和育東

英國、法國以及我國等許多國家，將雇員在職務范圍內(nèi)做出的發(fā)明直接歸雇主所有；相比之下，美國、德國將雇員發(fā)明的原始權(quán)利歸屬雇員，①《美國專利法》第115條，《德國專利法》第6條。有學者贊之為“個人私權(quán)保護觀”，進而批評我國的職務發(fā)明制度為“厚雇主主義”。②何敏：《新“人本理念”與職務發(fā)明專利制度的完善》，載《法學》2012年第9期。美國學者安守廉曾批評，我國職務發(fā)明制度“有效地排除了中國國民以個人名義獲得發(fā)明專利”，③［美］安守廉著：《竊書為雅罪》，李琛譯，法律出版社2010年版，第77頁。也是同樣的意思。值得質(zhì)疑的是：美國、德國的雇員發(fā)明權(quán)益配置果真是厚雇員主義嗎？本文試圖通過考察美國、德國職務發(fā)明歸屬制度的歷史，通過梳理職務發(fā)明從歸雇員轉(zhuǎn)為歸雇主的法理演變，總結(jié)雇員發(fā)明權(quán)益配置的“厚雇主主義”歷史趨勢，并對當前《專利法》有關修改提出建議。

一、職務發(fā)明權(quán)屬法定規(guī)則的形成

（一）從歸雇員到歸雇主的法理演變

發(fā)明成果歸發(fā)明人所有的自然法則，在獨立發(fā)明人轉(zhuǎn)變?yōu)楣竟蛦T后開始動搖。20世紀以來，公司通過組建內(nèi)部實驗室，將原來的獨立發(fā)明人轉(zhuǎn)變?yōu)楣竟蛦T，公司團隊研發(fā)逐步取代個人發(fā)明而成為主流。這一轉(zhuǎn)變實現(xiàn)了創(chuàng)造者與資本者的雙贏。創(chuàng)造者通過領取工資獲得生活保障，獲得發(fā)明活動所需要的物質(zhì)技術(shù)條件，并消除了發(fā)明失敗的后顧之憂。公司雖然承擔了發(fā)明失敗的風險，但根據(jù)大數(shù)法則，利用少數(shù)成功雇員的創(chuàng)造成果，足以彌補多數(shù)失敗雇員的成本。公司還能將發(fā)明任務在不同發(fā)明人之間進行分工，通過團隊合作完成復雜的技術(shù)發(fā)明。為適應公司制發(fā)明新模式，在雇員發(fā)明成果的權(quán)益配置上，美國判例法逐漸走向厚雇主主義。

美國判例規(guī)則演變的第一步，是為雇主創(chuàng)設“工場權(quán)”。雇員在工作期間完成的發(fā)明技術(shù)經(jīng)由雇主試驗或?qū)嵤蛦T在獲得專利后，雇主享有免費的普通許可實施權(quán)。法院起初設定工場權(quán)的法理依據(jù)是禁止反言原則，認為發(fā)明人在申請專利之前讓雇主開發(fā)實施，雇主獲得默示許可。后來，法院轉(zhuǎn)而將雇傭關系作為工場權(quán)的正當性基礎，④Catherine L.Fisk, Removing the “Fuel of Interest” from the “Fire of Genius”: Law and the Employee-Inventor, 1830-1930, 65 The University of Chicago Law Review 1127, 1147-58 (1998).認為雇主所擁有的原材料、設備以及人力對技術(shù)開發(fā)過程作出了貢獻，而且雇主購買了發(fā)明人的勞動，發(fā)明人理應在工作時間里為雇主提供忠誠的服務。美國判例規(guī)則演變的第二步，是為雇主創(chuàng)設職務發(fā)明所有權(quán)，即將“專門雇傭來發(fā)明的雇員”做出的發(fā)明歸雇主。較早出現(xiàn)的雇員與雇主的發(fā)明所有權(quán)爭議，是雇員與自然人雇主誰是真正發(fā)明人的問題。法院進而認為，雇員發(fā)明既然可以歸愛迪生這樣的自然人雇主，也可以歸公司雇主。這樣，法院將真正發(fā)明人問題與發(fā)明成果歸屬問題區(qū)別開來，在不違反真正發(fā)明人規(guī)則的前提下，改變了誰是所有人的規(guī)則。演變至今，美國判例法規(guī)則可以概括為：研發(fā)雇員完成受雇任務的發(fā)明歸雇主；非研發(fā)雇員的發(fā)明，若雇主為發(fā)明技術(shù)方案的完善與開發(fā)提供物質(zhì)條件時享有免費普通實施許可，否則為自由發(fā)明。

