且存在跨章節(jié)的競(jìng)合。首先，由于“詐騙罪”的外延最大，其他罪名不過是“詐騙罪”這一屬概念之下的種概念，因此，第266條“詐騙罪”與其他所有條文競(jìng)合；其次，信用證、信用卡、金融票證等都屬于“金融憑證”，并且是“有價(jià)證券”，因此，“信用證詐騙罪”、“信用卡詐騙罪”不僅與“金融憑證詐騙罪”競(jìng)合，而且與“有價(jià)證券詐騙罪”相競(jìng)合。前述兩種競(jìng)合是屬種關(guān)系競(jìng)合，我們還可以在這些法條中發(fā)現(xiàn)多個(gè)交叉關(guān)系競(jìng)合。如由于諸多金融憑證是有價(jià)證券，因此，“金融憑證詐騙罪”與“有價(jià)證券詐騙罪”之間有交叉。又如，“保險(xiǎn)詐騙”經(jīng)常關(guān)涉保險(xiǎn)合同詐騙，因此，“保險(xiǎn)詐騙罪”與“合同詐騙罪”之間也存在交叉關(guān)系的競(jìng)合。

另一個(gè)競(jìng)合叢生的部分出現(xiàn)在第三章第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”，這部分競(jìng)合屬于同一節(jié)中相鄰條文之間的競(jìng)合。在這些條文中，“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”的外延過于寬泛，幾乎囊括了所有其他罪名，因?yàn)槠渲械摹皞巍奔础凹佟钡囊馑?，“劣”即不符合?biāo)準(zhǔn)的意思，無論是藥品，還是食品、保健品等都屬于“產(chǎn)品”，因此，第140條幾乎包含了所有其他各條，即與其他各條全都競(jìng)合。同時(shí)，“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪”的外延也太過廣泛，因?yàn)槠渲杏小捌渌环媳Ｕ先松?、?cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品”的規(guī)定，從而使得它不僅與第140條相交叉，而且與第146條、第147條、第148條，也產(chǎn)生了較多競(jìng)合。

除了法條競(jìng)合外，我國(guó)現(xiàn)行刑法典中還存在少量法律沖突，即刑法規(guī)定中存在矛盾。如第99條：“本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)”，這一規(guī)定從邏輯上看不太恰當(dāng)，因?yàn)椤氨緮?shù)”重復(fù)用到了兩次，在實(shí)踐中也會(huì)產(chǎn)生一些問題。又如，對(duì)于“剝奪政治權(quán)利”的適用，第56條規(guī)定：“對(duì)于危害國(guó)家安全的犯罪分子應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利；對(duì)于故意殺人、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利?！睆倪@一條可以看出，只有對(duì)那些實(shí)施嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序行為的犯罪分子，才可以剝奪其政治權(quán)利。但第39條第2款對(duì)判處管制的犯罪分子“未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得行使言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利”，亦即那些實(shí)施了不太嚴(yán)重的犯罪、被判處管制的人無形中被限制了政治權(quán)利，甚至可能被剝奪政治權(quán)利，這過于嚴(yán)厲。

如果將眼光放得更遠(yuǎn)，還可發(fā)現(xiàn)我國(guó)現(xiàn)行刑法中的某些規(guī)定與上位法相沖突。如，刑罰部分規(guī)定：“對(duì)于判處管制的犯罪分子，在勞動(dòng)中應(yīng)當(dāng)同工同酬”，“被判處拘役的犯罪分子……可以酌量發(fā)給報(bào)酬”，“被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子……凡有勞動(dòng)能力的，都應(yīng)當(dāng)參加勞動(dòng)?！焙笳邲]有規(guī)定是否可以取得勞動(dòng)報(bào)酬，這與憲法精神相違背。因?yàn)閼椃鞔_授予了公民勞動(dòng)權(quán)以及取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利。如果不經(jīng)由合法程序、依據(jù)法律、通過專門機(jī)關(guān)，就不能剝奪上述權(quán)利。由于上述犯罪分子只是被剝奪了人身自由，有些還被剝奪了政治權(quán)利，但沒有被剝奪公民身份，因此，這些犯罪分子仍擁有憲法授予的勞動(dòng)權(quán)與取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利，任何機(jī)關(guān)都無權(quán)剝奪犯罪分子的上述權(quán)利。并且，“徒刑”這一說法也不恰當(dāng)，它顯然是繼承中國(guó)古代刑罰的名稱而來，帶有嚴(yán)重貶損人格的意味，因?yàn)橹袊?guó)古代法律一般都將“徒”解釋為：“徒者，奴也，蓋奴辱之?！盵10]P5因此，我國(guó)刑法中有關(guān)“徒刑”的名稱就值得斟酌，不如仿照國(guó)外刑法的做法，改為“監(jiān)禁”，則名稱更妥當(dāng)。

