張 玲 王 果

我國(guó)《公司法》第27條只是籠統(tǒng)地規(guī)定，用貨幣估價(jià)并能夠依法轉(zhuǎn)讓的知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以作為非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一個(gè)涵蓋諸多具體權(quán)利的大家族，其中哪些可以出資，哪些不可以，尚需具體規(guī)范予以明確。專利使用權(quán)是否可以出資，學(xué)界對(duì)此有不同聲音①衣慶云：《專利申請(qǐng)權(quán)和專利使用權(quán)入股問(wèn)題探析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2000年第1期；劉春霖、安秀明：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用許可權(quán)資本化的理論思考》，載《河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第3期；李品娜：《專利使用權(quán)出資探討》，載《湖北科技學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期。。但是，一些地方已經(jīng)出臺(tái)政策性文件開(kāi)始運(yùn)作，并且，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了專利使用權(quán)出資的案例。因此，本文重點(diǎn)不再關(guān)注“能不能”出資，而是在認(rèn)可專利使用權(quán)可以出資的前提之下，進(jìn)一步探討“如何出資”的問(wèn)題。

一、專利使用權(quán)出資的立法規(guī)范及司法實(shí)務(wù)考察

在檢索到的專利使用權(quán)出資的文獻(xiàn)中，大多將重心放在專利使用權(quán)出資適格性的法理層面。但是，與之相比較，本文認(rèn)為，更應(yīng)該對(duì)具體法律依據(jù)以及司法實(shí)務(wù)中的案例進(jìn)行考察，以從中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，上升到理論層面分析后，提出具有可操作性的立法建議，設(shè)計(jì)具體的法律規(guī)則，從而使專利使用權(quán)出資制度得以不斷完善。

（一）專利使用權(quán)出資的立法規(guī)范考察

1.國(guó)家層面的法律規(guī)范對(duì)專利使用權(quán)出資沒(méi)有明確規(guī)定

我國(guó)公司立法對(duì)出資形式的規(guī)定采用列舉加排除式。該立法模式有一定優(yōu)勢(shì)，但也留下了諸多模糊地帶，專利使用權(quán)就處于該地帶。檢索我國(guó)法律數(shù)據(jù)庫(kù)可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是法律還是行政法規(guī)，在具體法條規(guī)定中，專利使用權(quán)既沒(méi)有在明確規(guī)定的可以出資形式之列，也沒(méi)有在明文禁止的出資形式之列。諸如《公司法》第27條、《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第16條、《公司登記管理?xiàng)l例》第14條，等等。

國(guó)務(wù)院以及部門(mén)規(guī)范性文件對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資以及科技成果轉(zhuǎn)化持積極引導(dǎo)和鼓勵(lì)的態(tài)度，但是，對(duì)專利使用權(quán)出資問(wèn)題，則既未明文支持，也沒(méi)直接否定。諸如，證監(jiān)會(huì)、科技部《關(guān)于支持科技成果出資入股確認(rèn)股權(quán)的指導(dǎo)意見(jiàn)》的通知（2012）、國(guó)家工商總局《關(guān)于充分發(fā)揮工商行政管理職能作用、鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的意見(jiàn)》（2012）、《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》（2008）、《注冊(cè)資本登記制度改革方案》（2014），等等。

2.地方層面的政策性文件確立了專利使用權(quán)出資的適格性

學(xué)界還在爭(zhēng)論專利使用權(quán)的適格性，國(guó)家法律也尚無(wú)明確規(guī)定，地方政府則先行一步，正式確立了專利使用權(quán)的可出資性。一是上海市工商局《關(guān)于積極支持企業(yè)創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)、轉(zhuǎn)型發(fā)展的若干意見(jiàn)》（2011）；二是浙江省舟山市定海區(qū)工商局為對(duì)接海洋綜合開(kāi)發(fā)試驗(yàn)區(qū)建設(shè)而推出的十項(xiàng)登記新政（2012）；三是湖南省科技廳、湖南省工商行政管理局、湖南省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于支持以專利使用權(quán)出資登記注冊(cè)公司的若干規(guī)定（試行）》（2014）。其中前兩個(gè)文件明確提出，要擴(kuò)大知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資范圍，開(kāi)展專利使用權(quán)、域名權(quán)等新類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資試點(diǎn)工作，但是并未進(jìn)一步規(guī)定專利使用權(quán)出資的具體規(guī)則。而湖南省在認(rèn)可專利使用權(quán)可以出資的同時(shí)，明確將出資的使用權(quán)類型限定為專利權(quán)人的獨(dú)占許可使用權(quán)，并規(guī)定專利使用權(quán)作價(jià)出資的入股比例不受限制。雖然這些地方性政策文件僅具有區(qū)域效力，但終于使專利使用權(quán)出資有了明確依據(jù)，推動(dòng)了專利技術(shù)成果的資本化、產(chǎn)業(yè)化，為在國(guó)家層面設(shè)計(jì)專利使用權(quán)出資制度提供了可供參考借鑒的范例。