與美國由法院主導的進路不同，德國職務發(fā)明從歸雇員到歸雇主的轉(zhuǎn)變，是先由雇主與雇員訂立協(xié)議，之后演化為制定法。第一次世界大戰(zhàn)后，德國化學領域的學術(shù)研究人員曾與雇主達成集體協(xié)議，以該協(xié)議作為藍本的法律草案曾被提交立法機構(gòu)，但未獲通過。二戰(zhàn)時期，德國國防部制定了關于處理屬下發(fā)明的條例，規(guī)定了雇員申報義務、保密義務等許多制度，后演變?yōu)?957年的《雇員發(fā)明法》。該法規(guī)定，雇員做出與雇主業(yè)務有關的發(fā)明時有毫不遲延地向雇主申報的義務和保密的義務，雇主對雇員發(fā)明成果有優(yōu)先選擇權(quán)，即單方?jīng)Q定擁有所有權(quán)，或者享有非獨占的免費實施權(quán)，或者放棄權(quán)利。雇員做出的自由發(fā)明，除非明顯不能在雇主的企業(yè)使用的，也應當毫不遲延地向雇主通報，以便雇主判斷該發(fā)明是否屬于自由發(fā)明。德國規(guī)定嚴謹?shù)陌l(fā)明報告程序，與其說要保障雇員對其創(chuàng)造成果的原始所有權(quán)的實現(xiàn)，不如說是實現(xiàn)雇員與其發(fā)明成果的強行分離，從而解決經(jīng)濟學上所稱的人力資本的專有性問題，保障雇主權(quán)益的實現(xiàn)。

進入知識經(jīng)濟時代，職務發(fā)明制度的厚雇主主義演變趨勢并未改變。依據(jù)美國2011年《發(fā)明法案》第4節(jié)（修改后《專利法》第115節(jié)），如果雇員有義務將發(fā)明讓渡給雇主、但拒絕做出專利法要求的真正發(fā)明人宣誓時，雇主可以作為專利申請人進行替代宣誓；而依據(jù)修改前的《專利法》第118節(jié)，雇主只能以發(fā)明人的代表人或代理人身份提出申請，并需要證明如此申請的必要性，或者不如此申請將給當事人帶來無法彌補的損害。德國2009年修改《雇員發(fā)明法》規(guī)定，雇員申報后雇主4個月內(nèi)不聲明享有權(quán)利的，推定歸雇主，而修改之前推定歸雇員。

（二）法律“厚愛”雇主的經(jīng)濟理性

由雇主獲得職務發(fā)明的所有權(quán)，在西方社會也曾飽受批評。從自然權(quán)利角度的批評認為，雇員發(fā)明的雇主所有制度是對創(chuàng)造者天然權(quán)利的剝奪。從功利主義角度的批評認為，雇主所有制度將降低對創(chuàng)造者個人的激勵。甚至有學者模仿《共產(chǎn)黨宣言》，倡議“全世界的發(fā)明人團結(jié)起來”，對抗職務發(fā)明制度。⑤Ann Bartow, Inventors of the World, Unite-A Call for Collective Action by Employee-Inventors, 37 Santa Clara Law Review 673(1997).縱有如此悲天憫人的情懷，亦未改變歷史趨勢。

法律之所以“偏愛”雇主，在于將職務發(fā)明歸雇主有利于技術(shù)轉(zhuǎn)化，符合經(jīng)濟理性。如果雇員與雇主之間的交易成本為零，則法律將職務發(fā)明配置于雇員或者雇主，都能實現(xiàn)社會福利的最大化。設想法律將一項發(fā)明配置給雇員時，如果該發(fā)明對于雇主的主觀價值大于雇員，則雇主就會從雇員手中購買該權(quán)利；反之亦然。問題在于雇員與雇主的交易成本不容忽視，特別是雇員的機會主義行為將導致符合效率的交易難以達成。美國學者墨杰斯還論證過，⑥Robert P.Merges, The Law and Economics of Employee Inventions, 13 Harvard Journal of Law & Technology 1, 14(1999).如果某個雇員的發(fā)明與其他雇員的發(fā)明組合在一起才能生產(chǎn)出某件新產(chǎn)品，在其他雇員將其發(fā)明轉(zhuǎn)讓給雇主后，該雇員獲得了在談判中敲竹杠的機會。申言之，將多項發(fā)明的所有權(quán)分散在不同雇員手中，會導致海勒所謂的反公地悲??；而統(tǒng)一在雇主手中則可以避免。

