姚志偉 慎 凱

一、問題的提出

關(guān)鍵詞推廣服務又可稱為“競價排名”推廣服務，是一種以搜索引擎為工具的商業(yè)營銷模式，其具體模式是：推廣者對關(guān)鍵詞進行競價，使得其推廣結(jié)果可以出現(xiàn)在該關(guān)鍵詞搜索結(jié)果的頁面上，而該頁面顯示的信息與推廣者希望推廣的產(chǎn)品或服務相關(guān)。也就是當消費者搜索關(guān)鍵詞時，競價成功的推廣者的推廣信息就會出現(xiàn)在搜索結(jié)果的頁面。①通常會在自然搜索結(jié)果的上方，或者右側(cè)。可參見百度推廣的例子， http://e.baidu.com/faq/#，最后訪問日期：2015年4月5日。推廣者能否競價成功不僅取決于其對某個關(guān)鍵詞的出價，還取決于關(guān)鍵詞質(zhì)量等因素，如推廣信息與搜索關(guān)鍵詞之間的密切程度等。②例如百度推廣的規(guī)則是“推廣信息出現(xiàn)在何處，由出價和質(zhì)量度共同決定”，http://e.baidu.com/faq/#，最后訪問日期：2015年4月5日。

作為一種新的營銷模式，關(guān)鍵詞推廣與傳統(tǒng)推廣方式相比，具有明顯的優(yōu)勢，也在網(wǎng)絡營銷中占有極其重要的地位。雖然這一營銷模式在商業(yè)上獲得了巨大的成功，但也帶來了一些爭議，其中一個重要的爭議是商標侵權(quán)問題。近年來，關(guān)于關(guān)鍵詞推廣服務提供者在商標方面的義務，學術(shù)界和司法實務上有很多爭議。③這方面的詳細論述可參見宋亞輝：《競價排名服務中的網(wǎng)絡關(guān)鍵詞審查義務研究》，載《法學家》2013年第4期。但同時不可否認的是，司法案例上和企業(yè)實踐方面已經(jīng)出現(xiàn)了一些新的變化。例如，在審查義務方面，近兩年來，以百度為被告的案例中，法院普遍認為百度沒有主動的、事前的、全面的審查義務。在國外，以谷歌為代表的關(guān)鍵詞推廣服務者也調(diào)整了其關(guān)鍵詞推廣政策。本文旨在考察國內(nèi)外司法判決和相關(guān)企業(yè)政策的基礎(chǔ)上，對關(guān)鍵詞推廣服務提供者在商標侵權(quán)方面的義務做一個較系統(tǒng)的研討。

二、關(guān)鍵詞推廣中商標侵權(quán)的討論

（一）商標使用的討論

在傳統(tǒng)的商標侵權(quán)討論中，商標混淆是集中研討的問題，而對于商標使用的問題則相對關(guān)注較少。在傳統(tǒng)環(huán)境下，商標使用的問題相對比較簡單，因為商標通常是用于商品或服務上，或者廣告宣傳的媒介上，可以被用戶所感知。到了網(wǎng)絡環(huán)境下，商標使用的問題就復雜了，因為商標可以在用戶感知不到的方式下被使用，例如將商標作為一個網(wǎng)頁的內(nèi)碼使用，或者作為關(guān)鍵詞在推廣系統(tǒng)內(nèi)部使用。

正因為商標使用在網(wǎng)絡環(huán)境下復雜化了，因此需要討論的是，關(guān)鍵詞推廣中商標的使用，是否構(gòu)成商標法意義上的“使用”。④我國的商標法的通說認為，對他人商標的“商標法意義上的使用”是構(gòu)成商標侵權(quán)的必備要件，當然也存在不同意見，可參見何懷文：《“商標性使用”的法律效力》，載《浙江大學學報》（人文社會科學版）2014年第2期。在關(guān)鍵詞推廣中，商標會在兩個階段中被使用：第一，是將商標作為關(guān)鍵詞置于關(guān)鍵詞服務提供者的推廣系統(tǒng)中，這是一種內(nèi)部單純的機械式使用（以下稱為內(nèi)部使用）。第二，是將商標作為關(guān)鍵詞放置于搜索結(jié)果頁面的推廣標題、推廣信息（上述兩者可合稱為推廣鏈接），即外部使用。⑤按照商標使用理論，內(nèi)部使用屬于對于商標的隱形使用，外部使用屬于對于商標的顯性使用。