以上，我們論述了現(xiàn)行刑法典中存在的不一致性問題，其中既包括形式上的不一致，又包括內(nèi)容上的不一致。當(dāng)然，不一致性的這兩個(gè)方面難以完全區(qū)分，兩者之間你中有我，我中有你。

二、我國(guó)現(xiàn)行刑法典中的完全性問題

如果說一致性主要解決的是法典可靠性問題，完全性則重點(diǎn)解決法典的適用范圍與適用能力等問題。如果一部法典不一致，其結(jié)論就不一定可靠，就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)行為同時(shí)符合多個(gè)法條的競(jìng)合現(xiàn)象；如果一部法典不完全，就表明其存在法律漏洞。一致性與完全性是一部好的法典必須具備的兩個(gè)重要系統(tǒng)特性。本部分將重點(diǎn)探討我國(guó)刑法典中存在的法律漏洞。

所謂法律漏洞，指現(xiàn)行法體系上存在的影響法律功能且違反立法意圖的不完全性。[11]P251按照卡爾·拉倫茨的觀點(diǎn)，“‘漏洞’一語已指出不圓滿性。只有當(dāng)法律在特定領(lǐng)域中追求多少圓滿的規(guī)整時(shí)，才有提及‘漏洞’的可能性。因此，強(qiáng)調(diào)漏洞概念與追求廣泛的、整體法秩序的法典化密切相關(guān)”。[12]P250。亦即任何試圖追求廣泛性乃至于完全性的法律領(lǐng)域都可能存在法律漏洞。任何一部刑法如果有類似追求，就可能存在法律漏洞。近年來，開始有刑法學(xué)者重視刑法中的技術(shù)性欠缺，并認(rèn)識(shí)到法律漏洞對(duì)刑法體系的危害，如張明楷認(rèn)為：“漏洞過多的刑法同樣是罪刑法定原則的失敗……因?yàn)槁┒催^多的刑法，會(huì)導(dǎo)致司法工作人員產(chǎn)生類推定罪的欲望……漏洞過多的刑法還會(huì)損害刑法的正義性?！盵13]P92拉倫茨將法律漏洞分為“規(guī)范漏洞”與“規(guī)整漏洞”，前者指“規(guī)范本身不圓滿”，[12]P250后者指“依根本的規(guī)整意向，應(yīng)予規(guī)整的問題欠缺適當(dāng)?shù)囊?guī)則”。[12]P251在我國(guó)現(xiàn)行刑法中，同樣存在拉倫茨所說的上述漏洞。

(一)我國(guó)現(xiàn)行刑法典中的“規(guī)范漏洞”

按照拉倫茨的觀點(diǎn)，“內(nèi)存于任何法律中的原則是：同類事物同等處理”，[12]P252因此，如果兩個(gè)法律事實(shí)A和B相似，則有關(guān)它的法律規(guī)定也應(yīng)相似，如果其中的一者缺乏某些內(nèi)容，則說明可能存在法律漏洞。按照這一方法，我們?cè)诂F(xiàn)行刑法典中發(fā)現(xiàn)了大量“規(guī)范漏洞”：

1.遺漏了犯罪行為。即某些行為應(yīng)被規(guī)定為犯罪，但在實(shí)際規(guī)定中卻被立法者遺漏。這些犯罪行為之所以被說成是“應(yīng)規(guī)定為犯罪”，是因?yàn)榕c它相似的、具有同樣社會(huì)危害性甚至危害程度要輕的行為被規(guī)定為犯罪。如，“隱瞞境外存款罪”規(guī)定：“國(guó)家工作人員在境外的存款，應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家規(guī)定申報(bào)。數(shù)額較大、隱瞞不報(bào)的，處……”。按照“相似性原則”，可發(fā)現(xiàn)下述漏洞：上述人員隱瞞境外房地產(chǎn)、股票以及其他投資，數(shù)額較大甚至巨大，法律并沒有規(guī)定為犯罪。又如，“非法處置進(jìn)口的固體廢物罪”規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，將境外的固體廢物進(jìn)境傾倒、堆放、處置的，處……”在這一條之中，“固體廢物”的外延過于狹窄，人們很容易想到：如果某人或單位非法處置進(jìn)口的液體廢物、氣體廢物而造成重大環(huán)境污染，這一行為是不是犯罪？

除了比較最相類似的行為以外，還可以通過對(duì)多條在內(nèi)容上相互關(guān)聯(lián)的條款進(jìn)行比較，以發(fā)現(xiàn)法律漏洞。如，我國(guó)刑法常常將彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)相提并論，但有些規(guī)定存在一些問題。“丟失槍支不報(bào)罪”規(guī)定：“依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，處……”如果比較相關(guān)條文，人們會(huì)問：此條為何不帶上“彈藥、爆炸物以及毒害性、放射性、傳染病病原體等危險(xiǎn)物質(zhì)”？此條最起碼應(yīng)冠名為“丟失槍支、彈藥、爆炸物不報(bào)罪”，因?yàn)榕鋫淞藰屩У娜藛T同時(shí)還會(huì)配備彈藥，這些彈藥流失在社會(huì)上也可能產(chǎn)生嚴(yán)重后果，因此，丟失彈藥也應(yīng)及時(shí)報(bào)告。如果個(gè)人或單位丟失了毒害性、放射性、傳染病病原體等危險(xiǎn)物質(zhì)，同樣應(yīng)及時(shí)報(bào)告。刑法對(duì)此類行為沒有規(guī)定，顯得不太恰當(dāng)。

