黃細(xì)江

一、問(wèn)題的提出

2012年3月11日，國(guó)家版權(quán)局公布《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修改草）》案之后，整個(gè)音樂(lè)界引起強(qiáng)大震撼。隨后，中國(guó)音像協(xié)會(huì)唱片工業(yè)委員會(huì)、中國(guó)音協(xié)流行音樂(lè)學(xué)會(huì)組織并召開記者會(huì)，對(duì)此次著作權(quán)法修改草案相關(guān)條款進(jìn)行討論。其中，音樂(lè)界名人谷建芬、劉歡、宋柯、小柯、張亞?wèn)|等參加會(huì)議，對(duì)修改草案第46條、第70條爭(zhēng)議很大，會(huì)議傳出“不刪除某款集體退會(huì)”、“草案通過(guò)音樂(lè)人將是滅頂之災(zāi)”等聲音。該事件因音樂(lè)界、影視歌明星等公眾人物的參與而備受矚目，又經(jīng)網(wǎng)易、搜狐、新浪娛樂(lè)、人民網(wǎng)等媒體放大成為一個(gè)娛樂(lè)事件，著作權(quán)法的此次修改引起史無(wú)前例的關(guān)注，立法者倍感壓力。特別是其中爭(zhēng)議最大的第46條錄音制品法定許可，在如此一番輿論事件之后，修改草案二稿、三稿中均不予規(guī)定。

著作權(quán)法第三次修改是我國(guó)主動(dòng)的前瞻性修法，修改條文理應(yīng)更具理性，符合現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平及技術(shù)、產(chǎn)業(yè)需要。錄音制品法定許可制度經(jīng)過(guò)修改草案一稿時(shí)音樂(lè)界的一“鬧”，現(xiàn)在修改草案三稿“置之不理”了，音樂(lè)產(chǎn)業(yè)界部分人“黯然神傷”。結(jié)合2015年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)日“因樂(lè)而動(dòng)，為樂(lè)維權(quán)”的主題，不禁讓人在思考錄音制品法定許可制度的同時(shí)，反思如何縮小著作權(quán)立法和音樂(lè)產(chǎn)業(yè)界現(xiàn)實(shí)需求之間的鴻溝。

二、錄音制品法定許可的困境——存廢

在國(guó)際上，“制作錄音制品法定許可”起源于20世紀(jì)初，其立法目的是防止唱片公司對(duì)音樂(lè)的壟斷。①參見王遷：《論“錄音制品法定許可”及在我國(guó)〈著作權(quán)法〉中的重構(gòu)》，《東方法學(xué)》2011年第6期。在當(dāng)時(shí)的技術(shù)條件下，唱片很難如書籍、報(bào)刊一樣被復(fù)制，唱片出租市場(chǎng)又尚未形成，購(gòu)買唱片以欣賞音樂(lè)作品成為主要渠道，因此獲得專有許可的大唱片公司借助壟斷實(shí)力故意抬高價(jià)格。隨錄音技術(shù)、廣播技術(shù)的出現(xiàn)，音樂(lè)作品的利用方式和范圍不斷擴(kuò)展，音樂(lè)產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式發(fā)生從“載體買賣到作品許可”的變化。②參見熊琦：《美國(guó)音樂(lè)版權(quán)制度轉(zhuǎn)型經(jīng)驗(yàn)的疏解與借鑒》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2014年第3期。錄音制品的利用隨技術(shù)發(fā)展而不斷變化，錄音制品所涉的法律主體、利用方式也因技術(shù)變化而變得更復(fù)雜。立法者為防止特定錄音制作者借助優(yōu)勢(shì)地位壟斷音樂(lè)作品來(lái)源，同時(shí)平衡出版者或版權(quán)人、錄音制作者、消費(fèi)者的利益，促進(jìn)合理競(jìng)爭(zhēng)，增設(shè)了錄音制品法定許可。1908年美國(guó)國(guó)會(huì)《版權(quán)法修正案》對(duì)錄音制品法定許可作出規(guī)定，只要音樂(lè)作品已經(jīng)被合法制作為錄音制品并向公眾發(fā)行，其他唱片公司就可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，將其音樂(lè)作品錄制在唱片上銷售，但需要支付法定報(bào)酬。

