袁海龍

(安慶師范學(xué)院法學(xué)院，安徽 安慶 246133)

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我國外貿(mào)企業(yè)應(yīng)對337壁壘策略探析
——以長江經(jīng)濟帶背景下安徽外貿(mào)企業(yè)為視角*

袁海龍

(安慶師范學(xué)院法學(xué)院，安徽 安慶 246133)

美國337條款賦予美國海關(guān)根據(jù)其國際貿(mào)易委員會(ITC)的決定，阻止被指控侵犯美國知識產(chǎn)權(quán)的外國產(chǎn)品入境，該條款被指假借知識產(chǎn)權(quán)保護之名行國際貿(mào)易保護之實，它是中國外貿(mào)商品出口面臨的主要知識產(chǎn)權(quán)壁壘。隨著長江經(jīng)濟帶的確定、國家鼓勵政策的傾斜，安徽經(jīng)濟發(fā)展勢頭迅猛，2009到2013年，安徽大力實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，專利量和質(zhì)的增速均為全國前列，在此背景下，安徽外貿(mào)企業(yè)面臨的以337條款為首的知識產(chǎn)權(quán)壁壘的擠壓形勢更為嚴(yán)峻。推而廣之，我國外貿(mào)企業(yè)同樣面臨著擠壓。故而，以外貿(mào)企業(yè)產(chǎn)品在美國的市場占有率和是否涉案為研究基礎(chǔ)，探求適合我國外貿(mào)企業(yè)應(yīng)對美國337調(diào)查之策略顯得尤為必要。

337調(diào)查 知識產(chǎn)權(quán) 外貿(mào)企業(yè) 策略

2014年9月國務(wù)院正式公布《關(guān)于依托黃金水道推動長江經(jīng)濟帶發(fā)展的指導(dǎo)意見》，長江經(jīng)濟帶的建設(shè)正式拉開帷幕，指導(dǎo)意見明確指出，長江經(jīng)濟帶包括九省二市，即上海、江蘇、浙江、安徽、江西、湖北、湖南、重慶、四川、云南、貴州。該區(qū)域人口和GDP占全國40%以上，是我國綜合實力最強、戰(zhàn)略支撐作用最大的區(qū)域之一，對中國的產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新、促進產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級具有重要意義。隨著國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施，近五年來安徽知識產(chǎn)權(quán)在量和質(zhì)上實現(xiàn)了跨越性增長。長江經(jīng)濟帶的開發(fā)和建設(shè)，必將促進安徽高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)新一輪的發(fā)展高潮，安徽對外出口產(chǎn)品的數(shù)量亦會急劇增加。美國作為安徽外貿(mào)產(chǎn)品的最大出口國，其既存的337條款對安徽外貿(mào)產(chǎn)品出口形成較大的知識產(chǎn)權(quán)壁壘擠壓。因此，在國家重點布局長江經(jīng)濟帶時期，有必要對安徽外貿(mào)產(chǎn)品所面臨的的知識產(chǎn)權(quán)壁壘尤其是337條款進行考量，在對安徽外貿(mào)企業(yè)出口狀況進行實證分析的基礎(chǔ)上，探尋我國外貿(mào)企業(yè)應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)壁壘的策略。

一、美國337調(diào)查及其特點

知識產(chǎn)權(quán)壁壘是發(fā)達國家使用日益頻繁的貿(mào)易保護措施，美國的 “337 調(diào)查”即是目前美國設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)壁壘、進行知識產(chǎn)權(quán)和貿(mào)易保護的重要手段。[1]337調(diào)查的依據(jù)即為美國著名的“337條款”?！?37條款”因其最早見于美國1930年《關(guān)稅法》第337條而得名。它針對的是貨物進口到美國的不公平競爭方法和不公平行為。不公平是指：“產(chǎn)品以不正當(dāng)競爭的方式或不公平的行為進入美國，或產(chǎn)品的所有權(quán)人、進口商、代理人以不公平的方式在美國市場上銷售該產(chǎn)品，并對美國相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)損害或損害威脅，阻礙美國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的建立，壓制、操縱美國的商業(yè)和貿(mào)易，侵犯合法有效的美國知識產(chǎn)權(quán)。(常指專利)”[2]337條款因國際貿(mào)易環(huán)境變化而多次修改，現(xiàn)行版本體現(xiàn)出為保護本國產(chǎn)業(yè)而采取行政救濟的特性，且與法院訴訟有較大不同，呈現(xiàn)出美國政府保護本國產(chǎn)業(yè)，設(shè)置壁壘，阻止外國產(chǎn)品進入或擴大美國市場的傾向。

(一)提起申請簡便、立案簡單

根據(jù)《ITC操作與程序規(guī)則》的規(guī)定，原告認為被告的行為侵犯了其在美國注冊的合法有效的知識產(chǎn)權(quán)，且在美國國內(nèi)存在相關(guān)產(chǎn)業(yè)或正在建立相關(guān)產(chǎn)業(yè)，就可以向ITC提出申請。在申請時，只需提供兩種證據(jù)即可：一是存在被告侵犯其合法有效的知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利權(quán)的行為；二是，美國境內(nèi)存在和被告銷售的產(chǎn)品屬于同一或相似產(chǎn)業(yè)，或者雖然沒有，但正在建立這些產(chǎn)業(yè)。由此可以看出，原告在申請調(diào)查時，所承擔(dān)的證明責(zé)任很低。