目前，關(guān)于關(guān)鍵詞商標使用的主要爭議集中在第一個階段，即商標作為關(guān)鍵詞的內(nèi)部使用，是否構(gòu)成“商標法意義上的使用”（以下簡稱為商標使用）⑥第二階段相對無爭議，因為這種使用是將商標置于消費者可感知的宣傳活動中，已經(jīng)可以被納入法律上的商標使用概念中。例如我國《商標法實施條例》第3條規(guī)定，將商標用于宣傳活動中，屬于商標使用。美國《蘭哈姆法》規(guī)定商標用于介紹商品或服務的廣告構(gòu)成商標使用。回溯商標使用的目的，是讓消費者能夠識別商品或服務的來源，第二階段的使用，已經(jīng)能夠讓消費者進行這種識別，因此，確實可以歸入商標使用的范圍內(nèi)。。當然，這個問題比較復雜，我們可以先看看域外的一些判例。

我國臺灣地區(qū)有兩個相關(guān)案例，其判決要旨十分清晰，即內(nèi)部使用不構(gòu)成商標使用。第一個案例是智慧財產(chǎn)法院2009年判決的“出一張嘴案”，法院認定，關(guān)鍵詞推廣內(nèi)容沒有將所爭商標作為商品或服務之營銷使用，消費者不會認為關(guān)鍵詞推廣的商品或服務是由商標所有人提供，因此“并非屬商標使用行為，從而并未構(gòu)成系爭商標權(quán)之侵害。”⑦臺灣智慧財產(chǎn)法院98年度民商上字第11號判決。2012年的“幸?？臻g案”中，智慧財產(chǎn)法院維持了“出一張嘴案”的判決邏輯。二審過程中，智慧財產(chǎn)法院更是強調(diào)商標的可識別性是商標使用的必備要件，商標作為關(guān)鍵詞在系統(tǒng)內(nèi)部使用，消費者無法接觸到，也就不具備可識別性，從而也就不構(gòu)成商標使用。⑧臺灣智慧財產(chǎn)法院101年度民商訴字第22號判決；臺灣智慧財產(chǎn)法院102年度民商上字第8號判決。

與臺灣地區(qū)相比，美國的情況則更為復雜些。在“Merck”案中，美國聯(lián)邦地方法院認為被告僅將商標用于啟動贊助商鏈接，而沒有用于商品或宣傳上，沒有起到指示商品來源的作用，僅為內(nèi)部性使用，不構(gòu)成商標法意義上的商標使用。⑨Merck & Co.,Inc.v.Mediplan Health Consulting,Inc.,425 F.Supp.2d 402,415(S.D.N.Y.2006).與“Merck”相類似的“Rescuecom”案中，法院的觀點出現(xiàn)反復，一審中，對于原告提出的商標內(nèi)在化使用會觸發(fā)競爭者推廣信息的訴由，聯(lián)邦地方法院明確提出，內(nèi)在化使用并不符合《蘭哈姆法》對商標使用的定義。同時，內(nèi)在化使用也無法被公眾所感知，法院將這種使用稱之為“非商標性使用”。⑩Rescuecom Corp.v.Google Inc.,456 F.Supp.2d 393,396.在二審中，聯(lián)邦第二巡回法院的觀點與一審法院立場相反，認為被告谷歌通過“Keywords Suggestion Tool”鼓勵他人購買涉案商標“Rescuecom”，谷歌的行為符合《蘭哈姆法》對商標使用的定義。由此，推翻一審判決，將案件發(fā)回重審。[11]Rescuecom Corp v.Google Inc., 562 F.3d 123, (2nd Cir.2009)）.該案發(fā)回重審后，原告Rescuecom撤訴。

歐洲法院在類似案件的立場上與美國聯(lián)邦第二巡回法院相反，在歐洲法院對著名的谷歌三案的裁決中，歐洲法院認為谷歌作為關(guān)鍵詞推廣服務提供者，在其內(nèi)部系統(tǒng)允許用戶購買他人商標做關(guān)鍵詞推廣的行為，看起來是將商標用于商業(yè)活動中，但是其并不符合《歐盟商標法指令》第五條規(guī)定的“商業(yè)性使用”定義。歐洲法院認為“商業(yè)性使用”意味著要把商標用于自身產(chǎn)品或服務的“商業(yè)溝通”中而非第三方的“商業(yè)溝通”中，其目的應是宣傳、推廣自身的產(chǎn)品或服務。在該案中，谷歌的關(guān)鍵詞推廣商業(yè)模式推廣的是第三方的產(chǎn)品和服務，因此不符合“商業(yè)性使用”的定義。[12]Judgment of the Court (Grand Chamber) of 23 March 2010.Google France SARL and Google Inc.v Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08), Google France SARL v Viaticum SA and Luteciel SARL (C-237/08) and Google France SARL v Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH)SARL and Others (C-238/08).