（二）專利使用權(quán)出資的司法實(shí)務(wù)考察

專利使用權(quán)出資在公司立法中雖然沒(méi)有直接規(guī)定，但是，在司法實(shí)踐中，法院在處理與之相關(guān)的糾紛時(shí)，對(duì)專利使用權(quán)出資的效力基本上予以確認(rèn)。然而，案例顯示，當(dāng)事人關(guān)于專利使用權(quán)出資客體的約定模糊，專利使用權(quán)出資主體具有多元化的特征。

1.法院確認(rèn)專利使用權(quán)出資的效力

（1）判決認(rèn)定專利使用權(quán)出資有效

美國(guó)環(huán)球科技開(kāi)發(fā)股份有限公司訴北京橡果經(jīng)貿(mào)有限公司等確認(rèn)協(xié)議無(wú)效糾紛案中，法院認(rèn)定，萬(wàn)鈞開(kāi)發(fā)部作為氧立得公司出資方，將“氧氣發(fā)生器和氧氣發(fā)生劑的配方、專利使用權(quán)和商標(biāo)使用權(quán)進(jìn)行出資”的行為有效，氧立得公司在合營(yíng)期間依法享有的是技術(shù)工藝、配方、專利和商標(biāo)的使用權(quán)，并非所有權(quán)，在合營(yíng)期滿后萬(wàn)鈞開(kāi)發(fā)部有權(quán)依約收回該專利使用權(quán)。②北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2003）一中民初字第9658號(hào)。鄧某訴馮某股東出資糾紛案中，法院認(rèn)為，馮某以專利獨(dú)占許可使用方式作為技術(shù)出資，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，依法成立，合法有效，對(duì)雙方當(dāng)事人均具有法律約束力。③上海市黃浦區(qū)人民法院民事判決書(shū)（2011）黃民二（商）初字第97號(hào)。

（2）調(diào)解默認(rèn)專利使用權(quán)出資有效

在中國(guó)科學(xué)院山西煤炭化學(xué)研究所（山煤所）與陜西秦晉煤氣化工程設(shè)備有限公司（秦晉公司）專利權(quán)投資糾紛一案中，山煤所申請(qǐng)?jiān)賹彆r(shí)主張：涉案專利的實(shí)際價(jià)值、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告等均證明其用于投資的是專利技術(shù)的使用權(quán)，而非所有權(quán)。該案在法院主持下調(diào)解結(jié)案，雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商自愿達(dá)成協(xié)議：涉案專利仍然歸山煤所享有。秦晉公司今后對(duì)外許可技術(shù)時(shí)，涉及到許可使用山煤所專利的，需要經(jīng)過(guò)山煤所的授權(quán)。④最高人民法院民事調(diào)解書(shū)（2007）民三提字第1號(hào)。

（3）不以法無(wú)明文規(guī)定直接否定專利使用權(quán)出資的合法性

在李伏林與寧波康麥隆醫(yī)療器械有限公司股權(quán)確認(rèn)糾紛上訴案中，法院并沒(méi)有直接以“專利使用權(quán)不能出資”為由駁回李伏林的主張，而是認(rèn)為，康麥隆公司在工商機(jī)關(guān)備案的章程第10條載明，李伏林的出資方式為專利所有權(quán)，在公司成立后六個(gè)月內(nèi)依照有關(guān)規(guī)定辦理專利技術(shù)的過(guò)戶手續(xù)。對(duì)章程的這一約定，李伏林不予認(rèn)可，也未簽署公司章程，故其并未與其他股東就如何設(shè)立康麥隆公司達(dá)成合意，因而不具備成為該公司股東的條件。⑤浙江省寧波市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2011）浙甬商終字第62號(hào)。