雖然在刑事司法實(shí)踐中能否運(yùn)用“舉輕明重”和“舉重明輕”這兩種方法進(jìn)行定罪量刑，人們尚有很大爭(zhēng)議，但并不妨礙我們運(yùn)用“舉輕明重”這一方法發(fā)現(xiàn)法律漏洞。“舉輕明重”說的是：如果輕的行為被規(guī)定為犯罪，則重的行為更應(yīng)被規(guī)定為犯罪；否則就產(chǎn)生了法律漏洞?！芭e輕明重”這一方法最適合用來檢驗(yàn)?zāi)切┮陨鐣?huì)危害性程度為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的犯罪。如在我國(guó)刑法中，經(jīng)常出現(xiàn)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”，“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”，“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)特別惡劣”等帶有一定坡度的語詞，并且，量刑的幅度會(huì)隨著坡度的增加而增加。如果在某些條文中,只是發(fā)現(xiàn)了較輕的情形，而沒有較重的情形，且量刑幅度沒有達(dá)到無期徒刑、死刑，則這一條文就可能不完全。如“盜伐林木罪”分別針對(duì)“數(shù)量較大”、“數(shù)量巨大”、“數(shù)量特別巨大”的情形予以了規(guī)定，但在“濫伐林木罪”中，卻只針對(duì)“數(shù)量較大”、“數(shù)量巨大”兩種情形，進(jìn)行了一模一樣的規(guī)定，省略了“數(shù)量特別巨大”情形。這是否意味后一情形在實(shí)踐中不會(huì)出現(xiàn)呢？答案顯然是否定的。并且，由于這兩款對(duì)“數(shù)量較大”、“數(shù)量巨大”的量刑幅度規(guī)定得一模一樣，因此，可以推知，在立法者眼里，這兩種行為的社會(huì)危害性相類，故省略“數(shù)量特別巨大”的情形不妥當(dāng)。同樣情形還可見之于刑法第341條的第1款與第2款。

2.遺漏了犯罪主體。即某些主體實(shí)施了具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，本應(yīng)追究刑事責(zé)任，但由于現(xiàn)行刑法存在漏洞，使得人們無法追究這些主體刑事責(zé)任。在此方面，人們很容易想到強(qiáng)奸罪。按照我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定，婦女除了可能成為強(qiáng)奸罪的教唆犯、幫助犯以及共同正犯、間接正犯以外，不能作為強(qiáng)奸罪的主體。這一規(guī)定顯然不合理，因?yàn)樵趯?shí)際生活中，女性違背男性或女性意志，強(qiáng)行與男性、女性甚至雙性人發(fā)生性交行為的新聞時(shí)有所聞，此種行為與男性強(qiáng)迫女性具有同樣的社會(huì)危害性，刑法不能放任不管。

如果說強(qiáng)奸罪存在法律漏洞與人們的陳腐觀念有關(guān)，則下一漏洞就與暗含在人們心目中的偏見有關(guān)。我國(guó)刑法對(duì)于保護(hù)國(guó)有利益不遺余力，但對(duì)于保護(hù)個(gè)人或非國(guó)有利益則相形見絀。“非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪”將犯罪主體限定為“國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”，“為親友非法牟利罪” 將犯罪主體限定為“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員”，試問：非國(guó)有公司的上述人員如果實(shí)施了上述行為，難道就不是犯罪？

與上一偏見一脈相承的規(guī)定還有“報(bào)復(fù)陷害罪”，它將非國(guó)有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的領(lǐng)導(dǎo)人排除出此罪的犯罪主體之外。在實(shí)踐中，這些人同樣可能濫用職權(quán)，對(duì)控告人、申訴人、批評(píng)人、舉報(bào)人實(shí)行報(bào)復(fù)陷害，故應(yīng)將他們納入刑法的調(diào)整范圍之內(nèi)。

前述法律漏洞主要由立法者各種不恰當(dāng)或不周全的考慮造成，這是法律漏洞產(chǎn)生的主要原因。此外，還有另一個(gè)重要原因：由于社會(huì)發(fā)展，出現(xiàn)了一些新現(xiàn)象，立法者在立法時(shí)無法預(yù)見，故對(duì)之沒有規(guī)定。此種漏洞在我國(guó)現(xiàn)行刑法典中也存在。如“私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪”規(guī)定：“郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)的，處……”此條的本意是保障公民的通信自由，但在現(xiàn)代社會(huì)，郵政業(yè)務(wù)不再為國(guó)家所壟斷，很多快遞公司分擔(dān)了部分投遞業(yè)務(wù)，這些公司人員如果實(shí)施了上述行為，該當(dāng)何罪？