由于交易成本的存在，在創(chuàng)造者與資本者之間的不同權(quán)益配置，會帶來不同的效率和社會福利；能夠經(jīng)得起歷史考驗而存續(xù)下來的規(guī)則，應當是具有較高效率的。美國判例法規(guī)則中歸雇主的雇員發(fā)明，以及雇主享有工場權(quán)的雇員發(fā)明，是與雇主經(jīng)營業(yè)務高度相關、與雇主生產(chǎn)設備及物質(zhì)技術(shù)條件高度匹配的發(fā)明。由雇主所有或者享有免費實施許可權(quán)，可以將該項技術(shù)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力。德國《雇員發(fā)明法》第18條第3款規(guī)定，“自由發(fā)明明顯不能為雇主的企業(yè)使用的”，雇員沒有向雇主通報的義務，也具有同樣的經(jīng)濟理性。

二、發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力的承認

發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議，是指將未來完成的發(fā)明轉(zhuǎn)讓給他人的明示或默示協(xié)議。由于雇員未來可能做出發(fā)明、也可能做不出發(fā)明，將一種不確定的、無具體表現(xiàn)形態(tài)的利益作為合同標的是可疑的。⑦Steven Cherensky, A Penny for Their Thoughts: Employee-Inventors, Preinvention Assignment Agreements, Property, and Personhood, 81 California Law Review 595 (1993).美國法院曾一度認為，發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議實質(zhì)上是對人腦思維過程的抵押，這種抵押將約束雇員大腦思維的未來全部產(chǎn)品，是對從業(yè)自由的限制，因而違反公共政策。19世紀末，美國法院才開始從實際出發(fā)，轉(zhuǎn)向于承認發(fā)明前協(xié)議符合公共政策。比如法院曾在判決書中論述道：⑧Hulse v.Bonsack Machine Co., 65 F 864, 868(4th Cir 1895).“本案中一個沒有發(fā)揮其才能的機會、在困難中掙扎的天才，據(jù)此協(xié)議可獲得一家生氣勃勃的大公司的雇傭，在那里他可以充分發(fā)揮其才能而一展宏圖”，而倘若沒有這份雇傭協(xié)議，“公眾將失去他的發(fā)明所帶來的益處。以是觀之，這樣的協(xié)議不能說是違反公共政策的”。

在趨向厚雇主主義的法律變革中，承認發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力的意義，不亞于職務發(fā)明權(quán)屬法定規(guī)則的確立。第一，提高了雇主對未來發(fā)明權(quán)益的確定性。盡管美國判例法規(guī)則是厚雇主主義的，但法院對規(guī)則的適用具有很強的不確定性。相比之下，合同條款是針對當事人的特定情形而訂立，其效力得到確認后，雇主對未來發(fā)明權(quán)益有明確的預期，會積極地將企業(yè)積累的技術(shù)秘密無保留地分享給雇員，讓雇員在占有企業(yè)已有技術(shù)條件的基礎上充分履行發(fā)明職責。第二，消解了判例法與制定法規(guī)則的緊張狀態(tài)。美國判例法的職務發(fā)明規(guī)則與制定法的發(fā)明人原始權(quán)利規(guī)則是相沖突的，為此，20世紀70年代曾有議案提出修改專利法關于發(fā)明人享有初始所有權(quán)的規(guī)定，但未獲通過。拜杜法案將受聯(lián)邦政府資助的科研項目的成果權(quán)歸于項目承擔者，曾被誤讀為修改了專利法的發(fā)明人原始權(quán)利規(guī)則，但美國最高法院在羅斯案中予以澄清，重申了發(fā)明人享有原始權(quán)利。⑨Stanford v.Roche, 131 S.Ct.2188(2011).在法院承認發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力后，判例法規(guī)則淪為發(fā)明前協(xié)議不存在或者無效時的缺省規(guī)則，適用得少了，與制定法規(guī)則的沖突也就少了。第三，擴大了雇員職務發(fā)明的范圍。發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議由雇主擬訂，當然會向雇主利益傾斜，比如約定研發(fā)雇員在受雇期間做出的任何發(fā)明歸雇主所有，要求非研發(fā)雇員也簽訂發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議中設置拖延條款等，從而使更多的雇員發(fā)明劃入職務發(fā)明。