(二)應(yīng)訴時間短，答辯期間不足

從337條款體現(xiàn)出的理念和規(guī)定的調(diào)查程序規(guī)則看，被訴方應(yīng)當(dāng)在公告發(fā)布之日起20日內(nèi)以書面方式應(yīng)訴，若申請方在申請中要求采取臨時救濟措施，那么被訴方需在申請書送達10日內(nèi)確定應(yīng)訴，否則將視為放棄應(yīng)訴，而被訴方被視為放棄應(yīng)訴時，美國國際貿(mào)易委員會(ITC)可以直接采取制裁措施。

表1 337調(diào)查送達程序與美國、中國法院訴訟的海外送達程序?qū)φ毡恝?/p>

由表1可見，337調(diào)查送達的程序比法院訴訟送達的程序要簡易很多，申訴方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任和各種風(fēng)險都極小。具體到以下幾個方面：從送達責(zé)任人來看，337調(diào)查中的申訴方無送達責(zé)任，美國法院訴訟由原告承擔(dān)送達責(zé)任，中國法院訴訟由法院承擔(dān)送達責(zé)任；從送達程序上來看，337調(diào)查在送達程序上沒有嚴(yán)格的程序要求，直接郵寄給被訴方即可，而無論是美國法院，還是中國法院，都有著嚴(yán)格的送達程序；從送達時間上來看，337調(diào)查屬海外送達，路途遙遠，送達時間卻只有短短10天，而美國法院則有3個月的送達期限，中國法院因送達途徑不同具有不同的期限；從未送達的后果上來看，337調(diào)查由被訴方承擔(dān)不利后果，無論是否送達到被訴方，自文書送出之日起30日內(nèi)被訴方未答辯則視為放棄答辯，美國法院訴訟由原告承擔(dān)不利后果，中國只有在公告滿3個月，才可能由原告承擔(dān)不利后果；從送達成功率上來看，337調(diào)查經(jīng)常發(fā)生被訴方收不到送達文書的情況，而美國法院訴訟中基本確保被告收到送達文書，中國法院訴訟中雖不能確保被告實際能收到文書，但絕大多數(shù)情況下被告能實際收到。

當(dāng)中國國內(nèi)的某一企業(yè)作為被訴方，被美國某一申訴方提起337調(diào)查時，該被訴方要么在申訴方公告之日起20日內(nèi)完成信息收集、翻譯、聘請相關(guān)專業(yè)人員并提交書面應(yīng)訴材料，要么在接到申訴方臨時救濟申請措施申請書10日內(nèi)確定應(yīng)訴，無論是哪種情況，時間均異常倉促。特別是在被訴方公告發(fā)布之日起20日內(nèi)以書面方式應(yīng)訴，如果被訴方?jīng)]有關(guān)注這方面的信息或未收到送達文書，也許根本不知道自己已成為被訴方但卻需要書面應(yīng)訴，喪失答辯機會的機率很大。例如，“2003年，偉哥337調(diào)查案中，15名被訴方中就有兩名因未收到申訴書及立案通知而無法參與調(diào)查為自己抗辯。”[3]此外，“337調(diào)查的對物性使申訴人即使不清楚侵權(quán)產(chǎn)品制造者和所有人是誰也可請求調(diào)查?！盵4]即“不指明被調(diào)查企業(yè)，僅指明被調(diào)查產(chǎn)品的原產(chǎn)國，如“made in China”產(chǎn)品，同時普遍排除令亦可擴及被訴人之外的外國制造商，這在事實上完全剝奪了外國企業(yè)應(yīng)訴答辯的機會。”[3]從這一角度來看，被訴方自調(diào)查程序開始就處于極為不利的地位。

(三)審理機構(gòu)裁決靈活，被訴方極易敗訴且后果嚴(yán)重

337調(diào)查是由美國國際貿(mào)易委員會(ITC)負責(zé)主持并做出裁決的，該機構(gòu)的前身為美國關(guān)稅委員會，現(xiàn)為美國一個獨立的、非黨派性質(zhì)的、準(zhǔn)司法聯(lián)邦機構(gòu)。在337調(diào)查案件中，非美國本土國家的企業(yè)所占比重極大，在本國企業(yè)和外國企業(yè)發(fā)生涉嫌337條款的糾紛時，美國國際貿(mào)易委員會(ITC)可能會有保護本國產(chǎn)業(yè)的傾向，其作為裁判者的中立地位受到質(zhì)疑是客觀存在的。實踐也證實，美國國際貿(mào)易委員會(ITC)裁決靈活，裁判時依據(jù)美國專利法，但有時候會超越其規(guī)定，比如“Convertible Game Table and Component Thereof案，某些桌面本身可以單獨使用，且該單獨使用并不侵權(quán)，即便這些單獨桌面，仍然被美國國際貿(mào)易委員會(ITC)頒布了禁止令，將專利法中引誘侵權(quán)的適用范圍擴大了?！盵5]

從337調(diào)查的裁決結(jié)果看，有利于申訴方的可能性較大。首先，在民事訴訟中較少利用的臨時禁令，在337調(diào)查中常被使用；再者，整個337調(diào)查的進展很快，開庭審理僅在調(diào)查開始后六到八個月，而裁定將在開庭審理后迅速作出。一般來說，一個337調(diào)查案從調(diào)查開始、復(fù)議、到最終裁決，在12個到15個月內(nèi)完成。作為被訴方幾乎不可能推遲調(diào)查，面對的就是自己事先毫無準(zhǔn)備，對方有充分準(zhǔn)備的被動局面。最后，從美國國際貿(mào)易委員會公布出來的裁決結(jié)果看，違法或者達成和解②的比例在60%以上，這一比例遠高于法院訴訟。