3.遺漏了犯罪客體。即刑法應(yīng)保護(hù)的社會(huì)關(guān)系或法益遭到了侵害，但刑法卻沒有相應(yīng)規(guī)定，此時(shí)就出現(xiàn)了法律漏洞。前面說到的強(qiáng)奸罪既遺漏了犯罪主體，又遺漏了犯罪客體。除此之外，還有一系列法條存在類似情況。如“強(qiáng)制猥褻婦女、侮辱婦女罪”、 “拐賣婦女、兒童罪”、“收買被拐賣的婦女、兒童罪”等帶有性別特征的條文都忽略了保護(hù)男性的人身與自由權(quán)利。不僅如此，在我國(guó)現(xiàn)行刑法典中，還存在基于年齡上的不平等而產(chǎn)生的法律漏洞。如“拐賣婦女、兒童罪”、“拐騙兒童罪”、“組織殘疾人、兒童乞討罪”等都將不滿14周歲的兒童列為重點(diǎn)保護(hù)對(duì)象，這本身并無不當(dāng)，遺漏了那些同樣需要特殊保護(hù)的人，如老年人。

遺漏犯罪客體的情形還有很多，它與下面即將談到的“體系漏洞”有密切聯(lián)系，因?yàn)楹芏囿w系性漏洞的產(chǎn)生與遺漏某些本該保護(hù)的社會(huì)關(guān)系或法益有很大關(guān)系。

(二)我國(guó)現(xiàn)行刑法典中的“體系漏洞”

體系漏洞指某個(gè)法律體系欠缺“本應(yīng)包含的規(guī)范”。何謂“本應(yīng)包含的規(guī)范”？判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？本文判斷標(biāo)準(zhǔn)有二：第一個(gè)也是最主要的標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)憲法，判斷我國(guó)現(xiàn)行刑法典是否存在體系漏洞。如果憲法授予了某些權(quán)利，刑法就應(yīng)切實(shí)保障這些權(quán)利。對(duì)于那些嚴(yán)重侵犯憲法保障權(quán)利的行為，如果刑法沒有規(guī)定，則存在體系漏洞。本文的這一判斷標(biāo)準(zhǔn)比較符合刑法發(fā)展新趨勢(shì)。第二以某一項(xiàng)法益或社會(huì)關(guān)系本應(yīng)包含的內(nèi)容為參照，確定法律漏洞。如果某一項(xiàng)法益或社會(huì)關(guān)系包含多方面的內(nèi)容，其中的一些方面為刑法所保護(hù)，而另一些同樣重要的方面卻沒有為刑法所保護(hù)，則斷定存在體系性漏洞。

1.根據(jù)憲法規(guī)定來看現(xiàn)行刑法是否存在法律漏洞

眾所周知，我國(guó)憲法賦予了公民廣泛的權(quán)利與自由，刑法對(duì)其中的大部分權(quán)利與自由都提供了充分保護(hù)，但對(duì)小部分權(quán)利與自由，現(xiàn)行刑法要么根本沒有保護(hù)，要么保護(hù)得不夠。如，憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。”對(duì)于公民享有的這部分自由，我國(guó)現(xiàn)行刑法只是在第296條至第298條對(duì)有關(guān)集會(huì)、游行、示威的行為進(jìn)行了規(guī)范，而對(duì)言論、出版、結(jié)社等諸項(xiàng)自由未置一詞，從體系的角度看，存在明顯法律漏洞。除了“刑法應(yīng)保護(hù)但沒有保護(hù)”的情形外，我國(guó)現(xiàn)行刑法中還存在大量“雖保護(hù)但保護(hù)得不夠”的情形。如馬榮春發(fā)現(xiàn)，刑法第四章名為“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”，但從內(nèi)容上看，該章保護(hù)公民民主權(quán)利的罪名和條文過少，導(dǎo)致公民的民主權(quán)利不能得到全面保護(hù)。[7]P26在我國(guó)刑法中，還存在這樣的情形：憲法保護(hù)的某些權(quán)利與自由的內(nèi)容非常廣泛，但刑法規(guī)定卻比較籠統(tǒng)，導(dǎo)致這些權(quán)利不能得到恰如其分的保護(hù)。如，憲法第36條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有宗教信仰自由?！逼湎掠职朔浅ＸS富的內(nèi)容：“任何國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。國(guó)家保護(hù)正常的宗教活動(dòng)。任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國(guó)家教育制度的活動(dòng)。宗教團(tuán)體和宗教事務(wù)不受外國(guó)勢(shì)力的支配?！迸c之相關(guān)的刑法規(guī)定是：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”如果比較憲法與刑法的規(guī)定，就會(huì)發(fā)現(xiàn)：第一，憲法里說的是任何國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人都不得剝奪公民的信教自由，只要這一宗教在我國(guó)是合法的，并沒有說到上述主體可以合法地剝奪任何公民的宗教信仰自由。而刑法強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不得非法剝奪公民的宗教信仰自由，這似乎蘊(yùn)含：國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員可合法剝奪公民的宗教信仰自由，這顯然與憲法相沖突。第二，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員以外的人員如果嚴(yán)重妨害并侵犯了公民的宗教信仰自由，是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪？第三，如果有團(tuán)體或個(gè)人發(fā)布了不當(dāng)言論，辱罵宗教教義、宗教團(tuán)體，或者以行動(dòng)擾亂宗教活動(dòng)、破壞宗教場(chǎng)所，該當(dāng)何罪？第四，如果某個(gè)宗教團(tuán)體違反憲法，與境外宗教團(tuán)體相勾結(jié)，而又不違反刑法第106條的規(guī)定，其行為是否是犯罪？我國(guó)刑法對(duì)此都沒有涉及。由此可見，現(xiàn)行刑法對(duì)宗教信仰自由保護(hù)得不夠全面。除此以外，我國(guó)刑法對(duì)破壞民族團(tuán)結(jié)、妨礙民族自治的行為也規(guī)定得不全面。