2.當(dāng)事人關(guān)于專利使用權(quán)出資客體的約定模糊

關(guān)于專利使用權(quán)出資客體類型在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)作，我們通過(guò)考察發(fā)現(xiàn)，在司法案例中，當(dāng)事人的出資協(xié)議有的予以明確約定，有的未涉及。其中明確限定為獨(dú)占許可使用權(quán)的有：鄧某訴馮某股東出資糾紛案、李伏林與寧波康麥隆醫(yī)療器械有限公司股權(quán)確認(rèn)糾紛上訴案和寧波高凌通信技術(shù)有限公司與鄔志君等出資糾紛上訴案。限定為排他許可使用權(quán)的有：蘇州羅普斯金鋁業(yè)有限公司與溫州市鹿城裝潢材料公司專利侵權(quán)糾紛上訴案。限定為普通許可使用權(quán)的有：無(wú)錫先迪德寶電子有限公司與金德成專利實(shí)施許可合同糾紛上訴案和中國(guó)科學(xué)院山西煤炭化學(xué)研究所與陜西秦晉煤氣化工程設(shè)備有限公司專利權(quán)投資糾紛案。沒(méi)有明確約定使用權(quán)類型的有：陳某某等與鄭某某等股東出資糾紛上訴案、美國(guó)環(huán)球科技開(kāi)發(fā)股份有限公司訴北京橡果經(jīng)貿(mào)有限公司等確認(rèn)協(xié)議無(wú)效糾紛案、南方創(chuàng)業(yè)（北京）科技發(fā)展有限公司與孫啟明合伙協(xié)議糾紛上訴案和嘉興市佳惠畜禽食品有限公司訴嘉興市華經(jīng)科工貿(mào)有限公司股東出資糾紛案。

3.專利使用權(quán)出資主體多元化

在涉及專利使用權(quán)出資的實(shí)例中，出資人主要是專利權(quán)人，但也有被許可人。嘉興市佳惠畜禽食品有限公司訴嘉興市華經(jīng)科工貿(mào)有限公司股東出資糾紛案中⑥浙江省嘉興市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2010）浙嘉商終字第245號(hào)。，華經(jīng)公司與佳惠公司訂立的合作協(xié)議約定：華經(jīng)公司投入的專利技術(shù)系華經(jīng)公司從專利權(quán)人劉振銘處取得的專利使用權(quán)。

由于我國(guó)專利權(quán)包括三種：發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)，因而，出資人究竟是哪一類專利權(quán)人，應(yīng)該予以明確。但是，在檢索到的專利使用權(quán)出資實(shí)例中，大多使用籠統(tǒng)性的模糊表述，諸如“相關(guān)專利”、“專利技術(shù)”、“核心技術(shù)”、“專利技術(shù)使用權(quán)”、“專利使用權(quán)”、“涉案專利”、“無(wú)形資產(chǎn)”，等等，能夠明確專利權(quán)人類型的相對(duì)較少。當(dāng)事人對(duì)于出資人是發(fā)明專利權(quán)人還是實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人，并沒(méi)有作為一個(gè)重要問(wèn)題看待。

二、專利使用權(quán)出資的客體限于獨(dú)占許可使用權(quán)

在確認(rèn)專利使用權(quán)可以出資后，首先遇到的問(wèn)題是對(duì)專利使用權(quán)出資客體的使用權(quán)類型是否應(yīng)當(dāng)予以限制。對(duì)于該問(wèn)題，目前，在規(guī)范層面，規(guī)則不一；司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人的約定模糊；學(xué)界觀點(diǎn)仍有爭(zhēng)論。⑦袁曉東、李曉桃：《論我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)用益出資》，載《科學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理》2007年第8期。本文認(rèn)為：為了維持出資人和受資公司的利益平衡，基于不同許可使用類型的特點(diǎn)，立法應(yīng)采用干預(yù)主義模式，明確將專利使用權(quán)出資類型限定為獨(dú)占許可使用權(quán)。