如果一件337調(diào)查案件被認定為違法，被訴方將承擔(dān)嚴(yán)重的敗訴后果。美國國際貿(mào)易委員會(ITC)將發(fā)布排除令或禁止令(自發(fā)布之日起60日后生效)，排除令包括有限排除令和普遍排除令，其中，有限排除令只影響被列入起訴書中的侵權(quán)人，普遍排除令制止進口行為，“適用于任何侵權(quán)商品，未被列入起訴書中的侵權(quán)人皆會受到影響，即使該侵權(quán)人和任何應(yīng)訴方均無關(guān)系，且未曾在337調(diào)查中為自己辯護過?！盵6]禁止令只影響已處于美國境內(nèi)的侵權(quán)商品，“被訴方在美國境內(nèi)與侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為相關(guān)的活動被責(zé)令停止，最直接的后果就是，不準(zhǔn)銷售已進入美國的侵權(quán)產(chǎn)品，只能銷毀或退回?！盵6]實踐中，美國國際貿(mào)易委員會(ITC)的排除令或禁制令不受產(chǎn)品型號、批號或品牌的局限，一旦被簽發(fā)排除令或禁止令，都將面臨被制裁或者產(chǎn)品完全退出美國市場的后果。而對于申訴方，因提起337調(diào)查不需要繳納訴訟費，337調(diào)查機構(gòu)不受理反訴，故而即使申訴方敗訴，也無需承擔(dān)任何不利后果。

(四)強有力的執(zhí)行措施

經(jīng)ITC裁決發(fā)布的命令將嚴(yán)格執(zhí)行，排除令由獨立于ITC的美國海關(guān)和邊境保衛(wèi)機構(gòu)執(zhí)行，禁止令由ITC執(zhí)行，拒不執(zhí)行美國國際貿(mào)易委員會ITC的命令將面臨嚴(yán)重的后果：處涉案商品價值2倍或每天10萬美元的罰款。

二、國內(nèi)相關(guān)企業(yè)遭遇337調(diào)查之概況

以安徽企業(yè)為例，2002年8月，安徽皖達貿(mào)易有限責(zé)任公司成為安徽省內(nèi)首例接受337調(diào)查的被訴方，涉案產(chǎn)品為八鉬酸胺，截止2014年3月(筆者發(fā)稿前)，安徽省內(nèi)共兩家企業(yè)遭遇337調(diào)查，涉案企業(yè)和涉案產(chǎn)品均相對較少，且最終裁決結(jié)果較好，一次勝訴，一次和解。

表2 安徽企業(yè)遭受337調(diào)查的情況(自337調(diào)查開始至今)

(一)涉案數(shù)量

從總量上來看，美國自1972年4月4日發(fā)起第一起337調(diào)查，截止2014年8月底，美國針對全球展開337調(diào)查案共計926起，其中針對中國企業(yè)展開的337調(diào)查案共計154起，中國占全球比例17%，其中安徽省2起，安徽占中國的比例1.2%；從中國加入世貿(mào)組織起算，2002年初至今，美國針對全球展開337調(diào)查案共計504起，其中針對中國企業(yè)展開的337調(diào)查案共計138起，中國占全球比例27%，其中安徽省2起，占中國的1.5%，僅從數(shù)量上來講，安徽省涉案數(shù)量少，在全國范圍內(nèi)所占比重小，不屬于被調(diào)查的重災(zāi)區(qū)。詳情見表3、表4③。

表3 1972年至2014年8月337調(diào)查中國及全球具體情況

表4 1972年至2014年8月337調(diào)查安徽及中國具體情況

從各個年度的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，中國受337調(diào)查的數(shù)量差異較大。2002年前針對中國的337調(diào)查很少，占美國調(diào)查總數(shù)的3.4%，但自從中國加入世界貿(mào)易組織至今，美國發(fā)起的337調(diào)查中，面向中國的有132起，占同期美國面向全球調(diào)查總數(shù)489起的27%。自我國加入WTO后，從2002年起至今的12年中，中國有7年被調(diào)查的數(shù)量超過當(dāng)年美國針對全球調(diào)查總數(shù)的30%，其它5年也均超過23%(2011年，中國被提起337調(diào)查數(shù)量占當(dāng)年美國提起調(diào)查總數(shù)的23%)。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，自2002年TRIPS協(xié)議對中國生效以來，中國已經(jīng)成為全世界范圍內(nèi)遭受337調(diào)查最多的國家。2002年到2012年美國“337條款’調(diào)查詳情見表5、表6④：

表5 美國對中國及全球提起337調(diào)查的案件數(shù)量及中國在每年所占百分比(統(tǒng)計單位:件)

從涉及安徽的相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，安徽涉及337調(diào)查的兩個案件，一個發(fā)生在2002年，一個發(fā)生在2012年，這是兩個特殊的年份⑤。

表6 中國被提起337調(diào)查的案件數(shù)量及安徽在中國所占百分比(統(tǒng)計單位:件)