2.根據(jù)某項(xiàng)法益包含的內(nèi)容是否得到了全面保護(hù)從而發(fā)現(xiàn)刑法中的體系性漏洞，我國(guó)刑法第一章規(guī)定的是“危害國(guó)家安全罪”，共涉及12個(gè)罪名。從這些規(guī)定可以看出，我國(guó)刑法重在防范與懲罰本國(guó)公民針對(duì)我國(guó)內(nèi)部安全的犯罪，而對(duì)外國(guó)公民破壞我國(guó)內(nèi)部安全以及各種組織或個(gè)人破壞我國(guó)外部安全的犯罪懲罰得不夠。眾所周知，一個(gè)國(guó)家的安全利益包括內(nèi)、外兩個(gè)方面，因此，我們應(yīng)學(xué)習(xí)某些國(guó)家或地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，在“危害國(guó)家安全罪”這一部分增加下列罪名：用捏造事實(shí)的方式破壞國(guó)家聲譽(yù)罪，破壞我國(guó)與他國(guó)外交關(guān)系罪，針對(duì)外國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人、使節(jié)以及外國(guó)利益而進(jìn)行的犯罪，與外國(guó)勾結(jié)策劃、發(fā)動(dòng)針對(duì)我國(guó)的戰(zhàn)爭(zhēng)或者使我國(guó)處于戰(zhàn)爭(zhēng)危險(xiǎn)中的犯罪，等等。

在我國(guó)刑法中，體系性漏洞肯定不止上述這些，如果我們采用新的方法或角度，還能發(fā)現(xiàn)更多體系性漏洞，張明楷向我們例示了發(fā)現(xiàn)法律漏洞的另一路徑，即通過與國(guó)外刑法進(jìn)行比較，從而發(fā)現(xiàn)我國(guó)刑法規(guī)定之不足。[13]P101-104如果以更具有普遍性的《世界人權(quán)宣言》與一些國(guó)際條約、公約為參照物，還可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)現(xiàn)行刑法中存在的更多體系性漏洞。

當(dāng)然，由于刑法體系是一種開放性體系，并且人類的認(rèn)識(shí)具有很大局限性，人們不可能制定出一部“無縫隙”的刑法典，因此，法律漏洞的存在是必然的，正如拉德布魯赫所說：“我們的時(shí)代已經(jīng)不再有人相信這一點(diǎn)：誰在起草法律時(shí)就能避免與某個(gè)無法估計(jì)的、已生效的法律相抵觸？誰又可能完全預(yù)見全部的構(gòu)成事實(shí)，它們藏身于無盡多變的生活海洋中，何曾有一次全部沖上沙灘？”[14]P106因此，不能指望任何刑法典符合邏輯意義上的“完全性”要求，李順萬在運(yùn)用“哥德爾不完全性定理”分析法律漏洞時(shí)說到：“既然自然和社會(huì)內(nèi)部的矛盾源自人類思維深層次的矛盾是無法解決的，作為社會(huì)子系統(tǒng)的法律系統(tǒng)內(nèi)部的根本矛盾，其自身也無法解決……法律永遠(yuǎn)不可完全?！盵15]雖然我們明知任何刑法系統(tǒng)不可能是完全的，但并不妨礙我們對(duì)“完全性”的追求，正如張明楷強(qiáng)調(diào)的：“為了實(shí)現(xiàn)刑法的正義，我們必須盡量減少乃至避免漏洞。”[13]P98