以上是對域外相關(guān)判決的簡要回顧，接下來看看國內(nèi)的相關(guān)司法判決情況。

首先是“費希爾、慧魚訴百度、美堅利”案（以下簡稱“慧魚案”），該案中北京法院明確提出在關(guān)鍵詞推廣系統(tǒng)中對商標的內(nèi)部性使用不構(gòu)成商標使用，判決書觀點如下：“美堅利公司……將相關(guān)文字設置為推廣鏈接的關(guān)鍵詞系在計算機系統(tǒng)內(nèi)部操作，并未直接將該詞作為商業(yè)標識向公眾展示，不會使公眾將其識別為區(qū)分商品來源的商標，不屬于商標性的使用?！盵13]北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第9416號民事判決書。

在“湯姆叔叔訴芬妮斯、百度案”（以下簡稱“湯姆叔叔案”）中，重慶法院所持觀點與北京法院有所不同。該案與慧魚案的不同之處在于，慧魚案的涉案商標僅用于關(guān)鍵詞推廣系統(tǒng)內(nèi)部，是純粹的內(nèi)部使用；而“湯姆叔叔案”中涉案商標不僅用于關(guān)鍵詞推廣系統(tǒng)內(nèi)部，而且也在搜索結(jié)果頁面的推廣鏈接標題中有呈現(xiàn)，也就是既有內(nèi)部使用，也有外部使用。[14]按照判決書提供的信息，推廣鏈接標題有：“湯姆叔叔修鞋皮美邇讓你永遠領(lǐng)先”、“湯姆叔叔修鞋——皮爾邇皮革護理連鎖機構(gòu)”，點擊該鏈接標題后即進入第一被告公司的網(wǎng)站。參見重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民初字第00430號民事判決書。重慶法院認為本案中對商標的使用是否構(gòu)成商標法意義上的商標使用，關(guān)鍵是看這個使用是否起到指示商品或服務來源的作用。作為同業(yè)競爭者的第一被告把具有一定知名度的原告商標作為搜索關(guān)鍵詞，使得原告商標和被告網(wǎng)頁之間產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)，隨著這種關(guān)聯(lián)在網(wǎng)絡上的固定長期使用，事實上產(chǎn)生了指示商品和服務來源的作用。最后，法院認為將商標用于關(guān)鍵詞推廣屬于在網(wǎng)絡中宣傳推廣商品或服務的活動，符合《商標法實施條例》第3條對商標使用的規(guī)定，因此是商標使用行為。[15]參見重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民初字第00430號民事判決書；重慶市高級人民法院（2013）渝高法民終字第00241號民事判決書。

如何解讀這兩個看上去判決要旨存在顯著差異的判決呢？

第一，“湯姆叔叔案”的判決是否就說明重慶法院認為商標在關(guān)鍵詞推廣系統(tǒng)中的內(nèi)部使用構(gòu)成商標使用呢？本文認為未必，因為判決書中并未明確這點。從該案事實來看，“湯姆叔叔案”第一被告對涉案商標的使用并非單純的內(nèi)部使用，也包括外部使用，即在推廣鏈接中的使用，一審判決中也強調(diào)了這點，并作為認定構(gòu)成商標使用的核心要件。[16]參見重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民初字第00430號民事判決書。也就是說，“湯姆叔叔案”中法院能夠認定商標使用，無疑是有商標的外部使用情節(jié)作為事實支撐的。事實上，該案中推廣鏈接中使用商標的事實，已經(jīng)足以讓法院做出商標使用的認定。

我們并不能從“湯姆叔叔”案的判決書中推論出，如果沒有外部使用的情節(jié)，僅僅內(nèi)部使用，就能被認定為商標使用。所以，本文認為不能僅從該案推論出重慶法院認為商標在關(guān)鍵詞推廣系統(tǒng)中的內(nèi)部使用構(gòu)成商標使用。

第二， 雖然商標內(nèi)部使用問題上，本文尚只發(fā)現(xiàn)“湯姆叔叔案”和“慧魚”案，但搜索的目光稍微放遠一點，可以找到相關(guān)的案例，即涉及字號內(nèi)部使用問題的案例——“四通訴百通案”，該案的判決邏輯與“慧魚”案是非常相似的。四通是原告的“字號”，原告認為被告允許他人以其字號進行關(guān)鍵詞推廣，侵犯了其合法權(quán)益，構(gòu)成不正當競爭。[17]參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3106號民事判決書。法院在判決書中認定，四通作為關(guān)鍵詞僅在后臺運行，并無前臺網(wǎng)頁搜索結(jié)果的顯示，不具有造成相關(guān)公眾混淆誤認的可能性，因此其他民事主體以四通作為關(guān)鍵詞競價不會對原告的權(quán)益造成侵害。[18]參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3106號民事判決書。