(二)涉案產(chǎn)品

根據(jù)統(tǒng)計，337調(diào)查中，我國涉案產(chǎn)品種類廣泛，如計算機配件、DVD、電子游戲、存儲元件、農(nóng)用機械、礦產(chǎn)品、無汞堿性電池、油墨打印機、通訊器材等，這其中機電產(chǎn)品名列第一，幾乎占涉案產(chǎn)品總量的60%，以2010年為例，機電產(chǎn)品的涉案比例甚至達到了95%，具體包括“接地故障斷路器、動態(tài)隨機儲存半導(dǎo)體、硒鼓、墨盒、自動媒體庫設(shè)備顯示器、汽車產(chǎn)品、芯片、可調(diào)節(jié)高度的床等?！盵7]案由絕大多數(shù)為專利侵權(quán)，以2010年為例，我國企業(yè)產(chǎn)品涉及專利侵權(quán)的案件為18起，當(dāng)年我國企業(yè)產(chǎn)品涉案總數(shù)為19起，比例高達95%，2011年初至2012年7月底，在美國國際貿(mào)易委員會對中國發(fā)起的24起“337調(diào)查”中，90%涉及高新技術(shù)企業(yè)及其專利[8]。安徽省被調(diào)查的兩起案件，其涉案產(chǎn)品分別為“八鉬酸胺”(五礦)和“燒結(jié)稀土磁體產(chǎn)品及含有這種產(chǎn)品的產(chǎn)品”(新材料技術(shù))，該兩起案件均因涉嫌專利侵權(quán)被提起調(diào)查，涉及專利侵權(quán)的比例高達100%。

(三)案件處理結(jié)果

在所有被提起337調(diào)查的案件中，除尚未結(jié)案的申訴外，大部分案件為被訴方敗訴，部分為雙方和解，少數(shù)為被訴方勝訴。具體到安徽的兩起案件，被訴方一起勝訴，一起雙方和解，相對于所有的337案件裁決結(jié)果來說，安徽的兩起案件處理結(jié)果較好。

(四)安徽涉訴案件較少的根源

從上述數(shù)據(jù)中來看，相對于涉案量位于前五位的粵蘇浙滬京[9]P53而言，安徽涉訴案件較少，究其根源，有以下幾點原因：

1、安徽經(jīng)濟總量不高。以2009年至2013年為例，安徽這五年平均國民生產(chǎn)總值14736億元，而同期的北上廣江浙分別為：15790、18638、51291、47357、30847億元。相對而言，安徽的GDP同北上廣江浙地區(qū)要低得多。

2、安徽出口總量偏低、出口至美國的貿(mào)易量偏少。2009年到2013年，年均出口額為187億美元，而同期的北上廣江浙分別為：572、1887、5109、2880、2006億美元。在同期的對美出口額度上，安徽的出口額也遠遠小于北上廣江浙。同期安徽出口到美國的額度年均為27億美元，而北上廣江浙分別為：230、445、851、589、336億美元。北上廣江浙出口美國的貿(mào)易額是安徽的9-32倍，如此之大的輸美貿(mào)易量的差距也造成了安徽涉及337案件的數(shù)量遠遠小于北上廣江浙。

3、安徽出口商品構(gòu)成中，技術(shù)性產(chǎn)品比重較低。外貿(mào)產(chǎn)品中技術(shù)含量較高的產(chǎn)品主要是機電產(chǎn)品和高新技術(shù)產(chǎn)品⑥。安徽外貿(mào)產(chǎn)品中，這兩種產(chǎn)品所占的比重偏低。

表7 2009-2013年六省市機電產(chǎn)品和高新技術(shù)產(chǎn)品比重

(五)安徽外貿(mào)現(xiàn)狀及未來遭遇337調(diào)查的風(fēng)險

1、安徽對外貿(mào)易的現(xiàn)狀

安徽對外貿(mào)易的現(xiàn)狀，與《皖江城市帶承接產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移示范區(qū)規(guī)劃》得到國務(wù)院的批復(fù)密切相關(guān)。建立皖江城市帶，是讓安徽參與長三角區(qū)域發(fā)展，促進中部崛起，推進區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展。隨著皖江城市帶的建立，安徽對外貿(mào)易的現(xiàn)狀如下表：

表8 近五年⑧安徽省出口額及與337調(diào)查重點領(lǐng)域的產(chǎn)品出口額(億美元)

(表中數(shù)據(jù)來源于安徽省國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報)

由上表不難看出，近幾年來，安徽省對外貿(mào)易呈現(xiàn)出以下特點：其一，對外出口產(chǎn)品中機電產(chǎn)品上升勢頭強勁，高新技術(shù)產(chǎn)品亦呈上升勢頭。2012年安徽省出口總額為267.5億美元，同比2011年增長56.6%；從出口經(jīng)營主體來看，生產(chǎn)型和貿(mào)易型企業(yè)增速較快，其中生產(chǎn)型企業(yè)同比2011年增長55%，貿(mào)易型企業(yè)同比2011年增長63.2%；從出口的產(chǎn)品類別來看，機電產(chǎn)品增速較大，同比2011年增加51.6%，高新技術(shù)產(chǎn)品同比2011年增加9.5%。⑨雖然2013年由于受到金融危機的影響，發(fā)展速度有所減慢，但依舊保持著較快的增速。在安徽出口總額的不斷增長中，以貿(mào)易型經(jīng)營主體和機電類產(chǎn)品的增速相對較快，而在我國遭遇337調(diào)查的所有產(chǎn)品類別中，機電類產(chǎn)品名列第一。據(jù)安徽省商務(wù)廳統(tǒng)計數(shù)據(jù)， 2013年安徽省機電類產(chǎn)品出口額達128.3億美元。其二，美國成為安徽省產(chǎn)品最大進口國。近五年來，安徽對美出口額每年保持在13%到15%左右；從國別角度來看，對美國的產(chǎn)品出口額始終位于第一位。這表明安徽對美國的市場依存度很高。其三，安徽對外出口呈現(xiàn)出高增長的態(tài)勢。作為中部崛起的主力軍，安徽對外貿(mào)易快速發(fā)展。近幾年來，安徽的外貿(mào)出口額高速增長，2012年相比2011年增量高達56.62%，2013年在2012年的高額基礎(chǔ)上又增加5.6%。外貿(mào)出口的高速增長，拉動了安徽的經(jīng)濟高速增長，但也帶來了更多的貿(mào)易摩擦。