三、我國(guó)現(xiàn)行刑法典中的簡(jiǎn)單性問題

“簡(jiǎn)單性”強(qiáng)調(diào)，一個(gè)系統(tǒng)應(yīng)盡可能地，用較少的規(guī)定解決盡可能多的問題，法律用語應(yīng)簡(jiǎn)明。“簡(jiǎn)單性”的作用、要求與“完全性”正好相反，但并不矛盾，它們是從不同側(cè)面看待問題的。孟德斯鳩說過：“法律的體裁要質(zhì)樸平易，直接的話總要比深沉迂遠(yuǎn)的辭句容易懂些。東羅馬帝國(guó)的法律完全沒有威嚴(yán)可言，君主們被弄得像修辭學(xué)家們?cè)谥v話。當(dāng)法律的體裁臃腫的時(shí)候，人們就把它當(dāng)做一部浮夸的著作看待?！盵16]P298當(dāng)然，與完全性相比，簡(jiǎn)單性并不是必備特性，其重要性比完全性要低，與一致性相比更是等而下之。與簡(jiǎn)單性相關(guān)的問題是“冗余”，亦即，如果一個(gè)系統(tǒng)不具有簡(jiǎn)單性，它就存在不必要的累贅，進(jìn)而影響到系統(tǒng)的運(yùn)作。我國(guó)現(xiàn)行刑法典存在一些累贅，需要消除。

1.某些重復(fù)性規(guī)定需消除。如刑法第93條對(duì)“國(guó)家工作人員”的范圍進(jìn)行了規(guī)定，同時(shí)規(guī)定，某些人員“以國(guó)家工作人員論?！庇捎谶@一規(guī)定出現(xiàn)在總則之中，因此，其作用域應(yīng)涵蓋整個(gè)分則，故分則沒有必要重復(fù)這一部分內(nèi)容。但在第163條、第184條以及第271條、第272條中多次出現(xiàn)了此內(nèi)容。實(shí)際上，這些規(guī)定根本沒有存在的必要性。

2.某些重復(fù)性語詞應(yīng)當(dāng)消除。有些語詞外延一模一樣，放在一起就是重復(fù)。如刑法第140條將摻雜、摻假、以假充真、以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品等行為并列，就不恰當(dāng)，因?yàn)椤耙源纬浜谩辈贿^“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的通俗說法，兩者并無區(qū)別，故屬同語反復(fù)。有些語詞之間呈屬種關(guān)系，不宜并列使用。如在“非法持有、私藏槍支、彈藥罪”中，“私藏”不過是“非法持有”的一種情形；“走私普通貨物、物品罪”中的“貨物”與“物品”也不能并列使用。我國(guó)現(xiàn)行刑法典中冗余或累贅尚不止上述這些，此處不再贅述。

四、我國(guó)現(xiàn)行刑法典體系性問題的解決之道

我國(guó)現(xiàn)行刑法存在體系性問題，主要表現(xiàn)在它不符合一個(gè)系統(tǒng)應(yīng)具備的一致性、完全性要求，同時(shí)還不具有簡(jiǎn)單性，由此分別引起了法條競(jìng)合、法律漏洞以及規(guī)定冗余等問題。如何解決這些問題？

拉倫茨說過，“審慎制定出來的法律很少有規(guī)范漏洞”。[12]P251如果反面推理，可以得出結(jié)論：現(xiàn)行刑法典的法律漏洞是由于立法者不審慎造成。此言非虛！如果立法者更嚴(yán)謹(jǐn)一些，以上法律漏洞大多可避免。以上漏洞大多與不正確分類有關(guān)，如果立法者遵守了邏輯分類規(guī)則，可避免大多數(shù)法律漏洞。比如，“破壞交通工具罪”列出了火車、汽車、電車、船只、航空器等交通工具，但第121條、第122條卻只規(guī)定了“劫持航空器罪”、“劫持船只、汽車罪”，對(duì)于劫持電車、火車的行為沒有規(guī)定。如果說將“劫持航空器”突出出來規(guī)定為犯罪還可以理解，那么忽略與劫持船只、汽車具有同樣社會(huì)危害性的行為就很費(fèi)解。有人會(huì)辯護(hù)說，劫持火車、電車的行為已經(jīng)為“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”所包含，因此，不需要制定專門條款。這一辯護(hù)難以站得住腳，因?yàn)榘凑胀瑯舆壿?，劫持船只、汽車的行為也為刑法?14條所包含，為何要制定專門條款？況且刑法第114條的規(guī)定是：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”，很難將它與劫持火車、電車的行為聯(lián)系在一起。又如，從刑法第205條至第209條是涉及發(fā)票犯罪的規(guī)定，它將發(fā)票分為三種：增值稅專用發(fā)票、用于出口退稅、折抵稅款的發(fā)票與其他普通發(fā)票，行為分為四種：虛開、非法出售、偽造或出售偽造、非法購(gòu)買，兩相組合，共有12種情形，但我國(guó)刑法只規(guī)定了10情形，遺漏了非法購(gòu)買用于出口退稅折抵稅款的發(fā)票、非法購(gòu)買普通發(fā)票兩種情形。如果立法者，將各種情形排列組合開來，不就可以減少一些明顯漏洞嗎？