（一）立法應(yīng)明確規(guī)定專利使用權(quán)出資的客體范圍

關(guān)于專利使用權(quán)出資客體的立法模式，各地做法不一：上海市和浙江省舟山市采自由主義，沒(méi)有對(duì)專利使用權(quán)出資做任何限定，允許當(dāng)事人自由約定；湖南省則采干預(yù)主義，嚴(yán)格限制專利使用權(quán)出資的類型。本文認(rèn)為，除了遵循公司法資本管制的傳統(tǒng)⑧由股東出資形成的公司資本，不僅構(gòu)成公司經(jīng)營(yíng)的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，也是對(duì)債權(quán)人利益的保障。因此，公司法對(duì)公司資本進(jìn)行法律約束，形成公司資本管制制度。其中，基于非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的估值難題，公司法對(duì)出資形式予以管制，宣布禁止某些形式的出資，列舉出限制清單。劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑》，載《法學(xué)研究》2014年第5期。之外，從法律規(guī)范應(yīng)具有指導(dǎo)性、可操作性、確定性要求考慮出發(fā)，采用干預(yù)主義的立法模式更為適宜，由法律明確限定出資類型，理由如下：

1.降低法律適用的制度成本

我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)用益出資因沒(méi)有明確法律規(guī)定而處于模糊狀態(tài)。這種模糊性和不確定性，使得準(zhǔn)備以知識(shí)產(chǎn)權(quán)用益出資設(shè)立公司的投資者經(jīng)常無(wú)所適從。概括的模糊式立法，雖然有利于最大限度地保障當(dāng)事人的意思自治，促進(jìn)專利使用權(quán)的資本化，但在缺乏法律基本規(guī)定的情況下，法律信息的不確定性反而增加了專利使用權(quán)出資的交易成本。額外的交易成本，往往會(huì)使當(dāng)事人在頗費(fèi)周折后不得不采用其他變通方法，甚至選擇放棄。制度的欠缺使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)用益出資在實(shí)踐中難以實(shí)施，遏制了人們以知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用權(quán)進(jìn)行投資的積極性。⑨袁曉東、李曉桃：《論我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)用益出資》，載《科學(xué)學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理》2007年第8期。

此外，專利使用權(quán)出資規(guī)范的模糊性，會(huì)導(dǎo)致各地區(qū)法律適用不統(tǒng)一。目前，在國(guó)家層面雖然沒(méi)有明確禁止專利使用權(quán)出資的規(guī)定，但是，某些地區(qū)卻出臺(tái)了禁止規(guī)范，或在實(shí)務(wù)操作中禁止專利使用權(quán)出資。1998年，深圳市人民政府令第78號(hào)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)技術(shù)成果入股管理辦法》第4條明確規(guī)定禁止專利使用權(quán)出資。李伏林與寧波康麥隆醫(yī)療器械有限公司股權(quán)確認(rèn)糾紛上訴案中，寧波市工商行政管理局慈溪分局主張不能以專利使用權(quán)出資，如需以專利技術(shù)出資，必須將專利權(quán)轉(zhuǎn)移到公司名下。致使李伏林以獨(dú)家使用權(quán)出資失敗，李伏林的股東資格最終未被法院認(rèn)可⑩浙江省寧波市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2011）浙甬商終字第62號(hào)。。

為了避免對(duì)法律規(guī)定的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生歧義，避免各地區(qū)法律適用不統(tǒng)一，法律應(yīng)采干預(yù)主義立法模式，明確規(guī)定可以出資的具體使用權(quán)類型。

2.避免不必要的糾紛

如果法律不規(guī)定具體出資的專利使用權(quán)類型，實(shí)務(wù)中當(dāng)事人因種種原因，諸如為了與法律規(guī)定保持一致，或是疏忽不考慮出資類型，也會(huì)在出資協(xié)議中僅載明以專利使用權(quán)作價(jià)出資，而不指明具體類型。前面對(duì)司法實(shí)務(wù)中的案例考察已經(jīng)顯示，出資協(xié)議中大多沒(méi)有約定使用權(quán)出資的具體類型。但是，出資協(xié)議中使用權(quán)類型不明確將對(duì)出資人以及受資公司帶來(lái)許多不確定，埋下糾紛的隱患。首先是價(jià)值評(píng)估的不確定。專利使用權(quán)的具體類型是價(jià)值評(píng)估的基礎(chǔ)，類型不明確也就難以進(jìn)行準(zhǔn)確的價(jià)值評(píng)估，難以確定出資價(jià)值或出資比例。其次，專利使用權(quán)出資后，出資人是否還可以與他人簽訂許可使用合同，受資公司是否可以與他人簽訂許可使用合同，這些問(wèn)題都無(wú)從解決。只有明確限定出資的專利使用權(quán)類型，上述問(wèn)題才能迎刃而解。