2、安徽外貿(mào)企業(yè)面臨的337調(diào)查的風(fēng)險

337案件主要涉及技術(shù)含量高的產(chǎn)品，因此產(chǎn)品中含有的專利技術(shù)越高、數(shù)量越多，其遭受337調(diào)查的可能性越高。近年來，安徽省“以科技引領(lǐng)為支撐，以全面轉(zhuǎn)型、加速崛起、興皖富民為主線，以合蕪蚌自主創(chuàng)新綜合實驗區(qū)建設(shè)為主抓手，全省專利申請量和授權(quán)量大幅增長”[10]。據(jù)2013年全國專利實力狀況報告⑩顯示，安徽的專利綜合實力排名第十，位于中部及東北部地區(qū)前三，專利創(chuàng)造實力指數(shù)排名第九，與北上廣江浙最后一名的江蘇相差三位，專利運用實力指數(shù)排名第八，緊跟五大地區(qū)最后一名的上海；專利保護實力指數(shù)排名第九，超過北京和上海?？梢灶A(yù)見未來幾年，安徽的專利運用率將會極大提升，出口產(chǎn)品面臨遭遇337調(diào)查的風(fēng)險將極大提高。這主要由以下因素決定：其一，專利數(shù)量增速迅猛。2009年到2012年五年間，安徽的專利申請數(shù)增速排名全國第二，年均增速為72.71%；安徽專利授權(quán)數(shù)增速排名全國第一，以年均83.81%的增速增長；安徽的有效專利數(shù)增速排名全國第一，年均增速為90.19%。[11]2013年安徽專利申請受理量和授權(quán)量分別為9.3萬件和4.9萬件，同五年前相比，專利申請量和授權(quán)量均增長了4.7倍。[12]發(fā)明專利增長速度顯著提升，2013年發(fā)明專利申請34857件，居全國第七位，比2012年增加了79.8%。[12]這表明隨著安徽創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的實施，安徽的專利創(chuàng)造顯示出量質(zhì)同步提升的局面。其二，在美注冊專利數(shù)量不多。2013年整個中國在美國專利商標(biāo)局申請的專利只占美國專利商標(biāo)局申請受理量的3%。[13]2012年中國在美國專利商標(biāo)局獲得的專利授權(quán)數(shù)僅為4637，占美國專利商標(biāo)局同期授權(quán)量的2%。由此可見，大量國內(nèi)授權(quán)的專利權(quán)并沒有在美國注冊，中國產(chǎn)品，尤其是高新技術(shù)產(chǎn)品面臨著美國相關(guān)專利權(quán)的限制。其三，對美出口額激增。從2009年到2013年，安徽對美出口額呈連續(xù)遞增態(tài)勢，以年均36%的增速擴張。同期高新技術(shù)產(chǎn)品出口以年均30%的增速，機電產(chǎn)品出口以41%的增速迅速提升。按照當(dāng)前態(tài)勢發(fā)展，安徽對美輸出額將會有新一步提升，高新技術(shù)產(chǎn)品和機電產(chǎn)品面臨的337壁壘的擠壓將會更加嚴(yán)重。

因此，對于安徽來說，雖然現(xiàn)在實際遭遇的337調(diào)查的案件并不多，但是隨著安徽知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施、隨著皖江城市帶的崛起、隨著長三角經(jīng)濟區(qū)的發(fā)展，安徽出口到美國的產(chǎn)品中技術(shù)含量將進一步提升，同時由于其面臨的美國知識產(chǎn)權(quán)布局較少的局面，可以預(yù)見，在不久的將來安徽會面臨越來越多的337壁壘。

(六)我國外貿(mào)企業(yè)遭遇337壁壘的擠壓態(tài)勢嚴(yán)峻

2012年中國遭遇美國337調(diào)查12起，涉及魯、蘇、滬、浙、閩、粵等省。從全球來看，中國企業(yè)遭遇的337調(diào)查的案件連續(xù)多年居世界前列。以2012年為例，中國所涉案件數(shù)居世界第一，成為美國337調(diào)查最大的受害者，如圖1所示。

圖1 2012年337調(diào)查涉案數(shù)前五位的國家或地區(qū)