我們還可以將拉倫茨的上述論述延伸到法條競(jìng)合問題上，亦即現(xiàn)行刑法典存在如此多法條競(jìng)合，同樣主要由于立法者不審慎造成，并且主要是由于分類不當(dāng)所致。按照邏輯理論，在同一分類過程中，立法者使用的分類標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，易于產(chǎn)生子項(xiàng)交叉與包含，進(jìn)而形成法條競(jìng)合，競(jìng)合非常嚴(yán)重的詐騙罪就屬此情形。應(yīng)當(dāng)說，這種跨章節(jié)的法條競(jìng)合現(xiàn)象縱使立法者考慮得比較嚴(yán)謹(jǐn)、周全，也難以完全避免，但如果以審慎態(tài)度對(duì)待立法，完全可避免同一章節(jié)中相近條文發(fā)生競(jìng)合，故類似于“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”這一節(jié)中的法條競(jìng)合本該避免。其實(shí)，對(duì)于如何避免同一節(jié)中的法條發(fā)生競(jìng)合，現(xiàn)行刑法典也提供了現(xiàn)成的可資利用的方法，如有關(guān)走私罪的規(guī)定就值得我們借鑒。

不惟如此，本文揭示的語言問題也與法律起草者不審慎有關(guān)。張建軍提出了兩條切實(shí)可行的解決方案：一是借鑒美國(guó)等國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，制定一部規(guī)范立法語言的專門法律，對(duì)立法語言的風(fēng)格、法言法語的具體運(yùn)用進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定；二是吸收語言學(xué)家參與立法，構(gòu)建立法語言審查制度。[17]應(yīng)當(dāng)說，這一建議具有一定可行性，如果被采納，對(duì)解決刑法概念的明確性能夠起到立竿見影作用，但對(duì)那些非關(guān)語言的問題，此一方案難以奏效。

對(duì)于此類問題，該如何解決呢？有學(xué)者主張，可以通過法律解釋與制定法律修正案這兩種方法來完善現(xiàn)有刑法典，克服以上的體系性問題。果真如此？

1.我們需考察法律解釋對(duì)于解決刑法的體系性問題能起多大作用

所謂法律解釋,指人們?cè)诜蛇m用過程中運(yùn)用解釋技巧對(duì)法律條文的含義進(jìn)行解釋與說明，包括立法解釋與司法解釋。按照憲法，全國(guó)人大常委會(huì)擁有完整的立法解釋權(quán)，可通過行使這一權(quán)利消除部分法條競(jìng)合，填補(bǔ)部分法律漏洞。為何只是“部分”而非“全體”呢？因?yàn)槿珖?guó)人大常委會(huì)在行使法律解釋權(quán)時(shí)要受到如下限制：它對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)通過的法律只能進(jìn)行部分修改與補(bǔ)充，且“不得同該法律的基本原則相抵觸”。由這一限制可看出，如果一部法律中的法條競(jìng)合與法律漏洞過多，僅憑立法解釋無法解決全部問題。與立法解釋相比，司法解釋權(quán)限更小，功效更微。理論上講，刑事司法解釋的范圍不能超出立法者設(shè)定的法律概念“射程”，故很多刑法學(xué)者都主張“嚴(yán)格解釋刑法”。貝卡利亞強(qiáng)調(diào)：“嚴(yán)格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時(shí)的麻煩促使立法者對(duì)引起疑惑的詞句作必要的修正，力求準(zhǔn)確，并且阻止人們進(jìn)行致命的自由解釋，而這正是擅斷與徇私的源泉。”[18]P13大谷實(shí)認(rèn)為，刑法解釋應(yīng)盡可能客觀地認(rèn)識(shí)作為刑法存在形式的用語的意義，只有在依據(jù)文義解釋出現(xiàn)多個(gè)結(jié)論時(shí)，才可以運(yùn)用“目的論解釋”，并且自始至終應(yīng)持慎重態(tài)度，盡量防止解釋者意識(shí)形態(tài)和價(jià)值觀的介入。[19]P2-3趙秉志也認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行刑法司法解釋時(shí)，應(yīng)“嚴(yán)格遵守全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)已經(jīng)制定的刑法規(guī)范”， 不能“違背立法所奉行的共同的法律語言規(guī)則”。[20]P309-310總之，由于刑法規(guī)定動(dòng)輒涉及人的生命、自由及財(cái)產(chǎn)安全，因此，無論是立法解釋還是司法解釋都應(yīng)嚴(yán)格解釋，這就限制了其消除法律褶皺、填平法律壕溝的能力，故對(duì)于解決刑法中的體系性問題，法律解釋的作用非常有限。