德國對發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議的態(tài)度，也經(jīng)歷了由不承認到承認的轉(zhuǎn)變過程。德國早期的雇員發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議采取了集體合同的形式。法院起初不承認集體合同的效力，認為作為私法上的契約只具有債權(quán)性效力。簽訂集體合同的當事人是工會，而工會無權(quán)為其成員設置權(quán)利與義務，成員有權(quán)隨時退出工會，集體合同沒有可執(zhí)行性。隨著團體主義法律觀的發(fā)展，集體合同獲得了作為社會直接立法的效力即法規(guī)性效力。⑩吳文芳：《德國集體合同“法規(guī)性效力”與“債權(quán)性效力”之研究》，載《法商研究》2010年第2期。《德國雇員發(fā)明法》就是源于雇員發(fā)明的集體合同?！豆蛦T發(fā)明法》規(guī)定雇員向雇主申報、雇主選擇是否作為職務發(fā)明的程序等，本質(zhì)上就是具有統(tǒng)一法規(guī)性效力的發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

為了防止發(fā)明前協(xié)議不合理地損害雇員利益，美國有8個州的勞動法規(guī)定，[11]8個州為加利福尼亞、特拉華、伊利諾伊、堪薩斯、明尼蘇達、北卡羅來納、猶他、華盛頓。將與雇主資源、雇傭時間、雇主業(yè)務及雇員工作等因素不相關的雇員自由發(fā)明約定歸雇主的合同條款無效?！兜聡蛦T發(fā)明法》第22條第1款也規(guī)定了“任何合同不能修改本法規(guī)定損害雇員利益”。這一限制恰好佐證了法律承認發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，根本上講是有利于雇主的。

三、職務發(fā)明人的額外報酬

（一）美國模式

雇主是否給予、給予多少額外報酬，由市場確定。如果將發(fā)明前協(xié)議看作射幸合同，雇主以高于非研發(fā)人員的工資雇傭研發(fā)人員，既然承擔了發(fā)明失敗雇員的額外成本，就有權(quán)享有發(fā)明成功雇員的額外收益，雇主不給予發(fā)明成功雇員額外報酬是合理的。[12]Robert P.Merges, The Law and Economics of Employee Inventions, 13 Harvard Journal of Law & Technology 1, 24(1999).是否給予發(fā)明成功雇員額外報酬，還要考慮管理學上的多任務代理問題，即當研發(fā)人員同時承擔雇主多項任務而其中一項任務的完成能夠獲得額外報酬時，雇員將會對該項任務投入過多精力而忽視其他任務，從而使作為代理人的雇員與被代理人的雇主之間的目標不一致。研發(fā)雇員除了發(fā)明任務外，還承擔資料收集、市場分析等多項職責；研究型大學教師除了科研任務外，還承擔教學任務。如果將雇員發(fā)明的權(quán)利歸雇員所有，或者給予做出發(fā)明的研發(fā)雇員以額外報酬，雇員將會忽視雇主安排的其他任務和職責。一些公司設計了以團隊為獎勵對象的利潤分享計劃，就是為了克服多項任務代理問題。

美國模式給予雇主以充分的合同自由，但法院如果認為額外報酬顯失公平，可以認定發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。比如完成發(fā)明的是非研發(fā)雇員，在公司中的地位低、薪酬少時，雇員轉(zhuǎn)讓未來發(fā)明給雇主而沒有額外報酬的協(xié)議，會被認定為顯失公平而無效。導致顯失公平的原因有多種：首先，發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議在簽訂之時發(fā)明尚不存在，協(xié)議雙方特別是雇員一方難以對未來發(fā)明合理估價，協(xié)議可能未給雇員以充分對價而顯失公平。其次，簽約雙方的談判地位不平等，研發(fā)雇員往往限于特定專業(yè)領域，適合其專業(yè)特點的企業(yè)數(shù)量有限，雇員以往的專業(yè)知識學習成本不具有可置換性，成為雇傭談判中的沉淀成本，因此往往屈服于雇主而致協(xié)議顯失公平。再次，發(fā)明前轉(zhuǎn)讓協(xié)議一般為雇主提出的格式合同，雇員可能受到雇主拒簽雇傭合同的威脅而被迫接受。但法院認為額外報酬可采取多種形式。如果雇傭協(xié)議中沒有專門條款約定額外報酬，法院會認為雇傭合同中的薪酬就已經(jīng)包括了對雇員可能做出發(fā)明的補償，因此不需要額外報酬。職位提升可以作為額外報酬的替代，例如有判決認為，[13]Cubic Corporation v.William B.Marty, JR., 185 Cal.App.3d 438, 448(1986).處于雇傭關系中雇員本就應履行一定的發(fā)明創(chuàng)造職責，況且公司已經(jīng)給予該雇員充分的補償，比如提升他為項目經(jīng)理，并增加了其薪水，因此雇員所簽協(xié)議有效。