就涉案產(chǎn)品而言，主要是以技術(shù)含量較高的電子信息產(chǎn)品為主。如2012年，涉案產(chǎn)品分別涉及5個行業(yè)即機械、輕工、化工、醫(yī)藥和電子行業(yè)。就涉案訴由而言，主要以專利侵權(quán)為主，如2012年近九成被訴案件訴由為專利侵權(quán)。因此，出口產(chǎn)品技術(shù)含量越高，遭遇337調(diào)查的可能性越高。但是科技是第一生產(chǎn)力，一個國家的發(fā)展，必須依靠科技大力提升產(chǎn)品的科技競爭力。因此我國提出了知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，希望通過國家扶持政策，提升我國技術(shù)水平。以專利為例，2013年，我國發(fā)明專利申請受理量高達82.5萬件，位居世界首位；受理通過PCT渠道的國際專利申請2.2924萬件，位居世界第三位；到2013年底，我國每萬人發(fā)明專利擁有量高達4.02件。這些專利成果一方面提升了產(chǎn)品技術(shù)含量，同時也為出現(xiàn)的專利摩擦埋下了伏筆。同時，國內(nèi)對國際專利的重視程度遠遠低于對國內(nèi)專利的關(guān)注度。以2013年為例，通過PCT渠道申請的國際專利僅占國內(nèi)申請量的2.8%。如此低的申請量在面對國外的專利調(diào)查時顯得異常蒼白。因此，我國其他地區(qū)，隨著產(chǎn)品技術(shù)含量的提升，其面臨的以美國337調(diào)查為代表的知識產(chǎn)權(quán)壁壘的形勢將愈加嚴(yán)峻。有必要針對這種情況，采取適當(dāng)?shù)牟呗浴?/p>

三、我國企業(yè)應(yīng)對337條款的策略

借鑒我國各省市的經(jīng)驗教訓(xùn)，我國企業(yè)的應(yīng)對策略可區(qū)分涉訴期間和非涉訴期間，在這兩個不同的期間采取不同的應(yīng)對措施。

(一)涉訴期我國企業(yè)的應(yīng)對策略

涉訴企業(yè)是基于涉訴產(chǎn)品被ITC提起337調(diào)查，故涉訴企業(yè)可根據(jù)應(yīng)訴成本和涉訴產(chǎn)品在美國的市場份額情況，來確定應(yīng)對策略。

1、如果涉訴產(chǎn)品對美國市場的依存度較高，則應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)訴。如若企業(yè)的產(chǎn)品主要出口到美國或美國市場在其世界市場中所占的份額較高，那么，涉訴企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取積極應(yīng)訴的措施。積極應(yīng)訴措施從應(yīng)對態(tài)度開始，即涉訴企業(yè)采取積極應(yīng)對的策略，要采取積極應(yīng)對的具體行為，涉訴企業(yè)可聘請專業(yè)律師，依靠律師的專業(yè)知識解決案件。在律師的幫助和指點下，企業(yè)應(yīng)全面細致搜集與涉訴產(chǎn)品相關(guān)資料，尋找證據(jù)以證明涉訴產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)不同于起訴方的知識產(chǎn)權(quán)；同時，從美國的專利法出發(fā)，搜集資料以尋找對方專利權(quán)不成立的證據(jù)；此外，涉訴企業(yè)還可請求行業(yè)協(xié)會和政府相關(guān)部門的幫助，聯(lián)合其他有關(guān)企業(yè)，共同商量對策并敢于應(yīng)訴。安徽被調(diào)查的兩個案件中，企業(yè)均采取了積極的應(yīng)對措施，如2012年安徽大地熊新材料公司被ITC提起337調(diào)查，當(dāng)年該公司受調(diào)查影響，當(dāng)年出口金額減少30%，該公司屬于對美國市場依存度較高的企業(yè)。后該企業(yè)采取積極應(yīng)訴的策略：成立了由多部門組成的應(yīng)訴團隊；拜訪機電產(chǎn)品進出口商會，聽取行業(yè)建議；與另外二家同行取得聯(lián)系，共同商討應(yīng)對戰(zhàn)略；選擇美國阿斯頓律師事務(wù)所代表應(yīng)訴。經(jīng)過12個月的努力，大地熊與日立金屬最終達成和解協(xié)議，和解讓大地熊公司挽回了損失，實現(xiàn)了與日立金屬的業(yè)務(wù)合作，最終達成雙方共贏的局面。

2、如果涉訴產(chǎn)品對美國市場的依存度較低，則可消極應(yīng)訴。若涉訴產(chǎn)品在美國占有較小市場份額，對美國的市場依存度低，那么，可采取消極應(yīng)訴的措施。被動應(yīng)訴的主要表現(xiàn)是對ITC提起337調(diào)查不予理睬，開拓另外的海外市場或轉(zhuǎn)產(chǎn)。因積極應(yīng)訴需要較大的經(jīng)濟支出，若企業(yè)本身市場競爭力不強，在美國所占市場份額很小，失去美國市場對企業(yè)的將來影響不大，涉訴企業(yè)可采取消極態(tài)度應(yīng)對，其損失最多也只是美國的市場份額。

(二)非涉訴期間我國企業(yè)的應(yīng)對策略——以預(yù)防為主

近幾年來，我國外貿(mào)出口增長勢頭強勁，為保證在出口中避免遭遇337調(diào)查，企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、當(dāng)?shù)卣畱?yīng)當(dāng)采取必要的應(yīng)對措施。