2.法律修正案方法能否奏效

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，法律修正案方法的作用域與功效優(yōu)于法律解釋，因?yàn)樗怯闪⒎C(jī)關(guān)依據(jù)權(quán)限做出的。從1999年以來，我國(guó)立法機(jī)關(guān)共出臺(tái)了八個(gè)修正案，對(duì)74個(gè)條文進(jìn)行了整體或局部修改，同時(shí)增加了24個(gè)新條文，補(bǔ)充了2款新規(guī)定，填補(bǔ)了某些法律漏洞；同時(shí)還刪除了2款規(guī)定，消除了少量冗余。但我們注意到，法律修正案方法對(duì)于解決體系性問題的作用同樣十分有限。雖說它填補(bǔ)了97刑法中的一些漏洞，但仍有更多漏洞沒有填補(bǔ)，本文前一部分論及的漏洞就是八個(gè)修正案通過之后仍存在的漏洞。而且，這種局部性修正還增加了法條競(jìng)合的可能性。如修正案(三)將刑法第114條修改為：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的”，與原條文相比，不僅明確地將“投放放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”的行為規(guī)定為犯罪，而且用“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”這一涵括范圍更廣的短語替代了原先規(guī)定，從而將更多危害公共安全行為納入犯罪的范疇，增加了打擊犯罪的范圍與力度，但“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”這一兜底性規(guī)定與“危害公共安罪”其他條款多有交叉或包含，造成了更多的法條競(jìng)合。

修正案方法對(duì)于解決我國(guó)刑法的體系性問題作用有限，主要是由于這種方法存在先天不足。所謂修正，從范圍上講只能是局部性的，如果是全面改動(dòng)，就不能叫修正。前面提到，現(xiàn)行刑法分則涉及法條競(jìng)合的條文有120余條，涉及漏洞的條款非常多，兩者相加，完全沒有問題的條文少之又少，因此，現(xiàn)行刑法需要徹底翻修，修正案方法能否竟其功，非常值得懷疑。此外，對(duì)于某些結(jié)構(gòu)性問題，特別是主干結(jié)構(gòu)存在的問題，修正案方法無能為力。眾所周知，我國(guó)現(xiàn)行刑法將所有犯罪分為十大類犯罪，如果仔細(xì)分析這十大類犯罪，很容易找到不恰當(dāng)?shù)牡胤?。如，“妨害社?huì)管理秩序罪”這一類罪名的外延過大，與“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”有很多交叉，特別是其中的第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”與第六節(jié)“危害稅收征管罪”似乎更應(yīng)納入“妨害社會(huì)管理秩序罪”這一類罪名之下。又如，第三章第八節(jié)“擾亂市場(chǎng)秩序罪”的名稱不太恰當(dāng)，它與處于同一章之下的其他幾節(jié)的名稱有交叉甚至包含關(guān)系，例如，第一節(jié)所說的“生產(chǎn)、銷售偽劣商品”與第二節(jié)“走私”等諸般行為不就是“擾亂市場(chǎng)秩序”的行為嗎？再如，第八章“貪污賄賂罪”與第九章“瀆職罪”的設(shè)置也不合理，因?yàn)樨澪邸①V賂行為本身就是瀆職行為，兩者屬于“屬種關(guān)系”，并列使用不恰當(dāng)。對(duì)于上述這些不恰當(dāng)?shù)姆诸?，理?yīng)進(jìn)行結(jié)構(gòu)上的調(diào)整，修正案方法力有不逮。

綜上所述，對(duì)于那些已然存在的“縫隙”與“褶皺”，無論是法律解釋方法，還是修正案方法，都難以完全消除與撫平，故筆者建議：與其抱殘守缺，不如花一番功夫，在總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)與不足的基礎(chǔ)上，起草一部比較完善的新刑法。

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(責(zé)任編輯：張保芬)

On the Systematic Problems and the Methods of Solution in Chinese Criminal Law

ChenRui

(Law School of Southwest University, Chongqing 400715)

Every law system must satisfy the requirement of the consistence firstly, then it ought to possess the characteristic of completeness and simpleness. But Chinese criminal law don’t satisfy these requirements of the three characteristics, no matter how we see it from any points of view, so there are a lot of problems in Chinese criminal law, such as full of the overlap of articles of law, with leap of law everywhere and redundancy in common, etc. If lawmakers were careful, many problems in Chinese criminal law would be avoided. However, for “the gaps” and “the wrinkles” which have existed in Chinese criminal law, Whether legal explanation or legal amendment can’t solve these problems completely. So the best method is drawing up a new relative thorough code on the basis of summarizing the past experience and shortcoming, rather than keeping up old and imperfect criminal law.

consistency; completeness; simpleness; overlap of law articles; leap of law

1002—6274(2015)03—031—10

陳銳(1968-)，男，安徽安慶人，博士，西南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、中西法哲學(xué)比較研究。

DF6 < class="emphasis_bold">【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

A