綜上，在關(guān)鍵詞的商標內(nèi)部使用問題上，無論是國內(nèi)還是域外司法實踐都存在一定爭議，但是主流的傾向都是認定商標的內(nèi)部使用不屬于商標使用?？赡苷侵髁饔^點認為內(nèi)部使用不構(gòu)成商標使用，關(guān)鍵詞推廣服務提供企業(yè)在商標政策方面也不對商標的內(nèi)部使用做限制或調(diào)查。[19]谷歌作為全球領(lǐng)先的關(guān)鍵詞推廣服務提供者，其最新的商標政策為：“即使收到商標投訴，Google 也不會針對在關(guān)鍵詞中使用商標用語而發(fā)起調(diào)查或進行限制?！保ㄟ@里的關(guān)鍵詞使用即是指在推廣系統(tǒng)中使用，筆者注），參見https://support.google.com/adwordspolicy/answer/6118?hl=zh-Hans&ref_topic=1346940，最后訪問日期：2015年9月1日。

（二）商標混淆的討論

商標混淆是商標侵權(quán)的核心判斷標準，但是在關(guān)鍵詞商標侵權(quán)問題上，商標混淆的判斷也頗為復雜。雖然推廣者未經(jīng)授權(quán)使用商標，但是商標權(quán)人要證明發(fā)生混淆，存在很多實際困難。因為在這種情形下，消費者雖然在瀏覽檢索結(jié)果時，可能發(fā)生短暫的混淆，但進入推廣者網(wǎng)站后，往往能發(fā)現(xiàn)進入的網(wǎng)站并非權(quán)利人的網(wǎng)站，而能很快消除混淆。因此商標權(quán)人轉(zhuǎn)而尋求更容易維護權(quán)利的途徑，主張他人非授權(quán)使用商標造成“初始興趣混淆”。初始興趣混淆是一種售前混淆，指消費者在實際購買前對商品或服務的來源產(chǎn)生了混淆，但在購買時（售中）卻沒有發(fā)生混淆。

初始興趣混淆理論來源于美國法院的法官造法，但其應用并不多，[20]早期主要的兩個案例為“Steinway”案和“Mobile Oil”案，對該原則在這兩個案件中應用的介紹可見于溫妮·洪：《限制“初始興趣混淆”原則在關(guān)鍵詞廣告中之適用》，載萬洪、劉永沛主編：《伯克利科技與法律評論：美國知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例年度評論（2012）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第143-144頁。進入互聯(lián)網(wǎng)時代后，初始興趣混淆理論在網(wǎng)絡商標侵權(quán)領(lǐng)域得到了相對較多的應用?！癇rookfield”案是該理論在網(wǎng)絡商標領(lǐng)域的首次應用。該案中，被告網(wǎng)站將原告的商標作為其網(wǎng)址一部分以及網(wǎng)站元標簽使用。法院認為，雖然消費者沒有在決定購買時產(chǎn)生混淆，但消費者在用原告商標檢索過程中，通過點擊推廣鏈接被誘導到被告網(wǎng)站，導致了消費者興趣的轉(zhuǎn)移。在這個過程中，被告不正當?shù)孬@取了來源于原告商譽的利益。所以，法院認為被告構(gòu)成初始興趣混淆，從而構(gòu)成商標侵權(quán)。[21]Brookfield Comm'ns, Inc.v.W.Coast Entm't Corp., 174 F.3d 1036 (9th Cir.1999).接下來的代表性案例有“Playboy”案，該案與“Brookfield”案一樣，上訴法院同為第九巡回法院，因此判決思路與“Brookfield” 案基本相同，都是肯定初始興趣混淆在網(wǎng)絡商標侵權(quán)案件中的適用。[22]Playboy Enters., Inc.v.Netscape Commc'ns Corp., 354 F.3d 1020(9th Cir.2004).

“Brookfield”案在美國學界和司法界產(chǎn)生了非常大的爭議，該案中法官Berzon的異議經(jīng)常得到引用。他認為用戶以原告的商標作為關(guān)鍵詞進行檢索，出來的是相關(guān)的多條搜索結(jié)果，而并不是直接跳轉(zhuǎn)到購買關(guān)鍵詞推廣者（即競爭對手）的網(wǎng)站，這樣很難說是會引起用戶產(chǎn)生實際混淆。在線下，將商標用于比較廣告中是合法的，這同樣可能導致消費者的興趣發(fā)生轉(zhuǎn)移，但并沒有被認為導致消費者混淆，因此，線上同樣也不能僅因消費者的興趣轉(zhuǎn)移就認定產(chǎn)生混淆。[23]同注釋[21] 。