隨著20世紀(jì)末互聯(lián)網(wǎng)的普及，數(shù)字音樂(lè)成為新的音樂(lè)形式，2006年我國(guó)音樂(lè)實(shí)體銷售（CD、膠帶、黑膠唱片）下降21%，如果數(shù)字音樂(lè)的上升能夠抵消實(shí)體銷售下降的話，2007年實(shí)體銷售的下降幅度則超過(guò)數(shù)字音樂(lè)的上升幅度，達(dá)10%，③參見棋其格：《論錄音制作者權(quán)的立法完善》，中國(guó)政法大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文。唱片行業(yè)日漸衰敗，傳統(tǒng)唱片公司運(yùn)營(yíng)步履維艱。國(guó)際唱片業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布全球2014年度《數(shù)字音樂(lè)報(bào)告》顯示，全球數(shù)字音樂(lè)與實(shí)體音樂(lè)收入首次持平，2014年全球數(shù)字音樂(lè)收入上漲6.9%，達(dá)69億美元，占音樂(lè)總銷量的46%，其余8%收入來(lái)自于表演權(quán)等音樂(lè)相關(guān)領(lǐng)域，近年來(lái)全球音樂(lè)產(chǎn)業(yè)實(shí)現(xiàn)深度轉(zhuǎn)型。④參見“中文互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)資訊中心網(wǎng)站”http://www.199it.com/archives/340848.html，最后訪問(wèn)日期：2015年8月6日。新的數(shù)字音樂(lè)為唱片公司開啟一扇窗的同時(shí)，著作權(quán)法不僅未能適應(yīng)新技術(shù)新模式所帶來(lái)的變化，修改草案還唐突地增加錄音制品3個(gè)月的排斥期，卻未厘清制度本身及著作權(quán)功能的準(zhǔn)確定位，結(jié)果捉襟見肘。就現(xiàn)狀而言，數(shù)字音樂(lè)的利用模式?jīng)]有形成良態(tài)，巨大的正版市場(chǎng)與盜版市場(chǎng)并存抗衡，錄音制品法定許可制度沒(méi)有發(fā)揮良好的作用，⑤國(guó)家版權(quán)局2015年7月8日發(fā)文《關(guān)于責(zé)令網(wǎng)絡(luò)音樂(lè)服務(wù)商停止未經(jīng)授權(quán)傳播音樂(lè)作品的通知》，對(duì)數(shù)字音樂(lè)開展“劍網(wǎng)2015”專項(xiàng)行動(dòng)；而針對(duì)“網(wǎng)易云音樂(lè)”的數(shù)以萬(wàn)計(jì)的盜版音樂(lè)，騰訊公司2014年至2015年在武漢、深圳等地開展一系列的維權(quán)訴訟，參見武漢市中級(jí)人民法院（2015）鄂武漢中知初字第7-9號(hào)和深圳市南山區(qū)人民法院（2015）深南法知民初字第321、510、724號(hào)等案件。新技術(shù)尚未發(fā)揮應(yīng)有的效益。

錄音制品的形成包含兩種，一種是利用自然聲音或已過(guò)著作權(quán)保護(hù)期限的音樂(lè)作品制作錄音制品，另一種是利用受著作權(quán)保護(hù)的音樂(lè)作品制作錄音制品，兩者都有對(duì)聲音選擇、安排的成本投入，但前者基于獨(dú)創(chuàng)性可成為錄音作品或音樂(lè)作品，后者則屬著作權(quán)相關(guān)權(quán)的范疇。就后者而言，音樂(lè)作品（作詞、作曲）的創(chuàng)作、錄音制品的形成，雖并不排除個(gè)人娛樂(lè)消遣目的，但依據(jù)“經(jīng)濟(jì)人”理論，產(chǎn)業(yè)安排仍是主要的經(jīng)濟(jì)誘因。音樂(lè)作品作者因作品質(zhì)量、數(shù)量、個(gè)人知名度、市場(chǎng)認(rèn)可度等因素存在不同的市場(chǎng)定位，基于市場(chǎng)定位的高低，作者及其作品體現(xiàn)的市場(chǎng)價(jià)值有區(qū)別，進(jìn)而知名作者與不知名作者掌握的話語(yǔ)權(quán)也不同。知名作者可協(xié)商地將其音樂(lè)作品交由唱片公司制作或發(fā)行錄音制品，對(duì)其作品的風(fēng)格可自主地衡量并抉擇，可有條件的授權(quán)而非轉(zhuǎn)讓至唱片公司，有的知名作者自己組建公司或工作室運(yùn)營(yíng)其音樂(lè)作品的制作、發(fā)行。但是對(duì)于不知名作者（非知名詞曲作者占多數(shù)）而言，為獲取高額利潤(rùn)主動(dòng)或被動(dòng)地一味迎合市場(chǎng)，加上唱片公司對(duì)其作品設(shè)定風(fēng)格的緣故，音樂(lè)市場(chǎng)極易趨同化發(fā)展。眾多非知名作者的在作品創(chuàng)作前或一旦問(wèn)世即“絕賣”，最終流入市場(chǎng)后，消費(fèi)者需要為被“絕賣”的音樂(lè)作品支付高昂費(fèi)用，這些高昂費(fèi)用僅由唱片公司獲得，實(shí)際創(chuàng)作的作者因“絕賣”而無(wú)法獲得任何利益，有的音樂(lè)作品作者待作品走紅后反倒尋求唱片公司的授權(quán)才可使用，即使基于合同契約精神，這種“絕賣”的現(xiàn)象也是顯失公平的。因此，如果作品知名度、作品質(zhì)量本身有高低，暗含潛在市場(chǎng)，是交易成本形成使然。但當(dāng)社會(huì)痛失一首首風(fēng)格迥異的作品而未能形成豐富多樣的音樂(lè)環(huán)境時(shí)，社會(huì)整體需要為此付出巨大的機(jī)會(huì)成本，例如純粹迎合市場(chǎng)而出現(xiàn)的單一作品風(fēng)格的音樂(lè)作品，易形成低俗化、統(tǒng)一化的文化市場(chǎng)，演唱者、制作者違背內(nèi)心審美重蹈著“難求好作品”的遺憾，這與形成繁榮創(chuàng)新的文化市場(chǎng)相悖。當(dāng)兩者的博弈暫難獲得顯性均衡，社會(huì)要承擔(dān)單一文化產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)帶來(lái)的負(fù)外部性，更為明顯的，消費(fèi)者需要為唱片公司的單一壟斷作品支付高額費(fèi)用，其他企業(yè)也容易因唱片公司獨(dú)占而限制完全競(jìng)爭(zhēng)，影響整個(gè)社會(huì)福利。不管是繁榮文化市場(chǎng)還是促進(jìn)充分競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)于音樂(lè)作品的錄音制作，應(yīng)當(dāng)允許在首次合法錄音制作后的一定期限內(nèi)，其他錄音制作者可自由制作錄音制品。錄音制品的法定許可在美國(guó)得以很好的運(yùn)用，其不僅催生出大量的新興技術(shù)產(chǎn)業(yè)，而且不知名作者的作品在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代能夠以更多方式表達(dá)、傳播，這既是公平競(jìng)爭(zhēng)的要旨，也是信息自由的憲政進(jìn)路，對(duì)音樂(lè)市場(chǎng)及相關(guān)市場(chǎng)形成具有正外部性。