（二）德國模式

確定額外報酬數(shù)額的基礎方法是由雇主與雇員協(xié)商，[14]《德國雇員發(fā)明法》第12條。但《雇員發(fā)明法》規(guī)定了強制性條款保障雇員額外報酬請求權(quán)的實現(xiàn)。第一，額外報酬既適用于雇主主張所有權(quán)的情形，還適用于雇主主張使用權(quán)的情形。[15]《德國雇員發(fā)明法》第10條。第二，關于額外報酬數(shù)額的確定，要求雇主在主張權(quán)利后的合理時間內(nèi)與雇員達成協(xié)議；若不能達成協(xié)議，雇主應在專利授權(quán)或開始使用該發(fā)明的3個月內(nèi)確定報酬數(shù)額，并書面通知雇員；雇員有權(quán)在兩個月內(nèi)以書面形式提出反對意見。[16]同注釋[14] 。第三，確定額外報酬的協(xié)議若顯失公平，則無效力。[17]《德國雇員發(fā)明法》第23條。

理論上講，法律干預額外報酬具有一定的正當性。既然專利權(quán)是法定權(quán)利，企業(yè)通過新技術(shù)壟斷所獲得的“知識產(chǎn)權(quán)租金”，是依靠政府公權(quán)力對自由模仿的強行限制而獲得的，法律有理由通過干預知識產(chǎn)權(quán)租金的分配，來保證其政策初衷的實現(xiàn)。而且，法律將職務發(fā)明的所有權(quán)配置給雇主，受到直接激勵的是雇主，雇主將激勵傳導給雇員的過程中會產(chǎn)生代理成本。比如公司的中層管理人員會出于自身地位的考慮而壓制下屬發(fā)明，這種代理人與被代理人利益的沖突會抑制創(chuàng)新。德國通過強行規(guī)制額外報酬，來保證激勵效果落實到發(fā)明人。

（三）兩種模式的比較分析

研發(fā)雇員的工資等于勞動力再生產(chǎn)成本，為何雇主需要給做出職務發(fā)明的雇員支付高出工資的額外報酬，需要正當性解釋。一種解釋是功利主義的，與一般體力勞動相比，發(fā)明活動難計量與監(jiān)督，額外報酬是激勵人力資本的需要。另一種解釋是自然主義的，發(fā)明人為雇主做出職務發(fā)明，額外報酬是應得的對價或補償。美國重視維護市場自由，對額外報酬的理念是功利主義的，政府不愿干預公司內(nèi)部管理，大體上是厚雇主主義的。德國重視對雇員權(quán)益的保障，對額外報酬的理念是自然主義的，政府干預性強，大體上是厚雇員主義的。

厚雇主主義的美國模式與厚雇員主義的德國模式，在歷史上處于制度競爭的狀態(tài)。20世紀70年代，美國科技發(fā)展態(tài)勢曾一度不如德國、日本強勁，當時許多美國人認為德國模式或許更能激勵創(chuàng)新，因此出現(xiàn)多項議案，試圖仿照《德國雇員發(fā)明法》來改造美國的額外報酬制度。盡管那些議案未獲通過，[18]Ann Bartow, Inventors of the World, Unite-A Call for Collective Action by Employee-Inventors, 37 Santa Clara Law Review 673, 696(1997).可以說那段歷史時期厚雇員主義的德國模式占有優(yōu)勢。美國從20世紀80年代起采取一系列立法及政策激勵科技創(chuàng)新，在國際上重新獲得創(chuàng)新優(yōu)勢，很少有人認為美國模式不敵德國模式了。

誠然，僅從美國、德國在額外報酬制度方面的經(jīng)驗，難以總結(jié)出厚雇主主義的單向演進趨勢。但這并未否定職務發(fā)明制度整體上的厚雇主主義趨勢。在職務發(fā)明制度體系中，歸屬制度是主體部分，額外報酬制度是為了平衡歸屬制度而設立的配套制度。歸屬制度越是傾向厚雇主主義，或許越需要額外報酬制度傾向厚雇員主義。