1、從企業(yè)角度來看，企業(yè)應(yīng)當(dāng)熟悉337調(diào)查程序(包括立案、調(diào)查、審理各不同階段程序)，以及若被提起337調(diào)查，可能會面臨的后果，在掌握337調(diào)查程序的基礎(chǔ)上，做出結(jié)合企業(yè)實際情況的應(yīng)對策略，如加快產(chǎn)業(yè)升級，加強自主創(chuàng)新，提高知識產(chǎn)權(quán)布防意識，擁有自主知識產(chǎn)權(quán)；對自己的產(chǎn)品或服務(wù)中涉及到知識產(chǎn)權(quán)的部分，應(yīng)當(dāng)取得知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)或許可使用權(quán)，對自己產(chǎn)品主要進口國(尤其是美國)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)提前做充分了解。近10年來，中國企業(yè)遭遇337調(diào)查大多因知識產(chǎn)權(quán)中的專利而起。詳見下表。

表9 中國因?qū)＠?37調(diào)查案占當(dāng)年涉337調(diào)查案之比例：

2、從行業(yè)協(xié)會的角度來看，“行業(yè)協(xié)會是由同一行業(yè)的經(jīng)營者組成，以保護和增進全體成員的共同利益為目的的一種社會組織”[14]。行業(yè)協(xié)會依據(jù)協(xié)會成員共同制定的章程，作為行業(yè)整體的代表可利用自己的整體實力，進行業(yè)務(wù)培訓(xùn)，舉辦產(chǎn)品信息發(fā)布及展銷，處理和協(xié)調(diào)各類關(guān)系，提高效率，減少單個企業(yè)的運作成本。行業(yè)協(xié)會應(yīng)從日常每一天做起，為會員單位提供各類專業(yè)服務(wù)，維護成員企業(yè)利益，為會員、政府等提供各種市場信息，協(xié)調(diào)貿(mào)易糾紛，提供法律咨詢服務(wù)。比如，行業(yè)協(xié)會可通過向企業(yè)宣傳，組織企業(yè)相關(guān)人員培訓(xùn)學(xué)習(xí)，讓企業(yè)熟知337調(diào)查程序及后果；通過行業(yè)協(xié)會的整體功能，建立行業(yè)預(yù)警機制，規(guī)范市場行為，調(diào)配市場資源；行業(yè)協(xié)會還可設(shè)立企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)布局建議制度，維護企業(yè)的經(jīng)濟權(quán)益，最終達到增強企業(yè)抵御各類市場風(fēng)險的能力。

3、從政府角度來看，在對外貿(mào)易交往中，政府對好的貿(mào)易環(huán)境起著較大作用，國內(nèi)各級政府應(yīng)當(dāng)采取積極行動與美國政府進行磋商；并建立暢通渠道，使企業(yè)在遭遇337調(diào)查時能夠迅速和政府相關(guān)部門直接溝通；政府部門還可憑借信息、協(xié)調(diào)和人才等諸多優(yōu)勢，特別是可以借鑒國外經(jīng)驗健全知識產(chǎn)權(quán)保險，為企業(yè)提供支持，大力支持涉訴企業(yè)，以保障企業(yè)最大權(quán)益的實現(xiàn)。

此外，政府和行業(yè)協(xié)會可利用以往案例，積累應(yīng)訴經(jīng)驗，為涉訴企業(yè)與美國ITC間的順暢溝通提供渠道；同時，政府或行業(yè)協(xié)會可對企業(yè)加強涉外知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)，加快國內(nèi)相關(guān)專業(yè)人才培養(yǎng)，為涉訴企業(yè)維護自身權(quán)益提供條件，實現(xiàn)國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。

隨著我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施、隨著長江經(jīng)濟帶建設(shè)序幕的拉開，我國出口產(chǎn)品中技術(shù)含量將大幅度提升。而美國是安徽乃至全國的第一大出口地區(qū)，美國與中國不可避免的會發(fā)生技術(shù)摩擦，導(dǎo)致未來我國企業(yè)遭遇337壁壘的可能性大幅度提升。為此，只有早作準(zhǔn)備，一方面合理進行知識產(chǎn)權(quán)布局，確定政府、行業(yè)協(xié)會和企業(yè)在預(yù)防中的定位，另一方面在實際遭遇337調(diào)查時，要根據(jù)企業(yè)自身狀況，確定合理的應(yīng)對方式，唯有這樣，方能維護我國外貿(mào)企業(yè)的經(jīng)濟效益。

注釋：

① 由于337被訴方多為外國公司，且337送達程序和美國法院的海外送達程序有較大區(qū)別，鑒于中國企業(yè)多了解的是中國法院的海外送達程序，故此處將337送達程序與美國、中國法院訴訟的海外送達程序相比較。

② 部分和解協(xié)議的內(nèi)容是雙方達成許可協(xié)議，或者承諾不再進口侵權(quán)產(chǎn)品，這一結(jié)果顯然是對申訴方有利的。

③ 考慮到美國最早的337調(diào)查發(fā)起于1972年，且中國于2001年底加入世界貿(mào)易組織，本表選擇了三個時間段來統(tǒng)計337調(diào)查面向全球、中國、安徽的案件總數(shù)量及相應(yīng)百分比。

④ 選擇此樣本是因為中國自2001年底加入世界貿(mào)易組織，開始實施TRIPS協(xié)議，履行知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)。

⑤ 2002年是中國加入世界貿(mào)易組織后的第一年，2012年是國務(wù)院批準(zhǔn)“皖江城市帶承接產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移示范區(qū)規(guī)劃”的第二年。