錄音制品的存廢國(guó)際上也存在過(guò)爭(zhēng)議。20世紀(jì)90年代，部分國(guó)家沒(méi)有規(guī)定錄音制品法定許可制度，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織為將《伯爾尼公約》運(yùn)用于數(shù)字時(shí)代，將“錄音制品非自愿許可”作為一個(gè)會(huì)議議題進(jìn)行討論。⑥參見王遷：《論“錄音制品法定許可”及在我國(guó)〈著作權(quán)法〉中的重構(gòu)》，載《東方法學(xué)》2011年第6期。因制度轉(zhuǎn)換需要成本，考慮長(zhǎng)期形成的既定商業(yè)模式，大部分國(guó)家反對(duì)取消錄音制品的法定許可。且如以反壟斷法規(guī)制唱片公司的壟斷，除去其簡(jiǎn)易模式帶來(lái)的便利，社會(huì)公眾需要更多地承擔(dān)反壟斷法適用所帶來(lái)的制度轉(zhuǎn)換成本?，F(xiàn)階段，我國(guó)音樂(lè)市場(chǎng)尚未成熟，翻唱翻錄現(xiàn)象紛繁，潛在利益尤顯，沒(méi)有完善機(jī)制，音樂(lè)市場(chǎng)遭遇滅頂之災(zāi)絕非夸大其詞，如《2014年中國(guó)音樂(lè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展報(bào)告》顯示2013年中國(guó)實(shí)體唱片市場(chǎng)僅為數(shù)字音樂(lè)市場(chǎng)的1.5%，中國(guó)數(shù)字音樂(lè)的構(gòu)成和實(shí)體唱片的發(fā)展是非常畸形的。⑦參見“中文互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)資訊中心網(wǎng)站” http://www.199it.com/archives/290437.html 《2014年中國(guó)音樂(lè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展報(bào)告》，最后訪問(wèn)日期：2015年8月8日；參見最高人民法院民事判決書（2008）民提字第51號(hào)；九江市中級(jí)人民法院民事判決書（2005）九中民三初字第08號(hào)；本文所指“我國(guó)”非明確說(shuō)明僅屬中國(guó)大陸地區(qū)。因此，基于舊法錄音制品法定許可制度的沿用考慮，結(jié)合錄音制品法定許可在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)需求，著作權(quán)修改草案應(yīng)當(dāng)保留錄音制品的法定許可制度，只是在排斥期和付酬等具體操作上應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。

三、錄音制品法定許可的突圍路徑——著作權(quán)的功能分析

錄音制品法定許可有存在的必要性，但該制度該如何運(yùn)作，排斥期具體多久？付酬的主體、多寡、分配如何？解決這些問(wèn)題并非易事，而音樂(lè)產(chǎn)業(yè)畸形的構(gòu)成、發(fā)展與市場(chǎng)高額回報(bào)形成巨大反差，產(chǎn)業(yè)內(nèi)市場(chǎng)主體利益失衡，不免令人思考錄音制品及著作權(quán)本身。唯有追根溯源，回歸著作權(quán)的基本功能，才能為立法和實(shí)操確定方向。作品存在于市場(chǎng)，又獨(dú)立于市場(chǎng)。作者創(chuàng)作作品可基于精神追求，渴求一種“moral right”，在沒(méi)有著作權(quán)法的古代，《論語(yǔ)》《紅樓夢(mèng)》《金瓶梅》基于各人的“消遣”也能成為傳世經(jīng)典，沒(méi)有著作權(quán)法并不妨礙“作者”創(chuàng)作的激情和“作品”的出現(xiàn)。波斯納曾言，“在權(quán)利產(chǎn)生之前，就有很大數(shù)量（和質(zhì)量）的知識(shí)財(cái)產(chǎn)被生產(chǎn)出來(lái)，甚至在今天，即便這些權(quán)利不存在，大量的知識(shí)財(cái)產(chǎn)仍然被生產(chǎn)出來(lái)——有些知識(shí)財(cái)產(chǎn)的生產(chǎn)本來(lái)就不抱有獲取重大經(jīng)濟(jì)收益的希望，有些是因?yàn)槭艿戒N售以外方式的財(cái)政支持，……在知識(shí)財(cái)產(chǎn)創(chuàng)造的準(zhǔn)備階段，其是通過(guò)人們的隱私權(quán)和對(duì)物質(zhì)財(cái)產(chǎn)所享有的通常權(quán)利受到保護(hù)的”。⑧See Steve P.Calandrillo, An Economic Analysis of Intellectual Property Rights: Justification and Problems of Exclusive Rights, Incentives to Generate Information, and the Alternative of a Government-Run Reward System, 9 Fordham Intell.Pro.Media & Ent.J 301(1998), pp.316-322.創(chuàng)作作品除著作權(quán)保護(hù)之外，有公共基金、作者津貼的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償性替代選擇，⑨參見李雨峰：《著作權(quán)制度的反思與改組》，載《法學(xué)論壇》2008年第2期。也有個(gè)人滿足、贏得尊重以及占有開創(chuàng)者的優(yōu)勢(shì)等對(duì)純粹的經(jīng)濟(jì)利益的另一種替代。作品的產(chǎn)權(quán)化或著作權(quán)的正當(dāng)性一直為學(xué)界爭(zhēng)論不止，可能也將繼續(xù)進(jìn)行下去。