四、我國職務發(fā)明制度的走向

（一）“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成發(fā)明的缺省歸屬規(guī)則

“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明創(chuàng)造，與執(zhí)行本單位任務的職務發(fā)明一樣，是由資本與勞動兩種要素共同結(jié)合的產(chǎn)出。馬克思的勞動價值論認為，智力成果的價值完全由雇員的勞動創(chuàng)造，但這一價值創(chuàng)造規(guī)律不同于價值分配規(guī)律，“勞動價值論從來就不是分配的理論依據(jù)”。[19]王愛君：《是按所有權(quán)分配還是按貢獻分配——與〈究竟是按所有權(quán)分配還是按貢獻分配?〉一文商榷》，載《當代經(jīng)濟研究》2004年第9期。價值分配是按要素分配，資本與勞動作為不同要素參與價值分配；至于具體分配方式，要按照資本與勞動的結(jié)合方式而定，比如雇傭、委托、資助、合作轉(zhuǎn)化等。雇傭是資本與勞動結(jié)合最為緊密的方式，其中雇員“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”要比“執(zhí)行單位工作任務”的緊密程度要低一些，但要比委托、資助、合作轉(zhuǎn)化等其他結(jié)合方式的緊密程度要高。那么，我們考察一下其他結(jié)合方式下當沒有協(xié)議或協(xié)議無效時法律提供的權(quán)益配置缺省規(guī)則。對于委托方式，《合同法》第339條及《專利法》第8條規(guī)定發(fā)明人擁有所有權(quán)，《合同法》第339條還規(guī)定委托人享有免費實施權(quán)。對于資助方式，《科學技術(shù)進步法》第20條規(guī)定了利用財政性資金資助的基金項目或計劃的成果，一般歸項目承擔者，資助者即國家享有特定情況下的介入權(quán)，即無償實施或者許可他人實施。對于合作轉(zhuǎn)化中產(chǎn)生的新的發(fā)明創(chuàng)造，《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第40條規(guī)定在轉(zhuǎn)化過程中產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造，由科技成果完成單位與合作方共有?？偟膩砜矗谟少Y本與勞動兩種要素結(jié)合而產(chǎn)出的智力成果中，沒有一種方式是一方享有全部權(quán)益、另一方無權(quán)益。有意思的是，《著作權(quán)法》第17條規(guī)定委托作品歸受托人、未規(guī)定委托人享有的權(quán)益，這種權(quán)益配置失衡最終由司法解釋加以彌補，即規(guī)定委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費使用該作品。[20]最高人民法院《關于審理著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2002］31號）第12條?？傊?，無論讓投資者還是創(chuàng)造者哪一方不享有任何權(quán)益，權(quán)益配置都會失衡，要么偏向厚雇主主義、要么偏向厚雇員主義?！秾＠ā逢P于“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)則，顯然偏向厚雇員主義。

《專利法》第6條第1款規(guī)定，“主要利用”本單位物質(zhì)技術(shù)條件的發(fā)明創(chuàng)造為職務發(fā)明，第4款又規(guī)定，“利用”本單位物質(zhì)技術(shù)條件的協(xié)議優(yōu)先。那么，沒有協(xié)議時的缺省規(guī)則為：“主要利用”本單位物質(zhì)技術(shù)條件的，歸單位；“非主要利用”本單位物質(zhì)技術(shù)條件的發(fā)明創(chuàng)造，歸發(fā)明人。歸單位時，發(fā)明人享有《專利法》第16條規(guī)定的獲得獎勵與報酬的權(quán)利；但歸發(fā)明人時，《專利法》卻沒有規(guī)定單位應享有免費普通許可實施權(quán)。[21]2008年專利法修改過程中曾有草案規(guī)定，對沒有約定而歸發(fā)明人的非職務發(fā)明，單位享有“以非獨占和不可轉(zhuǎn)讓方式實施”的權(quán)利，試圖校正這一厚雇員主義失衡狀態(tài)，但該條款終被刪除。

新公布的《專利法修改草案》第6條，[22]《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》，2015年4月1日官方發(fā)布，國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站。刪除了“主要利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明創(chuàng)造在沒有協(xié)議時歸單位的現(xiàn)行規(guī)則，修改為所有“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明創(chuàng)造在沒有協(xié)議時歸發(fā)明人，從而擴大了前述的厚雇主主義失衡狀態(tài)?；蛟S修改者認為，這樣就與美國、德國的發(fā)明人享有原始所有權(quán)規(guī)則一致起來，其實與美國、德國的法定歸屬規(guī)則相去甚遠。依美國判例法，“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”完成的發(fā)明接近于雇主享有工場權(quán)的情形。依《德國雇員發(fā)明法》，這種情形下雇主有決定是否“收留”為職務發(fā)明的選擇權(quán)。相比之下，目前的修改草案中單位既沒有美國式的工場權(quán)，也沒有德國式的選擇權(quán)，更加偏向厚雇員主義。鑒于此，有必要將“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成發(fā)明的缺省規(guī)則規(guī)定為歸發(fā)明人所有時，應當同時規(guī)定“單位享有免費的實施許可”，以校正失衡狀態(tài)。