（二）普通許可使用權(quán)不宜出資

如果允許以普通許可使用權(quán)出資，則受資公司對(duì)出資人既不能約束其后續(xù)授權(quán)行為，也不能約束后續(xù)授權(quán)對(duì)象。由此會(huì)帶來(lái)以下問(wèn)題，使受資公司處于不利地位。因此，普通許可使用權(quán)不宜進(jìn)行出資。

1.后續(xù)授權(quán)導(dǎo)致出資專利使用權(quán)的評(píng)估價(jià)值降低

價(jià)值的可評(píng)估性，不僅要求出資標(biāo)的物能用貨幣進(jìn)行衡量，而且還要求能具體衡量出金額的大小。這既是保障公司資本確定、真實(shí)的要求，也是確定股東出資比例或金額的依據(jù)，而且還是以此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)清償公司債務(wù)時(shí)的依據(jù)。[11]金玄武著：《公司現(xiàn)物出資制度研究》，山東大學(xué)出版社2011年版，第51頁(yè)。普通許可使用權(quán)的價(jià)值雖然在出資時(shí)是可以評(píng)估的，但專利使用權(quán)的價(jià)值會(huì)隨著專利許可證數(shù)量的多少而有所變化，專利許可證數(shù)量是專利使用權(quán)價(jià)值評(píng)估的決定性因素。被許可人數(shù)量的增減與專利使用權(quán)價(jià)值的變動(dòng)是反向關(guān)系，后續(xù)授權(quán)導(dǎo)致的被許可人數(shù)量的增加也就意味著專利使用權(quán)價(jià)值的降低。由此，與公司注冊(cè)資本的維持性和不變性原則相背離，[12]艾小樂(lè)、胡改蓉：《試論專利權(quán)投資》，載《當(dāng)代法學(xué)》2003年第1期。所以，普通許可使用權(quán)在價(jià)值上的易變性，排除了其充當(dāng)非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的可能。

2.被許可人的數(shù)量增多影響公司的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值實(shí)現(xiàn)需要知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行，而這建立在權(quán)利持有者行使排他權(quán)的基礎(chǔ)上。[13]陳武：《權(quán)利不確定性與知識(shí)產(chǎn)權(quán)停止侵害請(qǐng)求權(quán)之限制》，載《中外法學(xué)》2011年第2期。專利使用權(quán)出資要實(shí)現(xiàn)公司目的框架內(nèi)的持續(xù)收益，必然也是通過(guò)專利技術(shù)實(shí)施的排他性來(lái)阻擊同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者。但普通許可使用權(quán)出資卻從兩個(gè)方面瓦解了專利技術(shù)對(duì)公司目的框架內(nèi)持續(xù)收益的能力：

（1）被許可人數(shù)過(guò)多會(huì)使受資公司失去技術(shù)優(yōu)勢(shì)

一項(xiàng)專利技術(shù)如果被大多數(shù)企業(yè)掌握，該專利就不會(huì)再有獲取利潤(rùn)的能力，它的價(jià)值將大大下降。[14]鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值評(píng)估中的法律問(wèn)題》，載《中國(guó)軟科學(xué)》1998年第4期。受資公司之所以愿意接受專利使用權(quán)出資，其目的在于期望憑借技術(shù)上的領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)獲得超額利潤(rùn)。當(dāng)專利多次授權(quán)后，實(shí)施專利技術(shù)就不再是行業(yè)領(lǐng)先的象征，受資公司接受使用權(quán)出資的目的也就被大打折扣。

（2）被許可人不確定會(huì)削弱受資公司的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)

受資公司可以依據(jù)《公司法》有關(guān)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定來(lái)構(gòu)筑出資人的市場(chǎng)進(jìn)入壁壘。但如果是以普通許可使用權(quán)出資，其所固有的非排他性將使受資公司不能再排除其他同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者。一是受資公司不能干預(yù)出資人后續(xù)授權(quán)許可的具體對(duì)象；二是出資人可以通過(guò)變相授權(quán)來(lái)規(guī)避競(jìng)業(yè)禁止、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定。當(dāng)專利權(quán)人的后續(xù)授權(quán)對(duì)象是受資公司的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者時(shí)，受資公司的專利產(chǎn)品市場(chǎng)份額將直接被瓜分。