（一）著作權(quán)的功能重解

我國(guó)著作權(quán)以保護(hù)作者權(quán)為核心，⑩參見張玉敏著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2005年版，第79頁(yè)。兼顧作者主體之外其他主體的權(quán)利。作品本身含專有和公有之義，對(duì)作品的保護(hù)有對(duì)創(chuàng)作成分私有壟斷的一面，同時(shí)也有權(quán)利的限制或“使用者權(quán)”的公有領(lǐng)域之義，甚至涵括信息表達(dá)自由的憲政隱意。一味僅以鼓勵(lì)創(chuàng)造作為激勵(lì)機(jī)制，易給人形成僅賦壟斷專有權(quán)之義，而忽略公眾對(duì)不受保護(hù)信息自由使用的公共利益，事實(shí)上兩者都是利益衡平的兩端，不可偏頗。

除了鼓勵(lì)創(chuàng)造的激勵(lì)機(jī)制，著作權(quán)法正當(dāng)性有自然權(quán)利說(shuō)、人格權(quán)說(shuō)，自然權(quán)利說(shuō)和人格權(quán)說(shuō)只能論證主體成為權(quán)利人具有正當(dāng)性，但是無(wú)法論證“為何要在此外物之上設(shè)權(quán)”。[11]參見李?。骸吨R(shí)產(chǎn)權(quán)法基本功能之重解》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第7期。財(cái)產(chǎn)權(quán)是社會(huì)關(guān)系的反映，自然權(quán)利說(shuō)的勞動(dòng)理論僅解釋“人與作品”的關(guān)系，沒(méi)有揭示“人與人”的關(guān)系，只有勞動(dòng)者之外的其他人認(rèn)可在勞動(dòng)成果上設(shè)權(quán)時(shí)，財(cái)產(chǎn)關(guān)系才能成立。[12]參見李琛著：《著作權(quán)基本理論批判》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第7頁(yè)。勞動(dòng)說(shuō)在獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)成作品的要因判斷時(shí)，顯得蒼白無(wú)力，且不說(shuō)獨(dú)創(chuàng)性判斷的主觀性，同樣都投入勞動(dòng)，何種情況沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)，為何不保護(hù)無(wú)獨(dú)創(chuàng)的勞動(dòng)？人格權(quán)說(shuō)追溯到黑格爾“財(cái)產(chǎn)即人格”，但這種起源于手工業(yè)者和農(nóng)民經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域的理論，僅作為一種解讀，無(wú)法在工業(yè)社會(huì)中形成社會(huì)共識(shí)。至少如職務(wù)作品、電影作品、受托作品，未完全體現(xiàn)作者本人的思想與情感。在后現(xiàn)代主義視角下，“作者已死”，作品中作者傳達(dá)情感已經(jīng)不重要，真正的作品是讀者理解的作品。[13]參見張玉敏、曹博：《論作品的獨(dú)創(chuàng)性——以滑稽模仿和后現(xiàn)代為視角》，載《法學(xué)雜志》2011年第4期。

就著作權(quán)的歷史而言，1709年第一部著作權(quán)法《安妮法》因出版商為獲取壟斷的特權(quán)而產(chǎn)生，著作權(quán)問(wèn)題從本質(zhì)上講，是兩個(gè)售書商群體之間的商業(yè)斗爭(zhēng)。[14]See Mark Rose, Author and Owners: The Invention of Copyright, Harvard University Press, 1993, p.4; 參見李雨峰：《中國(guó)著作權(quán)法：原理與材料》，華中科技大學(xué)出版社2014年版，第13頁(yè)。因此，從特權(quán)到私權(quán)，寫者到作者的轉(zhuǎn)變，不完全是權(quán)利意識(shí)的自省，也不是“鼓勵(lì)創(chuàng)造”的制度功能，更重要的是市場(chǎng)主體基于市場(chǎng)利益的搶奪，而現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)更主要是維護(hù)市場(chǎng)先占利益的獲取，在制度上有必要設(shè)置一道明晰的界限，維護(hù)創(chuàng)造者與非創(chuàng)造者之間成本與利益的平衡。[15]參見［日］田村善之：《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，周超、李雨峰等譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第9-26頁(yè)。恰相反，作為天賦人權(quán)發(fā)源地的英美法系，在版權(quán)體系中唯獨(dú)對(duì)“作品及人格”失語(yǔ)，沒(méi)有規(guī)定著作人格權(quán)。