⑥ 根據(jù)《中國高新技術(shù)產(chǎn)品出口目錄》，高新技術(shù)產(chǎn)品包括八大領(lǐng)域產(chǎn)品，即電子信息、軟件、航空航天、光機電一體化、生物醫(yī)藥和醫(yī)療器械、新材料、新能源和節(jié)能產(chǎn)品及環(huán)境保護產(chǎn)品。

⑦ 浙江的這兩種產(chǎn)品的比重雖然不高，但其絕對量較大，年均出口量分別為848.4億美元、138.4億美元，而安徽同期年均出口量只有79.5億美元、27.8億美元。

⑧ 筆者之所以選擇五年，一是2008年到2012年是距今最近的5年，二是因為2010年國務(wù)院批復(fù)“皖江城市帶承接產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移示范區(qū)規(guī)劃”，筆者選擇2010年之前和之后各兩年，試圖以具體數(shù)據(jù)說明該城市帶的建立對安徽省對外貿(mào)易帶來的影響。

⑨ 此處數(shù)據(jù)來源于2012年安徽省國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報。

⑩ 該報告由國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心發(fā)布。

[1] 向征，顧曉燕．美國對華337調(diào)查的發(fā)展趨勢及中國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的對策研究[J]．科技管理研究，2012，24．

[2] 360百科．337條款[EB/OL]．http://baike.so.com/doc/5438150.html，2014-4-5．

[3] 朱國華，陳元芳．美國關(guān)稅法337條款與Trips協(xié)議的相悖性探析[J]．暨南學(xué)報 (哲學(xué)社會科學(xué)版 )，2010，2．

[4] 李?。畬γ绹P(guān)稅法第337條款的剖析[J]．政法論壇，1997，5．

[5] See John A. Fogarty, Jr. Current Strategy and Tactics for an Offshore Respondent to a U.S.I.T.C.Investigation under Section 337 of the Tariff Act. Practising Law Institute Litigation and Administrative Practice Course Handbook Series Litigation[J].PLI Order No.H4-4971 April 22,1985.

[6] 史蒂文·E·艾德楷(Steven E. Adkins)，王翔，凡·皮爾斯(Vann Pearce)，劉錚，汪一陟．應(yīng)對337(一)：ITC的337“大棒” [J]．金融實務(wù)，2009，9．

[7] 冉瑞雪．2010年度中國企業(yè)應(yīng)訴美國337調(diào)查的回顧[J]．中國律師，2011，6．

[8] 顧曉燕，吳蘭德．江蘇高技術(shù)產(chǎn)業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造績效研究[J]．南京社會科學(xué)， 2013，7．

[9] 張平．產(chǎn)業(yè)利益的博弈——美國337調(diào)查[M]．北京：法律出版社，2008．

[10] 安徽法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況[EB/OL]． http://www.ahcourt.gov.cn/sitecn/gzbd/52962.html，2014-4-12．

[11] 國家知識產(chǎn)權(quán)局規(guī)劃發(fā)展司．專利統(tǒng)計簡報[R]．2014(3)．

[12] 國家知識產(chǎn)權(quán)局規(guī)劃發(fā)展司．專利統(tǒng)計簡報[R]．2014(7)．

[13] Five IP Offices.2013 Key IP5 Statistical Data[EB/OL] http://www.sipo.gov.cn/tjxx/2013tjbgen.pdf，2014-8-20．

[14] 徐士英．行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法律調(diào)整——解讀反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制[J]．法學(xué)，2007，12．

(責(zé)任編輯：孫培福)

Analysis of the Strategy to Foreign Trade Enterprises in China to Deal with the 337 Barrier——Case Study of Anhui Foreign Trade Enterprises under the Background of the Yangtze River Economic Zone

YuanHai-long

(Law School of Anqing Normal University, Anqing Anhui 246133)

USA customs have a power coming from the 337 clause to stop importing the foreign products which violated the intellectual property rights in America. But this clause was accused of protecting international trade in the name of protecting intellectual property rights. With the development of the Yangtze River Economic Zone and increasing of policies from the state, the economy in Anhui has got rapid development. The strategy of intellectual property was vigorously implemented in Anhui from 2009 to 2013. And the quantity and quality of patents had been increased greatly and their growths were in the forefront of the country. Under this background, the situation of extrusion from the intellectual property barrier to Anhui foreign trade enterprises such as 337 clause has got more and more serious. And so as in China. So it is necessary to give layout in advance and be prepared for coping strategies based on market share of product from Chinese enterprise in USA and according to whether be accused.

337 survey; intellectual property; foreign trade enterprise; strategy

1002—6274(2015)03—084—08

安徽省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目“安徽文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的知識產(chǎn)權(quán)利用問題研究”(AHSKQ2014D08)、安徽高校省級人文社科基地一般項目“知識產(chǎn)權(quán)保護與我國自主創(chuàng)新能力建設(shè)研究”(項目編號：SK2013B278)、安徽省高校人文社會科學(xué)研究一般項目“安徽外貿(mào)企業(yè)應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)壁壘策略研究”(AQSK2014B019)、安慶師范學(xué)院青年基金(sk201317)的階段性研究成果。

袁海龍(1980-)，男，安微懷寧人，安慶師范學(xué)院法學(xué)院講師，研究方向為國際經(jīng)濟法。

DF523 < class="emphasis_bold">【文獻標(biāo)識碼】A

A