在批評的聲音中，美國法院的思路已經(jīng)有所改變，特別是近年來美國法院在關(guān)鍵詞推廣商標侵權(quán)案例中，對于初始興趣混淆的觀點已經(jīng)有所變化。做出“Brookfield”案裁決的第九巡回法院，在2011年的“Network Automation”案中明確提出，[24]該案系關(guān)鍵詞推廣商標侵權(quán)案件，被告通過谷歌（Google）和必應(Bing)的關(guān)鍵詞推廣系統(tǒng)使用原告的商標做為關(guān)鍵詞進行推廣。要證明初始興趣混淆，僅有消費者的興趣轉(zhuǎn)移是不夠的，必須有明確證據(jù)證明實際混淆的存在，應該運用“Sleekcraft”案建立的混淆分析八要素來對該案中是否存在混淆進行檢驗，這與“Brookfield”案僅從消費者興趣轉(zhuǎn)移就推出初始興趣混淆的思路相比，無疑是巨大的進步。[25]Network Auto.v.Advanced Sys.Con, 638 F.3d 1137 (9th cir.2011).2013年的“1-800 CONTACTS”案也是典型的關(guān)鍵詞推廣中的商標侵權(quán)案例，該案中被告Lens.com（同時也是競爭對手），利用原告的商標在谷歌的關(guān)鍵詞推廣系統(tǒng)中進行推廣。第十巡回法院雖然表面上承認競爭對手利用他人商標進行推廣，有可能導致消費者產(chǎn)生初始興趣混淆，但提出了一個極高門檻的認定用戶產(chǎn)生混淆的標準——超過10%的用戶點擊廣告。該案中谷歌提交的證據(jù)顯示，僅有1.5%的用戶點擊了被告的網(wǎng)站以及不到1%的用戶點擊了被告的附屬網(wǎng)站。因此，第十巡回法院認為無法認定用戶產(chǎn)生了混淆，[26]1-800 Contacts, Inc.v.Lens.com, Inc., 722 F.3d 1229 (10th Cir.2013).有學者認為，第十巡回法院提出的10%的點擊率門檻是非常高的，高到事實上“殺死”了初始興趣混淆理論在關(guān)鍵詞推廣商標侵權(quán)案件中的適用，因為一個關(guān)鍵詞廣告能得到3%的點擊，已經(jīng)是一個“大新聞”了。[27]Eric Goldman：Tenth Circuit Kills the Initial Interest Confusion Doctrine-1-800 Contacts v.Lens.com，http://blog.ericgoldman.org/archives/2013/07/tenth_circuit_k.htm，最后訪問日期：2015年7月2日。

總體而言，美國司法上對于初始興趣混淆原則在網(wǎng)絡侵權(quán)案件，特別是關(guān)鍵詞商標侵權(quán)案件的適用上，并未達成一致。[28]對美國司法這方面判決更詳細的分析參見溫妮·洪：《限制“初始興趣混淆”原則在關(guān)鍵詞廣告中之適用》，載萬洪、劉永沛主編：《伯克利科技與法律評論：美國知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例年度評論（2012）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第143-144頁。但是考察商標法的立法目標，特別是美國《蘭哈姆法》的立法史可以發(fā)現(xiàn)，商標法既保護消費者，也保護商標權(quán)人。如果僅因為消費者的興趣轉(zhuǎn)移，沒有發(fā)生實際混淆，就成立初始興趣混淆，進而構(gòu)成侵權(quán)。這無疑保護了商標權(quán)人的利益，但限制了消費者的選擇。[29]關(guān)于初始興趣混淆理論與商標法立法目標沖突更詳細的論述可參見Berzon在Brookfield案中的異議書，同注21 。事實上，“對于初始興趣混淆”理論在關(guān)鍵詞推廣商標侵權(quán)案件中的應用，其他法域已有被明確否定的判決。上文提到的臺灣“幸?？臻g”案中，智慧財產(chǎn)法院在二審判決中明確指出，臺灣商標法認定商標混淆注重的是消費者交易時的實際混淆，僅發(fā)生“初始興趣混淆”情形，消費者在進入關(guān)鍵詞推廣者網(wǎng)站后沒有發(fā)生混淆，不能被認定為商標混淆。參見臺灣智慧財產(chǎn)法院102年度民商上字第8號判決。

綜上，考慮到商標法立法目標的平衡，初始興趣混淆理論在關(guān)鍵詞商標侵權(quán)案件中的適用應進行調(diào)整，傳統(tǒng)的混淆標準在此類案件中仍應堅持，不能因消費者短暫的興趣轉(zhuǎn)移就認定為侵權(quán)。如果認同這個結(jié)論，則可以做出如下推理：