我們?cè)诶斫狻⒔忉屩鳈?quán)時(shí)，不能按照自己的主觀意識(shí)、主流觀點(diǎn)先入為主的進(jìn)行判斷，遵循某一現(xiàn)象或理論的實(shí)際存在反推論證其合理性，這違反邏輯論證和歷史演繹方法。鼓勵(lì)創(chuàng)作的功利實(shí)用主義，它通過(guò)比較是否賦予作品產(chǎn)權(quán)的結(jié)果反推激勵(lì)機(jī)制的正當(dāng)性，這種結(jié)果導(dǎo)向方式不是正常邏輯的思維方式，無(wú)法統(tǒng)轄著作權(quán)體系中的諸如雇員、電影參與人、受托人等實(shí)際創(chuàng)作人，選擇性地把“鼓勵(lì)創(chuàng)造”的客觀效果表述為著作權(quán)的基本功能有失偏頗，顛倒因果。法律是第二性的，市場(chǎng)有自我調(diào)節(jié)的功能，如田村善之先生所說(shuō)，“在市場(chǎng)上事實(shí)存在的市場(chǎng)先占利益是開發(fā)新式商業(yè)行為的激勵(lì)機(jī)制，沒(méi)有必要通過(guò)法律對(duì)此種免費(fèi)搭車行為進(jìn)行特別規(guī)定……只有在例外的情況下，才可能存在法律規(guī)制的方法，即事實(shí)上的激勵(lì)機(jī)制本身不能發(fā)揮自律性功能時(shí)，需要通過(guò)法律手段來(lái)恢復(fù)其自律性作用”。[16]參見田村善之著：《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，周超、李玉峰、李希同譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第24-34頁(yè)。創(chuàng)作是人的天性，是自發(fā)的、非有意的，即與生俱來(lái)。沒(méi)有激勵(lì)，人也會(huì)創(chuàng)造，沒(méi)有法律激勵(lì)機(jī)制，人類自古也發(fā)明不斷。只強(qiáng)調(diào)作者一方的“創(chuàng)造”權(quán)利是不應(yīng)該的，鼓勵(lì)創(chuàng)造激勵(lì)機(jī)制不符合市場(chǎng)實(shí)踐和著作權(quán)本身的邏輯演繹，容易造成僅強(qiáng)調(diào)一方壟斷而忽視自由信息表達(dá)的假象，而這種誤解阻礙信息自由和資源共享。所以，基于與物權(quán)相同的秩序、安定等價(jià)值追求，著作權(quán)的基本功能不是鼓勵(lì)創(chuàng)作，而是合理分配、調(diào)節(jié)市場(chǎng)主體對(duì)創(chuàng)作或傳播所付投資的利益。著作權(quán)法是通過(guò)權(quán)力配置來(lái)規(guī)制對(duì)信息生成與傳播的投資，從而推動(dòng)作品的市場(chǎng)化，而非激勵(lì)生產(chǎn)與傳播行為本身，鼓勵(lì)創(chuàng)造僅是客觀效果之一。

（二）著作權(quán)與產(chǎn)業(yè)驅(qū)動(dòng)

copyright詞源解釋，英美法系為版權(quán)，涵蓋投資的公司、法人可以成為作者。著作權(quán)保護(hù)的信息包括創(chuàng)作者或投資者賦予的附加值，該附加值既包含創(chuàng)作者的創(chuàng)作成本，也包含投資者付出的傳播成本。[17]參見熊琦：《著作權(quán)激勵(lì)機(jī)制的法律構(gòu)造》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第1-17頁(yè)。在產(chǎn)權(quán)制度下，私人將信息生產(chǎn)與信息傳播作為一個(gè)整體來(lái)考量，嚴(yán)格根據(jù)價(jià)格信號(hào)反應(yīng)的供求變化來(lái)調(diào)整信息生產(chǎn)的方向和規(guī)模。而政府或其他非盈利機(jī)構(gòu)來(lái)替代私人進(jìn)行信息生產(chǎn)或傳播的設(shè)計(jì)，容易導(dǎo)致信息生產(chǎn)與傳播的割裂，不能及時(shí)反應(yīng)市場(chǎng)規(guī)律。

作品存在于市場(chǎng)，作為社會(huì)的私人主體，其行為模式與結(jié)果受到市場(chǎng)的影響。著作權(quán)是一種特殊的財(cái)產(chǎn)權(quán)，[18]劉春田、李琛認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本性是財(cái)產(chǎn)權(quán)，人格權(quán)滲入其中純屬偶然。參見劉春田：《知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)辨析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2003年第4期；李琛：《質(zhì)疑知識(shí)產(chǎn)權(quán)之“人格財(cái)產(chǎn)一體性”》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第2期。英美國(guó)家更傾向于把唱片、廣播節(jié)目等稱為“由企業(yè)創(chuàng)作的作品”，除復(fù)制權(quán)、傳播權(quán)、演繹權(quán)等經(jīng)濟(jì)性權(quán)利之外，其傳統(tǒng)的精神權(quán)利如署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)具有特殊的財(cái)產(chǎn)性特征，署名權(quán)是對(duì)作品的占有權(quán)，發(fā)表權(quán)即使用權(quán)，修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)即特殊的處分權(quán)。[19]參見楊延超：《作品精神權(quán)利論》，法律出版社2007年版，第163-169頁(yè)。前著作權(quán)法時(shí)代的“作品”并非現(xiàn)代著作權(quán)法嚴(yán)格意義上的作品，盡管創(chuàng)作作品不排除非經(jīng)濟(jì)性利益的個(gè)人需求，但存在于市場(chǎng)上的作品才有法律調(diào)節(jié)的必要，而且在交易成本不為零的情況下，傳播者、消費(fèi)者乃至作者能夠獲得外部性內(nèi)部化，一部分可以轉(zhuǎn)化為市場(chǎng)主體的評(píng)價(jià)，最后或多或少關(guān)涉市場(chǎng)利益，使基于個(gè)人消遣而創(chuàng)作的作品多少受市場(chǎng)要素的影響，成為市場(chǎng)分配、調(diào)節(jié)的客體。從歷史上看，著作權(quán)的變革與發(fā)展，無(wú)不是經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)的結(jié)果，這種利益的驅(qū)動(dòng)者并非作者而是出版商等主體，是出版商等市場(chǎng)主體為了產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，一步步在推進(jìn)著作權(quán)法的變革。