（三）排他許可使用權(quán)不宜出資

排他許可使用方式意味著專利權(quán)人不能再與他人簽訂許可使用合同，所以，允許以排他許可使用權(quán)出資，不會(huì)出現(xiàn)上述普通許可使用權(quán)出資后因被許可人及其數(shù)量發(fā)生變化而產(chǎn)生的問(wèn)題，因而可以滿足非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的“價(jià)值的可評(píng)估性”和“實(shí)益性”要求。可是，在排他許可使用情形下，依據(jù)專利法規(guī)則，出資人還可以繼續(xù)實(shí)施專利技術(shù)，而公司法卻有競(jìng)業(yè)禁止、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定。從公司治理結(jié)構(gòu)角度，為了有效保護(hù)公司及其股東的利益，《公司法》第147條規(guī)定了公司董事等高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，即必須忠誠(chéng)地為公司的最大利益而服務(wù)，把保護(hù)公司的合法利益放在首位。作為忠實(shí)義務(wù)的一部分，《公司法》第148條規(guī)定了公司董事等高級(jí)管理人員的法定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，以尋求董事與公司之間的利益平衡。由此，專利法規(guī)則與公司法規(guī)則發(fā)生了沖突，且沖突的結(jié)果會(huì)造成出資人利益的損失。出資人以排他許可使用權(quán)出資，但受資公司在實(shí)際上卻獲得了與獨(dú)占許可使用權(quán)出資等同的效力。受制于公司法競(jìng)業(yè)禁止和同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定，出資人依據(jù)專利法排他許可規(guī)則享有的繼續(xù)實(shí)施專利的權(quán)利，在出資期限內(nèi)不能在受資公司業(yè)務(wù)的相同領(lǐng)域內(nèi)行使。但是，專利使用權(quán)在出資時(shí)進(jìn)行的價(jià)值評(píng)估，卻是以排他許可使用權(quán)作為基礎(chǔ)。如此，出資人實(shí)質(zhì)以獨(dú)占許可使用權(quán)出資，但在出資比例和股權(quán)回報(bào)上得到的卻是排他許可使用權(quán)價(jià)值評(píng)估的對(duì)價(jià)。因此，若允許以排他許可使用權(quán)出資，將使出資人在投入——收益上利益失衡。所以，為了協(xié)調(diào)專利法與公司法的規(guī)定，也為了平衡專利使用權(quán)出資人與受資公司之間的利益，立法應(yīng)排除以排他許可使用權(quán)的出資方式。

三、專利使用權(quán)出資的主體限于發(fā)明專利權(quán)人

專利使用權(quán)出資的主體規(guī)則構(gòu)建中，需要探討兩個(gè)問(wèn)題，一是被許可人是否可以出資；二是實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人是否可以出資?；趯＠麢?quán)人與被許可人不同的法律地位，以及發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人的權(quán)利穩(wěn)定性等因素，本文建議對(duì)專利使用權(quán)出資主體作以下限定。

（一）被許可人不宜作為出資主體

被許可人是否可以出資是一個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，專利使用權(quán)出資有廣義與狹義之分。狹義說(shuō)是指專利權(quán)人自己以專利使用權(quán)出資入股；廣義說(shuō)還包括被許可使用人以其獲得的專利使用權(quán)出資入股。[15]李品娜：《專利使用權(quán)出資探討》，載《湖北科技學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期。本文認(rèn)為，無(wú)論是從專利法，還是從公司法的規(guī)定來(lái)看，被許可人都不宜作為出資主體。允許被許可人以專利使用權(quán)出資，存在以下弊端：

1.被許可人的權(quán)利不確定性增大了受資公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)

如果允許被許可人以專利使用權(quán)出資，意味著被許可人與專利權(quán)人的主許可合同中，專利權(quán)人授權(quán)被許可人可以再向他人發(fā)放分實(shí)施許可。否則，后續(xù)的投資就是無(wú)權(quán)處分，從而導(dǎo)致投資無(wú)效。所以，被許可人的投資是以具有分許可的權(quán)利為前提。為了確保被許可人的投資有效，受資公司在接受被許可人的專利使用權(quán)出資時(shí)，需要查驗(yàn)被許可人是否具有分許可的權(quán)利。但是，在我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)實(shí)施許可合同的規(guī)則之下，并不存在權(quán)威的查驗(yàn)路徑。依據(jù)《專利法實(shí)施細(xì)則》第14條第2款，專利權(quán)人與他人訂立的專利實(shí)施許可合同，應(yīng)當(dāng)自合同生效之日起3個(gè)月內(nèi)辦理備案手續(xù)。因此，登記備案并非許可合同的生效要件，所以實(shí)踐中會(huì)有專利許可真實(shí)存在但沒(méi)有備案的情形，導(dǎo)致受資公司無(wú)從查驗(yàn)；退一步講，即使實(shí)施許可合同進(jìn)行了登記備案，按照《專利實(shí)施許可合同備案辦法》第9條規(guī)定，被許可人的分許可權(quán)利是否屬于備案的必需內(nèi)容并不明確。如果沒(méi)有此項(xiàng)登記備案，受資公司只能通過(guò)查驗(yàn)被許可人簽訂的許可合同，或與專利權(quán)人聯(lián)系確認(rèn)。但這很難確保被許可人的分許可權(quán)利的有效性。