第一，當商標僅以關(guān)鍵詞的形式在系統(tǒng)內(nèi)部使用，而在搜索結(jié)果頁中不展示，消費者最多產(chǎn)生短暫的興趣轉(zhuǎn)移，而不會產(chǎn)生實際混淆。

第二，商標即使在搜索結(jié)果頁面出現(xiàn)，即推廣鏈接中出現(xiàn)，也不能必然就認定構(gòu)成混淆。因為推廣者可以明確區(qū)分自己推廣的產(chǎn)品（或服務）和商標權(quán)人的產(chǎn)品（或服務），不誤導消費者。這里的混淆判斷仍然需要采用傳統(tǒng)的混淆判斷辦法進行。[30]除商標使用和商標混淆外，關(guān)于商標侵權(quán)還有一個討論維度是商標的合理使用，即使推廣者未經(jīng)授權(quán)使用他人商標，構(gòu)成商標使用和混淆，但仍可以采用合理使用的抗辯。當推廣者使用他人商標符合商標合理使用的要求時，不構(gòu)成商標侵權(quán)。谷歌的關(guān)鍵詞推廣政策在這方面做了特別的規(guī)定，即符合商標合理使用的情況下，允許推廣者將他人商標用于推廣信息中，谷歌最新的政策又做了微調(diào)，把可以合理使用的推廣者分為兩大類：代理商和信息類網(wǎng)站。https://support.google.com/adwordspolicy/answer/6118?hl=zh-Hans&ref_topic=1346940，最后訪問日期：2015年7月1日。

三、關(guān)鍵詞推廣服務提供者在商標問題上的義務[31]討論關(guān)鍵詞推廣服務提供者在商標侵權(quán)方面的義務和侵權(quán)責任，在我國現(xiàn)行法框架下，有一個非常重要的方面，即廣告法的規(guī)定對于關(guān)鍵詞推廣服務提供者義務和侵權(quán)責任的影響。鑒于該問題的復雜度，且相關(guān)法規(guī)（《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》）正在修訂過程中，同時考慮到文章篇幅，本文中暫不做探討，留待以后做專題研究。

關(guān)鍵詞推廣服務提供者的義務問題是關(guān)鍵詞商標侵權(quán)問題的核心所在，因為它是確定其侵權(quán)責任的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞推廣服務提供者在商標問題上的義務可以分為審查義務和注意義務。注意義務，按照民法學者的定義，是指“義務主體謹慎、小心地行為（作為或者不作為）而不使自己的行為給他人造成損害的義務?！盵32]屈茂輝：《論民法上的注意義務》，載《北方法學》2007年第1期。從這個概念出發(fā)，關(guān)鍵詞推廣服務提供者在商標侵權(quán)方面的注意義務可界定為：關(guān)鍵詞推廣服務提供者需謹慎、小心地行為（作為或者不作為），避免通過其系統(tǒng)推廣的信息侵犯他人商標權(quán)。

審查義務是指關(guān)鍵詞推廣服務提供者承擔主動、積極地采取行動，包括采取合理的措施，檢查推廣者的推廣信息是否侵犯他人商標權(quán)，并在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)時，采取必要制止措施的義務。相對而言，注意義務并不要求關(guān)鍵詞服務提供者采取積極地檢查行為，相反，它僅要求關(guān)鍵詞服務提供者在能夠或者應當發(fā)現(xiàn)侵權(quán)時，應及時制止侵權(quán)行為。