市場(chǎng)實(shí)踐有資源優(yōu)化的自主性、自發(fā)性，作為分配、調(diào)節(jié)市場(chǎng)利益的著作權(quán)，創(chuàng)作作品及其權(quán)利的實(shí)施者應(yīng)是私人，而非國(guó)家[20]我們尊重市場(chǎng)主體在市場(chǎng)上的一切自由活動(dòng)，反對(duì)法律違背創(chuàng)作規(guī)律和市場(chǎng)原則隨意設(shè)定門檻，反對(duì)國(guó)家的過(guò)度介入而扼殺新技術(shù)新模式的發(fā)展。但在著作權(quán)信息自由的語(yǔ)境下，各人作為創(chuàng)作鏈上的一部分，只考慮著作權(quán)的私人成本而回避權(quán)利的社會(huì)成本，會(huì)損害社會(huì)的整理福利，所以當(dāng)“經(jīng)濟(jì)人”過(guò)分追求最大化私人利益損害社會(huì)整體福利時(shí)，著作權(quán)及國(guó)家才有規(guī)制的必要。。。我國(guó)著作權(quán)立法采取行為立法＋作品立法的混合模式，反映了立法者的一種形式理性，可以預(yù)測(cè)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中發(fā)生的一切現(xiàn)象。[21]參見李雨峰著：《中國(guó)著作權(quán)法：原理與材料》，華中科技大學(xué)出版社2014年版，第94頁(yè)。然而政府驅(qū)動(dòng)下自上而下的戰(zhàn)略體系的“完善”卻忽視了市場(chǎng)主體的本質(zhì)需求和關(guān)鍵的投資欲望。這些投資利益的市場(chǎng)主體非常廣泛，利益需求復(fù)雜多樣，加上新技術(shù)背景下創(chuàng)作投資渠道多元化發(fā)展，間接所受影響的主體如消費(fèi)者及各行各業(yè)的主體，都可能是創(chuàng)作鏈中的投資者或者受益者。在此背景下，政府驅(qū)動(dòng)的立法，難免會(huì)忽略某些主體的利益需求，結(jié)果市場(chǎng)主體的投資及商業(yè)模式僅只能在法律的夾縫中生存，產(chǎn)業(yè)發(fā)展和制度創(chuàng)新受阻。相反，同樣作為東方文化古國(guó)，日本戰(zhàn)后迅速崛起，其經(jīng)濟(jì)實(shí)力加強(qiáng)同時(shí)軟實(shí)力提升對(duì)我國(guó)有重要的借鑒意義。日本文化軟實(shí)力的前提條件是以市場(chǎng)為導(dǎo)向的商業(yè)化運(yùn)作，將其特色本國(guó)文化和全球流行文化本土化并迅速產(chǎn)業(yè)化銷往他國(guó)。其生產(chǎn)與傳播主體發(fā)揮了舉足輕重的作用，且基于個(gè)體市場(chǎng)主體私人合制形成的行業(yè)協(xié)會(huì)非常發(fā)達(dá)，在制定行業(yè)規(guī)則、審查文化產(chǎn)品、維護(hù)成員利益方面起到政府難以替代的作用，而政府僅僅只是文化產(chǎn)業(yè)的引導(dǎo)、支持和保護(hù)者。[22]參見孫承著：《日本軟實(shí)力研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第106頁(yè)。因此，產(chǎn)業(yè)驅(qū)動(dòng)下的著作權(quán)法更能體現(xiàn)市場(chǎng)主體的需求，通過(guò)自下而上的適當(dāng)權(quán)利配置能夠?qū)崿F(xiàn)不同主體的利益需求，而錄音制品的運(yùn)行機(jī)制的確定，需要根據(jù)創(chuàng)作者、傳播者、使用者乃至其他市場(chǎng)主體的利益需求，結(jié)合技術(shù)發(fā)展和產(chǎn)業(yè)驅(qū)動(dòng)，達(dá)到利益平衡。

四、錄音制品法定許可的出路

錄音制品存在于市場(chǎng)，是作詞者、作曲者、錄制者，乃至新技術(shù)傳播者等市場(chǎng)主體的投資產(chǎn)出，其錄音制品的形成包含多元主體，涵蓋多元利益。錄音制品法定許可的具體運(yùn)行應(yīng)當(dāng)充分尊重市場(chǎng)主體的意愿，合理配置各市場(chǎng)主體創(chuàng)作、傳播的投資利益。