在被許可人的分許可權(quán)利有效性不能保證的情況下，受資公司實(shí)施專利技術(shù)就有可能構(gòu)成專利侵權(quán)。而一旦被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。即使最終被認(rèn)定為善意侵權(quán)，也需承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任。尤其在我國(guó)，停止侵權(quán)是目前專利侵權(quán)乃至知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中適用最廣泛的一種民事責(zé)任，幾乎在所有的原告訴請(qǐng)中均有對(duì)停止侵權(quán)的要求，一般也都能得到法院的支持。停止侵權(quán)當(dāng)然論一直以來(lái)在我國(guó)立法、司法、學(xué)界中居于主流地位。[16]張玲：《論專利侵權(quán)訴訟中的停止侵權(quán)民事責(zé)任及其完善》，載《法學(xué)家》2011年第4期。因此，一旦專利權(quán)人要求受資公司停止侵權(quán)，受資公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)將會(huì)受到嚴(yán)重影響。

2.被許可人的權(quán)利從屬性不符合公司法資本制度的要求

被許可人的專利使用權(quán)來(lái)源于專利權(quán)人的授權(quán)，具有從屬性。如果允許被許可人以專利使用權(quán)出資，很難達(dá)到公司法資本制度的要求。

（1）被許可人不能保證出資的專利使用權(quán)合法有效

依據(jù)公司法規(guī)定，股東負(fù)有向公司全面履行出資的義務(wù)。該義務(wù)既是一項(xiàng)最基本的法定義務(wù)，也是一項(xiàng)最基本的約定義務(wù)。[17]趙旭東：《資本制度變革下的資本法律責(zé)任》，載《法學(xué)研究》2014年第5期；《公司法》第28條。因此，出資人應(yīng)當(dāng)保證其用作出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)真實(shí)可靠、合法有效。但是，如果允許被許可人以專利使用權(quán)出資，被許可人能否全面履行出資義務(wù)卻并不在其控制范圍之內(nèi)，被許可人很難保證專利使用權(quán)合法有效。專利使用權(quán)以專利權(quán)有效為前提，如果專利權(quán)因未按期繳納專利年費(fèi)等各種原因而失去效力，專利使用權(quán)也將不復(fù)存在。但是，由于出資協(xié)議的雙方當(dāng)事人為被許可人和受資公司，因而，專利權(quán)人與受資公司之間不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。專利權(quán)人對(duì)受資公司不承擔(dān)維持專利有效性的義務(wù)。出資人與專利權(quán)人分離，屬于不同的利益主體。專利權(quán)人會(huì)站在自己的立場(chǎng)上對(duì)待專利權(quán)的效力，即使專利權(quán)人與被許可人在合同中約定由專利權(quán)人保證專利權(quán)的有效性，但由于合同的相對(duì)性原則，也只能約束雙方當(dāng)事人，而對(duì)受資公司不產(chǎn)生直接法律效力。受資公司僅能追究被許可人的責(zé)任，不能直接起訴專利權(quán)人。因此，為了保證以專利使用權(quán)出資的專利權(quán)的有效性，出資人與專利權(quán)人應(yīng)該盡量保持一致。利益上的關(guān)聯(lián)會(huì)使作為出資人的專利權(quán)人確保專利權(quán)的有效性，進(jìn)而確保出資的專利使用權(quán)的有效性。