關(guān)鍵詞推廣服務本質(zhì)上是一個技術(shù)服務，關(guān)鍵詞推廣服務提供者是一個技術(shù)服務提供者的角色，屬于網(wǎng)絡服務提供者的一種。判斷一個網(wǎng)絡服務是否屬于技術(shù)服務，關(guān)鍵是看服務提供者是否有能力知道和控制其系統(tǒng)中的信息，是否在服務過程中處于一個技術(shù)性、中立性和被動性的地位。從關(guān)鍵詞推廣服務的流程來看，服務提供者提供的是一個推廣平臺，推廣者在平臺上自主選定關(guān)鍵詞、自主設置推廣標題、推廣信息和推廣網(wǎng)址、關(guān)鍵詞競價的價格。競價的過程，及競價成功后推廣的展示都是系統(tǒng)通過自動計算完成。同時，由于關(guān)鍵詞推廣的數(shù)量是海量，[33]按百度公司法律顧問在公開文獻中的披露，中國的某搜索引擎服務商，其系統(tǒng)中每日推廣者投放的推廣物料達到4500萬次，物料存量累計達到30.4億次，每小時有近25%的廣告主更新物料。參見陳晨、趙玉瑾：《互聯(lián)網(wǎng)+時代互聯(lián)網(wǎng)廣告審核責任的再思考》，http://unt.cssn.cn/fx/fx_jjfx/201508/t20150810_2113108.shtml，最后訪問日期：2015年8月21日。該文第一作者為百度公司法律顧問。所以關(guān)鍵詞推廣服務提供者對其系統(tǒng)中的信息一般情況下是無法知曉和控制的，其應屬于網(wǎng)絡服務提供者。這個邏輯在歐洲法院對谷歌法國三案的裁決中被確認，歐洲法院認為，雖然谷歌在關(guān)鍵詞推廣服務中收取了費用，但并不影響其可以享有歐盟《電子商務指令》第14條給予網(wǎng)絡服務提供者的免責（即宿主服務的避風港條款），只要谷歌在服務過程中是處于中立的地位，其服務是技術(shù)的、自動的和中立的。[34]同注釋[12] 。我國的司法實踐也同樣認可這個邏輯，如 “武漢回歸案”中，法院認為：“百度作為提供搜索服務的提供者，其提供的競價排名服務本質(zhì)上仍是搜索引擎服務?！盵35]北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第22956號民事判決書。其他認為關(guān)鍵詞推廣屬于信息檢索服務的類似判決還有“陳茂蓬案”[36]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海民初字第18071號民事判決書。、“沃力森案”[37]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2009）海民初字第26988號民事判決書。、“大眾搬場案”[38]參見上海市第二中級人民法院（2007）滬二中民五(知)初字第147號民事判決書。、“捷順案”、[39]參見深圳市中級人民法院（2011）深中法知民終字第651號?！八耐ò浮盵40]參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3106號民事判決書。。[41]至于認為關(guān)鍵詞推廣服務不屬于技術(shù)服務，而屬于廣告的司法判決，筆者只找到“港益訴谷歌案”和“盛世訴走秀、搜狗、達聞案”這二件，分部參見廣州市中級人民法院（2008）穗中法民三終字第119號民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院（2010）海民初字第23795號民事判決書。

明確了關(guān)鍵詞服務提供者的法律性質(zhì)后，對其義務可以做如下分析：

其一，關(guān)鍵詞推廣服務提供者沒有審查關(guān)鍵詞商標侵權(quán)的義務。關(guān)鍵詞服務提供者作為網(wǎng)絡服務提供者的一種，享有進入避風港的資格。可以進入避風港，意味著關(guān)鍵詞推廣服務提供者沒有審查關(guān)鍵詞商標侵權(quán)的義務。[42]網(wǎng)絡服務提供者沒有主動審查義務是國際通例。例如美國的《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）第512條（m）項規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者的責任限制不以其監(jiān)督網(wǎng)絡服務、主動搜尋設計侵權(quán)的事實為前提”，學界和司法界一般認為該款免除了服務提供者的審查義務。該原則為后續(xù)《歐盟電子商務指令》說繼承和明確，指令第15條明確規(guī)定網(wǎng)絡服務不承擔監(jiān)督的一般性義務，不應當要求主動收集信息表明違法活動的事實或情況的一般性義務。可供類比的是，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》其第8條2款規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者未對網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為主動進行審查的，人民法院不應據(jù)此認定其具有過錯?！?/p>

近些年來的司法實踐中，法院也傾向于認定關(guān)鍵詞服務提供者沒有審查義務，如“陳茂蓬案”中，法院認為：“百度公司向公眾提供搜索引擎服務，僅是網(wǎng)絡服務的提供者，其對網(wǎng)絡信息不具備編輯控制能力，對網(wǎng)絡信息的合法性沒有監(jiān)控義務，對被搜索到的信息內(nèi)容是否侵權(quán)無法承擔審查責任。”[43]北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海民初字第18071號民事判決書?！拔錆h回歸案”中，法院認為“百度作為提供搜索服務的提供者……因而其并無主動審查義務?！盵44]北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第22956號民事判決書。類似的觀點還能在“美麗漂漂案”[45]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2011）海民初字第10473號民事判決書。、“沃力森案”、[46]參見北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第2779號民事判決書?！敖蓓槹浮盵47]參見深圳市中級人民法院（2011）深中法知民終字第651號民事判決書。等案件中找到。[48]明確提及關(guān)鍵詞商標服務提供者具有商標審查義務的案例，筆者僅找到港益訴谷翔案和“大眾搬場案”，分別參見廣州市中級人民法院（2008）穗中法民三終字第119號民事判決書和上海市第二中級人民法院（2007）滬二中民五（知）初字第147號民事判決書。