著作權(quán)法修改草案一稿三個(gè)月的排斥期招致了音樂(lè)界的強(qiáng)烈反響。在傳統(tǒng)電視臺(tái)、電臺(tái)影響漸微的大背景下，各網(wǎng)絡(luò)榜、APP軟件、音樂(lè)播放器多元競(jìng)爭(zhēng)，三個(gè)月僅僅是錄音制品的進(jìn)入市場(chǎng)的初期，處于砸錢推廣的階段，成本難以回收或者回報(bào)比唱片時(shí)代相去甚遠(yuǎn)。毋庸置疑，從一個(gè)原創(chuàng)音樂(lè)作品產(chǎn)生到組織歌手演唱、樂(lè)隊(duì)演奏再錄音錄制，最后到發(fā)行、推廣再到流行并為市場(chǎng)接受，這個(gè)過(guò)程可能眾多人力、物力、財(cái)力、智力的投入，不管是作者還是錄音制作者都花費(fèi)了巨大的創(chuàng)造性勞動(dòng)。作者獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)不言而喻，但一首簡(jiǎn)單音樂(lè)作品可基于錄音制作者、表演者的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)或非創(chuàng)造性個(gè)性表達(dá)而產(chǎn)生原作者難以想象的美學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)功能。美國(guó)采用的是六個(gè)月的絕對(duì)排斥期，雖然我國(guó)音樂(lè)產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式不同于美國(guó)，但我國(guó)創(chuàng)作水平、錄制技術(shù)有待提高，且唱片市場(chǎng)或數(shù)字音樂(lè)市場(chǎng)更待成熟，三個(gè)月排斥期太短，建議六到十二個(gè)月，具體期限應(yīng)當(dāng)充分尊重音樂(lè)創(chuàng)作者、錄音制作者甚至傳播者產(chǎn)業(yè)界代表的利益，充分調(diào)研并討論后確定。

其他錄音制作者雖在一定期限后無(wú)需經(jīng)著作權(quán)人的許可即可合法錄制，但需要支付一定報(bào)酬。而該報(bào)酬的收取主體、報(bào)酬的確定、報(bào)酬分配有難度但有現(xiàn)實(shí)意義。隨著作品利用方式多樣化，作品權(quán)利范圍不斷擴(kuò)張，特別是互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)的推陳出新，著作權(quán)人親自處理作品使用和保護(hù)恐有困難，著作權(quán)集體管理組織成為作品權(quán)利利用與保護(hù)的“代言人”。本來(lái)首次錄制或其他錄制者錄制都應(yīng)該向著作權(quán)人支付報(bào)酬，但基于優(yōu)化資源的效率考量，著作權(quán)集體管理組織可統(tǒng)一收取。只是著作權(quán)集體管理組織應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)人權(quán)利的最大化行為者，本質(zhì)應(yīng)屬私人合作機(jī)制，以經(jīng)濟(jì)人的方式實(shí)現(xiàn)權(quán)利人利益的最大化。集體管理組織實(shí)現(xiàn)利益即使在國(guó)外也并不是一件容易的事，但通過(guò)引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，產(chǎn)業(yè)界以私人合作機(jī)制形成有充分競(jìng)爭(zhēng)的多個(gè)管理組織，對(duì)于集體管理組織的科學(xué)管理體系構(gòu)建、機(jī)制運(yùn)作、著作權(quán)人權(quán)利實(shí)現(xiàn)有利無(wú)害。這種制度轉(zhuǎn)換本身純屬私人之間的意思結(jié)合，交易成本的付出能夠在重復(fù)博弈中因競(jìng)爭(zhēng)引入讓整個(gè)音樂(lè)市場(chǎng)的外部性內(nèi)部化。