（2）被許可人出資的專利使用權(quán)不能成為公司債務(wù)的有效擔(dān)保

資本維持原則要求公司在存續(xù)過(guò)程中應(yīng)保持資本的安全性，防止公司資本的實(shí)質(zhì)性減少，維持公司償債能力，保護(hù)債權(quán)人利益。《公司法》第3條規(guī)定，“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！币虼?，包括公司資本在內(nèi)的所有公司法人財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成公司債務(wù)的擔(dān)保。但是，在被許可人以專利使用權(quán)出資的情況下，由于專利使用權(quán)的從屬性，當(dāng)專利權(quán)效力出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，被許可人的出資就有了瑕疵，更無(wú)法構(gòu)成公司債務(wù)的擔(dān)保。即使專利權(quán)有效，由于被許可人無(wú)權(quán)允許主許可合同規(guī)定以外的任何單位或者個(gè)人實(shí)施專利，因而債權(quán)人也無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。由此直接影響了受資公司、其他股東以及公司債權(quán)人的利益。

（二）實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人不宜作為出資主體

有學(xué)者主張：發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)均可出資[18]劉春霖：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資標(biāo)的物研究》，載《法商研究》2009年第2期。，實(shí)務(wù)中也有實(shí)用新型專利權(quán)人[19]江蘇省高級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2008）蘇民三終字第0136號(hào)；浙江省高級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2009）浙商終字第150號(hào)。、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人出資的[20]浙江省高級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2002）浙經(jīng)二終字第57號(hào)。。本文認(rèn)為，為了保證出資的穩(wěn)定性，建議只限于發(fā)明專利權(quán)人可以用專利使用權(quán)出資。實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人不宜出資。原因在于，實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的穩(wěn)定性較差。

公司資本制度的基本要求之一是資本的真實(shí)可靠。因此，非貨幣財(cái)產(chǎn)出資應(yīng)符合“有效性”要求。但是，由于我國(guó)在專利授權(quán)階段，與發(fā)明不同的是，實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)實(shí)行初步審查制，即對(duì)申請(qǐng)文件中的技術(shù)方案或設(shè)計(jì)方案是否真正符合授權(quán)條件，不進(jìn)行全面的實(shí)質(zhì)審查。[21]《專利法實(shí)施細(xì)則》第44條列舉了初步審查的范圍。只進(jìn)行形式審查加明顯實(shí)質(zhì)性缺陷審查。因而，導(dǎo)致實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)的錯(cuò)誤授權(quán)率較高。國(guó)內(nèi)外業(yè)界人士對(duì)我國(guó)實(shí)用新型專利質(zhì)量存在廣泛質(zhì)疑。[22]朱廣玉：《實(shí)用新型專利質(zhì)量提升之路探析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第7期。所以，即使出資方保證其實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)合法、有效，也不能排除第三方請(qǐng)求宣告該專利權(quán)無(wú)效，并最終被撤銷的情形。由此，與公司法資本制度要求的資本有效性相左。鄭某等訴陳某股東出資糾紛案中[23]上海市金山區(qū)人民法院民事判決書(shū)（2011）金民二（商）初字第905號(hào)。，用于出資的實(shí)用新型專利權(quán)就被宣告無(wú)效。所以，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)所具有的權(quán)利不穩(wěn)定性，使其權(quán)利主體不宜充當(dāng)出資人。

結(jié) 語(yǔ)

隨著國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的推進(jìn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)商品化、產(chǎn)業(yè)化的腳步在逐漸加快。在此背景下，上海市、浙江省舟山市以及湖南省等地認(rèn)可專利使用權(quán)出資合法性的“星星之火”形成“燎原之勢(shì)”將不再遙遠(yuǎn)。解決專利使用權(quán)能否出資的適格性并非問(wèn)題的終點(diǎn)，關(guān)鍵是進(jìn)一步細(xì)化專利使用權(quán)出資的具體規(guī)則。專利使用權(quán)出資橫跨專利法與公司法兩個(gè)不同法律領(lǐng)域，并涉及到不同主體之間的利益協(xié)調(diào)。減少出資形式的限制，認(rèn)可新的非貨幣出資形式，只有輔之以完善的制度設(shè)計(jì)才能充分保證其資本化的渠道暢通，也才能真正實(shí)現(xiàn)便利投資、促進(jìn)公司資產(chǎn)多元化的目的。為了維持專利法和公司法規(guī)范之間的協(xié)調(diào)，平衡出資人與受資公司、債權(quán)人之間的利益，建議將專利使用權(quán)出資的客體限定為獨(dú)占許可使用權(quán)，排他、普通許可使用權(quán)不宜進(jìn)行出資。將專利使用權(quán)出資的主體限定為發(fā)明專利權(quán)人，被許可人以及實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人不宜進(jìn)行出資。