其二、關(guān)鍵詞推廣服務提供者對關(guān)鍵詞的商標侵權(quán)問題應負注意義務，其注意義務標準是一般理性人標準。盡管關(guān)鍵詞服務提供者沒有審查義務，但他也必須盡到一般理性人的注意義務。如何判斷其是否盡到一般理性人的注意義務呢，一般性的規(guī)則是：關(guān)鍵詞推廣服務提供者已經(jīng)明知或者應知推廣者選擇的關(guān)鍵詞涉嫌侵權(quán)時，關(guān)鍵詞推廣服務提供者應當及時采取制止措施。

相對于明知而言，對應知的判斷比較復雜，在司法實踐中，法院傾向于認定，如果關(guān)鍵詞是具有極高知名度的馳名商標，可以推定服務提供者處于應知狀態(tài)，具有較高的注意義務，如在“美麗漂漂案”中，法院認為：“百度公司應以一個合理謹慎的理性人的標準，主動過濾和刪除涉及反動、淫穢等違反國家強制性法律規(guī)定的關(guān)鍵詞，主動注意和審核與具有極高知名度的馳名商標存在沖突的關(guān)鍵詞?！盵49]北京市海淀區(qū)人民法院（2011）海民初字第10473號民事判決書?！拔至ιV案”中法院所持觀點也幾乎完全相同。[50]參見深圳市中級人民法院（2010）一中民終字第2779號民事判決書。

法院對于此類案件中“應知”的標準掌握很嚴格，在“捷順案”中，原告的商標“捷順”是廣東省著名商標，法院認為僅在一定地域和行業(yè)內(nèi)具有知名度，達不到“具有極高知名度的馳名商標”要求。[51]參見深圳市中級人民法院（2011）深中法知民終字第651號民事判決書。

此外，按照避風港規(guī)則的要求，服務提供者還應提供給權(quán)利人進行侵權(quán)投訴的渠道，以便權(quán)利人能夠便捷地發(fā)出侵權(quán)通知。在“捷順案”中，法院認為百度已設置了多種投訴渠道，方便權(quán)利人實現(xiàn)事后救濟，這是百度盡到合理注意義務的表現(xiàn)。[52]參見深圳市中級人民法院（2011）深中法知民終字第651號民事判決書。

其三，關(guān)鍵詞推廣服務提供者注意義務的范圍是搜索結(jié)果頁面的推廣標題和推廣信息，對于關(guān)鍵詞的內(nèi)部使用，不負注意義務。

關(guān)鍵詞推廣服務提供者承擔注意義務的前提是，推廣者競價的關(guān)鍵詞可能造成商標侵權(quán)。正如前文所言，當推廣者以他人商標作為關(guān)鍵詞僅在內(nèi)部使用時，即不構(gòu)成商標使用，因此關(guān)鍵詞推廣服務提供者對于關(guān)鍵詞本身（即僅用于內(nèi)部使用的詞語）不負注意義務。

除了內(nèi)部使用外，推廣者也可能將他人商標用于外部，即搜索結(jié)果頁面，含推廣標題和推廣信息。正如前文所言，這些都構(gòu)成商標使用，也就意味著有商標侵權(quán)風險。因此，關(guān)鍵詞商標推廣服務提供者注意義務范圍要及于推廣標題、推廣信息。谷歌對于商標的審查正是采用這樣的做法，對推廣信息中的商標使用進行調(diào)查和限制。[53]https://support.google.com/adwordspolicy/answer/6118?hl=zh-Hans&ref_topic=1346940，最后訪問日期：2015年7月1日。

小 結(jié)

對關(guān)鍵詞推廣服務提供者在商標侵權(quán)方面的義務可以歸納為：關(guān)鍵詞推廣服務提供者不負有審查關(guān)鍵詞是否侵犯他人商標權(quán)的義務，但仍負有相關(guān)注意義務。從注意義務的范圍來看，其對商標在關(guān)鍵詞推廣系統(tǒng)內(nèi)部的使用不負注意義務；對商標在搜索結(jié)果頁面中推廣信息中的呈現(xiàn)，服務提供者應以一般理性人的標準，盡合理的注意義務，在明知或者應知關(guān)鍵詞的外部呈現(xiàn)會侵犯他人商標權(quán)時，應及時采取措施，制止侵權(quán)行為 。同時，其應提供便捷的投訴渠道，供權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)通知。當然，實踐中對這個問題的探索還未劃上句號，司法政策和企業(yè)政策也仍然有調(diào)整的空間，但無論如何調(diào)整，本文認為最重要的還是要回到商標法本身的立法宗旨，維持商標權(quán)人和消費者利益的平衡。