（二）“執(zhí)行本單位任務”所完成發(fā)明、自由發(fā)明歸屬的可協(xié)議性

2000年引入的協(xié)議優(yōu)先，即《專利法》第6條第3款，僅適用于“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明，比如將“主要利用”的約定歸雇員、將“次要利用”的約定歸單位的協(xié)議有效的。[23]當然還可以約定為雇員與單位共有。為邏輯上的簡便，對此種復雜情形不予論述。在“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明之外，還有兩個極端的部分：一是“執(zhí)行本單位任務”完成的發(fā)明，另一是發(fā)明人的自由發(fā)明。對于這兩部分，法律沒有規(guī)定可以約定歸屬。但倘若出現(xiàn)與《專利法》第6條第1、2款的法定規(guī)則相反的約定，比如將“執(zhí)行本單位任務”的發(fā)明約定為歸發(fā)明人所有，或者將沒有自由發(fā)明約定為歸單位所有，該約定是否有效？

根據(jù)《合同法》第52條第5項，如果《專利法》第6條第1、2款屬于“強制性規(guī)定”，則違反它的協(xié)議無效；反之則有效。2009年最高人民法院發(fā)布的《合同法解釋（二）》將合同法第52條中的“強制性規(guī)定”縮限解釋為“效力性強制性規(guī)定”，不包括管理性強制規(guī)定。[24]最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)［2009］ 40號）第15點。關于辨識效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的標準，如果法律、行政法規(guī)明確違反該強制性規(guī)定的后果是合同無效，則為效力規(guī)范；如果沒有此類明確規(guī)定，但違反該規(guī)定的合同若被認定有效，將損害社會公共利益的，也是效力規(guī)范。[25]黃忠：《違法合同的效力判定路徑之辨識》，載《法學家》2010年第5期?！秾＠ā凡⑽匆?guī)定違反第6條第1、2款的后果是合同無效，因此需要考慮是否違反社會公共利益來判斷合同的效力。現(xiàn)分別討論將“執(zhí)行本單位任務”所完成的發(fā)明約定為歸發(fā)明人與將自由發(fā)明約定歸單位這兩種情形。

第一，將“執(zhí)行本單位任務”完成的發(fā)明約定為歸發(fā)明人的情形。勞動合同法有個基本的預設前提：單位相對于勞動者而言處于強勢地位，因此這種有利于勞動者的約定不會違反社會公共利益，法律本不必干預。但我國存在這樣的情形：一些國有單位領導維護國有資產(chǎn)的責任心不強，反而使發(fā)明人處于不正常的有利地位。這時如果認定約定有效，會使一些發(fā)明人，特別是處于管理崗位的發(fā)明人，與單位簽訂顯失公平的協(xié)議損害國有單位利益，從而構(gòu)成“絕對地損害國家利益”而無效。[26]最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)［2009］40號）第16點。司法實踐中，確有法院將《專利法》第6條第1款理解為強制性規(guī)定，認定執(zhí)行本單位任務所完成的職務發(fā)明創(chuàng)造約定歸發(fā)明人的合同無效。[27]凌宗亮：《執(zhí)行本單位任務職務發(fā)明的權(quán)利歸屬不適用約定——評昂豐公司訴錢鳴侵犯專利權(quán)案》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2014年2月19日，第8版。

從解釋學分析也可得出無效的結(jié)論。發(fā)明人在“執(zhí)行本單位任務”完成發(fā)明的過程中，必然要利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件，因此“執(zhí)行本單位任務”所完成的發(fā)明屬于“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明。這樣，《專利法》第6條第1款與第3款的關系為特別法與一般法的關系。倘若將“執(zhí)行本單位任務”完成的發(fā)明約定為發(fā)明人的協(xié)議解釋為有效，將使第3款關于可協(xié)議發(fā)明范圍的規(guī)定變得沒有意義。因此，應當將第1款解釋為第3款的例外條款，執(zhí)行本單位任務所完成的職務發(fā)明創(chuàng)造是不可約定的。