美國(guó)專門成立一個(gè)機(jī)構(gòu)來(lái)確定法定許可報(bào)酬的數(shù)額，但從1976年的“版權(quán)使用法庭”到1993年的“版權(quán)使用費(fèi)仲裁庭”再到2004年“版權(quán)使用費(fèi)法官”，[23]參見李明德著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第二版）》，法律出版社2014年版，第331頁(yè)。都未給版稅報(bào)酬給予一個(gè)確定并令人滿意的結(jié)果。我國(guó)自1993年8月公布的《錄音法定許可付酬標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》第2條規(guī)定付酬計(jì)算公式為“錄音制品批發(fā)價(jià)×版稅率×錄音制品發(fā)行數(shù)”[24]《暫行規(guī)定》第3條規(guī)定“錄制發(fā)行錄音制品付酬標(biāo)準(zhǔn)為：不含文字的純音樂(lè)作品版稅率為35%；歌曲、歌劇作品版稅率為35%,其中音樂(lè)部分占版稅所得60%，文字部分占版稅所得40%；純文字作品（含外國(guó)文字）版稅率為3%；國(guó)家機(jī)關(guān)通過(guò)行政措施保障發(fā)行的錄音制品（如教材）版稅率為15%?！?，21年之前的付酬標(biāo)準(zhǔn)到如今已然無(wú)法適用，至少唱片公司現(xiàn)在有的以EP數(shù)字發(fā)行的方式取代過(guò)去專輯錄制和實(shí)體銷售的方式，所以付酬標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有所變化。申言之，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，數(shù)字音樂(lè)的普遍實(shí)現(xiàn)，唱片公司不僅僅從錄音制品發(fā)行上獲得直接利益，基于轉(zhuǎn)載發(fā)行、點(diǎn)擊下載、廣告等方式，諸如電商推廣、賽事舉辦、論壇召集等營(yíng)業(yè)主體可因數(shù)字音樂(lè)的利用獲得間接利益。因此付酬標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)算應(yīng)當(dāng)靈活，隨產(chǎn)業(yè)模式、技術(shù)更新而不斷變化，需考量多元化模式及眾多的獲利因子，參照計(jì)算期刊轉(zhuǎn)載的方式，根據(jù)點(diǎn)擊、下載、轉(zhuǎn)載等因素形成一個(gè)關(guān)涉直接收入和間接收入的補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)及實(shí)施細(xì)則，[25]參見張耕、黃細(xì)江：《略論云計(jì)算環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)雜志》2013年第1期。這種模式并非沒(méi)有可行性或操作性。計(jì)算機(jī)工程師結(jié)合多元化的獲利因子，通過(guò)程序編碼形成補(bǔ)償金計(jì)算機(jī)程序，各營(yíng)業(yè)主體注冊(cè)和驗(yàn)證使用補(bǔ)償金程序及與該程序相關(guān)的正版化數(shù)字音樂(lè)。這種補(bǔ)償金的計(jì)算機(jī)程序通過(guò)板塊歸類、錄制標(biāo)注和上傳、下載類型化，可詳細(xì)計(jì)算音樂(lè)作品、錄制作品的總利用數(shù)量及獲利情況，不過(guò)這種客觀的程序代碼需要區(qū)別投資性的商業(yè)錄制和合理使用?，F(xiàn)實(shí)中廣播、交互式或非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播錄音制品絕大部分已實(shí)現(xiàn)數(shù)字化，若限定獲取正版音樂(lè)作品或錄制制品的注冊(cè)途徑，廣播組織、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商二次使用音樂(lè)作品或錄音制品，集體管理組織可以依據(jù)客觀量化的數(shù)據(jù)，分析著作權(quán)人、錄音制作者、表演者的各自貢獻(xiàn)，依此對(duì)其給予相應(yīng)報(bào)酬。[26]傳統(tǒng)傳播方式的非數(shù)字音樂(lè)的報(bào)酬可參照數(shù)字音樂(lè)的補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)施細(xì)則更加簡(jiǎn)便地計(jì)算。注冊(cè)制補(bǔ)償金不僅可以避免著作權(quán)人、錄音制作者、表演者各自主張報(bào)酬的混亂局面，還可以解決孤兒作品的難題，更能夠在海量的作品利用中盡可能準(zhǔn)確地按照成本—收益模型分配利益，實(shí)現(xiàn)效率。而關(guān)鍵的補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)及其實(shí)施細(xì)則的制定與實(shí)施，不但需要法律人士，還需要包括音樂(lè)界、IT界等產(chǎn)業(yè)人才的共同努力、群策群力，才可形成一套完整的制度。

至此，著作權(quán)制度的建立不能如梁漱溟先生所說(shuō)的“在一般社會(huì)科學(xué)家們，當(dāng)其講倫理或講經(jīng)濟(jì)或講政法或講教育等各門學(xué)科時(shí)，亦從不注意有必要先求明確人類心理的那些問(wèn)題以為其學(xué)說(shuō)建好基礎(chǔ)，輒復(fù)各逞其臆想或假設(shè)的前提以從事”[27]參見梁漱溟著：《人心與人生》，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2005年版，第75頁(yè)。，錄音制品法定許可應(yīng)是多元市場(chǎng)主體及其利益分配的矛盾統(tǒng)一，不單單是鼓勵(lì)創(chuàng)造那么簡(jiǎn)單。

結(jié) 語(yǔ)

我們中國(guó)人習(xí)慣基于政府職位的等級(jí)差別，不習(xí)慣基于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的收入差別和以市場(chǎng)的邏輯思考問(wèn)題。[28]張維迎：《市場(chǎng)的邏輯》，上海人民出版社2014年版，第24頁(yè)。法律制定絕非一個(gè)化學(xué)實(shí)驗(yàn)的過(guò)程那么簡(jiǎn)單，如果說(shuō)法律形成的制度轉(zhuǎn)換成本巨大，制度外對(duì)文化、價(jià)值觀的巨大影響更是不容小覷。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的全球化進(jìn)程中，忽視市場(chǎng)導(dǎo)向的立法，著作權(quán)法即使邏輯圓滿也僅僅只是神龕上的一紙文書。呼吁錄音制品法定許可制度的修改，或許是產(chǎn)業(yè)界對(duì)修法的誤解，或許是特定利益主體的功利性吶喊，都是因?yàn)橹鳈?quán)功能錯(cuò)位導(dǎo)致政府驅(qū)動(dòng)的著作權(quán)修法忽略了某些市場(chǎng)主體利益所致。本文闡述錄音制品法定許可保留的必要性和可行性，并以著作權(quán)功能分析為線索，為了保護(hù)創(chuàng)造投入的市場(chǎng)先占利益，著作權(quán)當(dāng)且僅當(dāng)合理分配、調(diào)節(jié)市場(chǎng)主體包含創(chuàng)作者、傳播者等的投資利益時(shí)，其功能才得以真正發(fā)揮。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)全球化、一體化語(yǔ)境下，如何構(gòu)建中國(guó)特色的著作權(quán)制度，實(shí)現(xiàn)從移植到創(chuàng)新的轉(zhuǎn)變，著作權(quán)的功能修正，可以引導(dǎo)著作權(quán)法修改的思維轉(zhuǎn)變，即從政府驅(qū)動(dòng)立法向產(chǎn)業(yè)驅(qū)動(dòng)立法變化，使其成為整個(gè)行業(yè)內(nèi)市場(chǎng)主體或法官、律師、學(xué)者、技術(shù)人員關(guān)涉公益及私益方方面面的重大任務(wù)。[29]See Peter K.Yu, The Escalating Copyright War, 32 Hosfstra L.Rev.907(2004).