第二，將自由發(fā)明約定歸單位的情形。據(jù)調(diào)查，我國41%的企事業(yè)單位規(guī)定發(fā)明人“在職期間所做出的所有發(fā)明都歸單位所有”。[28]中國發(fā)明人協(xié)會、國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司：《職務發(fā)明人權(quán)益保護狀況調(diào)研報告》（2013 年），第9頁。參見國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站，2014年5月20日訪問。其中將自由發(fā)明約定歸單位的部分是否有效，是迫切需要給予回答的問題。從比較法角度看，沒有統(tǒng)一的認識。美國除前所述8個州的勞動法規(guī)定將雇員自由發(fā)明約定歸雇主的協(xié)議無效外，在其他州均有效；德國將雇員發(fā)明的權(quán)利歸屬、雇員報酬都在發(fā)明完成后、按照法律規(guī)定的程序加以確定，法律留給當事人協(xié)議的空間非常??；日本《專利法》第35條第2款則明確規(guī)定將雇員自由發(fā)明約定歸雇主的協(xié)議無效。

對于處于規(guī)則邊緣的問題，法律適用者的理念就變得非常重要。厚雇員主義者會認為這種約定違反社會公共利益而無效，這意味著前述41%的企事業(yè)單位的規(guī)定是無效的。厚雇主主義者會認為，這些單位章程或規(guī)定如果僅適用于研發(fā)雇員，約定其所完成的發(fā)明都歸單位所有，具有一定的現(xiàn)實合理性。雖然研發(fā)雇員也可能做出與雇主業(yè)務無關的自由發(fā)明，但這種發(fā)明的數(shù)量、質(zhì)量都難以與其可能做出的在雇主業(yè)務范圍內(nèi)的發(fā)明相媲美。因此，這種約定可能導致束縛研發(fā)人員自由發(fā)明的負面效果不大。另一方面，這種約定免除了甄別自由發(fā)明與職務發(fā)明的成本，具有明顯的制度效益。

（三）額外報酬制度

專利法修改《草案》第16條增加了單位“應當”根據(jù)推廣實施的經(jīng)濟效益給予額外報酬的規(guī)定，增強了法律的強制性。正在立法進程中的《職務發(fā)明條例》，[29]國家知識產(chǎn)權(quán)局向國務院法制辦公室提交的《職務發(fā)明條例草案》送審稿，2014年4月官方公布，國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站。加強了對額外報酬的干預，立法者全面引入德國模式的意圖很明顯。問題在于，厚雇員主義的德國模式已不復占有優(yōu)勢，如此修改并不符合歷史大趨勢。

我國30余年來額外報酬制度的發(fā)展，也是趨向市場機制的?！秾＠▽嵤┘殑t》曾要求國有企業(yè)事業(yè)單位“應當”給予發(fā)明人報酬，并規(guī)定了明確的提取比例下限，[30]2002年《專利法實施細則》第75條。但這一要求并未得到國有單位的切實執(zhí)行。2010年，《專利法實施細則》第76條第1款修改引入約定優(yōu)先原則，從而廢除了國有企事業(yè)單位“應當”給予額外報酬的規(guī)定?？梢哉f，當前的修改與我國額外報酬制度的歷史趨勢也是不一致的。

結(jié) 論

美國、德國都是引領職務發(fā)明制度發(fā)展的發(fā)達國家，而且兩國由于法律體系的差異而形成不同的法律進路，卻共同趨向厚雇主主義。固然這不足以證明“厚雇主主義是歷史發(fā)展趨勢”，至少證偽了“厚雇員主義符合歷史趨勢”。從我國過去30年來的歷史看，2000年《專利法》修改引入“利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件”完成的發(fā)明歸屬約定優(yōu)先，法院對于不屬于“利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件”完成發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明前協(xié)議效力的把握，以及2010年《專利法實施細則》引入額外報酬的約定優(yōu)先，都表明我國職務發(fā)明制度也是趨向厚雇主主義的。

當前我國職務發(fā)明制度的修改要防止陷入厚雇員主義的誤區(qū)，警惕民粹主義情緒的泛濫。《專利法修訂草案》第6條將“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成發(fā)明創(chuàng)造的所有權(quán)在沒有協(xié)議時完全配置給發(fā)明人，第16條強化額外報酬制度，都偏離了職務發(fā)明制度向厚雇主主義演進的大趨勢?；趯v史趨勢的認知與尊重，在規(guī)定“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明缺省歸發(fā)明人所有時，應當同時規(guī)定單位享有免費的實施許可權(quán)；在額外報酬上也充分體現(xiàn)約定優(yōu)先的精神，多發(fā)揮市場機制作用，慎用政府規(guī)制手段。