王鋼

（清華大學法學院，北京100084）

盜竊與詐騙的區(qū)分
——圍繞最高人民法院第27號指導案例的展開

王鋼

（清華大學法學院，北京100084）

盜竊罪與詐騙罪處于相互排斥的關(guān)系，二者屬于不同的不法類型。從詐騙罪自我損害型犯罪的特質(zhì)出發(fā)，個案中區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵因素是，是否存在被害人的財產(chǎn)處分行為。對此，要結(jié)合財產(chǎn)減損的直接性、處分意識的必要性以及財產(chǎn)處分的自愿性這三個要件進行判斷。當被害人有意識且自愿地通過自己的作為、容忍或不作為直接造成了自身財產(chǎn)的減損時，就應當認定其進行了財產(chǎn)處分，行為人構(gòu)成詐騙罪。反之，則應當認定行為人構(gòu)成盜竊罪。這一判斷標準不僅應當適用在涉及有體財物的場合，也應當被貫徹于涉及無體財產(chǎn)性利益的案件中。最高人民法院第27號指導案例從結(jié)論而言是正確的，但在論證上仍有瑕疵。

盜竊；詐騙；處分行為；處分意識

在刑法分則規(guī)定的財產(chǎn)犯罪中，盜竊罪與詐騙罪可以說是最為基礎也是最為重要的兩個罪名。根據(jù)當前的刑法理論，這兩個罪名的構(gòu)成要件既有相似之處，又有所區(qū)別。因此，個案中究竟是應當認定行為人構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，往往就成為了非常復雜的問題。對此，我國司法實務中各地法院的判決存在著較大的差異?？赡苷菫榱私o各地法院審理相關(guān)案件提供指導性意見，實現(xiàn)對此類案件處理的規(guī)范化與統(tǒng)一化，最高人民法院于2014年6月23日發(fā)布了第27號指導案例，就該問題的處理表達了自己的立場。但是，該指導案例所采用的主旨以及其所得出的結(jié)論是否合適，卻仍然需要接受學理上的檢驗。本文嘗試對該指導案例進行評析，從而明確在區(qū)分盜竊罪與詐騙罪時需要注意的部分重點問題。

一、最高人民法院第27號指導案例

最高人民法院發(fā)布的第27號指導案例所涉及的是通過信息網(wǎng)絡侵犯他人財產(chǎn)的案件。

1.裁判要點

行為人利用信息網(wǎng)絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預先植入的計算機程序竊取財物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構(gòu)可供交易的商品或者服務，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構(gòu)成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰。

2.基本案情

2010年6月1日，被告人鄭必玲騙取被害人金某195元后，獲悉金某的建設銀行網(wǎng)銀賬戶內(nèi)有305000余元存款且無每日支付限額，遂電話告知被告人臧進泉，預謀合伙作案。臧進泉趕至網(wǎng)吧后，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發(fā)送給金某一個交易金額標注為1元而實際植入了支付305000元的計算機程序的虛假鏈接，謊稱金某點擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導下點擊了該虛假鏈接，其建設銀行網(wǎng)銀賬戶中的305000元隨即通過臧進泉預設的計算機程序，經(jīng)上?？戾X信息服務有限公司的平臺支付到臧進泉提前在福州海都陽光信息科技有限公司注冊的“kissal23”賬戶中。臧進泉使用其中的116863元購買大量游戲點卡，并在“小泉先生哦”的淘寶網(wǎng)店上出售套現(xiàn)。案發(fā)后，公安機關(guān)追回贓款187126.31元發(fā)還被害人。

2010年5月至6月間，被告人臧進泉、鄭必玲、劉濤分別以虛假身份開設無貨可供的淘寶網(wǎng)店鋪，并以低價吸引買家。三被告人事先在網(wǎng)游網(wǎng)站注冊一賬戶，并對該賬戶預設充值程序，充值金額為買家欲支付的金額，后將該充值程序代碼植入到一個虛假淘寶網(wǎng)鏈接中。與買家商談好商品價格后，三被告人各自以方便買家購物為由，將該虛假淘寶網(wǎng)鏈接通過阿里旺旺聊天工具發(fā)送給買家。買家誤以為是淘寶網(wǎng)鏈接而點擊該鏈接進行購物、付款，并認為所付貨款會匯入支付寶公司為擔保交易而設立的公用賬戶，但該貨款實際通過預設程序轉(zhuǎn)入網(wǎng)游網(wǎng)站在支付寶公司的私人賬戶，再轉(zhuǎn)入被告人事先在網(wǎng)游網(wǎng)站注冊的充值賬戶中。三被告人獲取買家貨款后，在網(wǎng)游網(wǎng)站購買游戲點卡、騰訊Q幣等，然后將其按事先約定統(tǒng)一放在臧進泉的“小泉先生哦”的淘寶網(wǎng)店鋪上出售套現(xiàn)，所得款均匯入臧進泉的工商銀行卡中，由臧進泉按照獲利額以約定方式分配。被告人臧進泉、鄭必玲、劉濤經(jīng)預謀后，先后到江蘇省蘇州市、無錫市、昆山市等地網(wǎng)吧采用上述手段作案。臧進泉詐騙22000元，獲利5000余元，鄭必玲詐騙獲利5000余元，劉濤詐騙獲利12000余元。

3.裁判結(jié)果

浙江省杭州市中級人民法院于2011年6月1日作出（2011）浙杭刑初字第91號刑事判決：（1）被告人臧進泉犯盜竊罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金人民幣三萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五千元，決定執(zhí)行有期徒刑十四年六個月，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金人民幣三萬五千元。（2）被告人鄭必玲犯盜竊罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金人民幣一萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣二千元，決定執(zhí)行有期徒刑十年三個月，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金人民幣一萬二千元。（3）被告人劉濤犯詐騙罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五千元。宣判后，臧進泉提出上訴。浙江省高級人民法院于2011年8月9日作出（2011）浙刑三終字第132號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。

4.裁判理由

法院生效裁判認為：盜竊是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為；詐騙是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。對既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財物行為的定性，應從行為人采取主要手段和被害人有無處分財物意識方面區(qū)分盜竊與詐騙。如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護，被害人也沒有“自愿”交付財物的，就應當認定為盜竊；如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯誤認識而“自愿”交付財物，盜竊行為只是輔助手段的，就應當認定為詐騙。在信息網(wǎng)絡情形下，行為人利用信息網(wǎng)絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際上通過預先植入的計算機程序竊取他人財物構(gòu)成犯罪的，應當以盜竊罪定罪處罰；行為人虛構(gòu)可供交易的商品或者服務，欺騙他人為支付貨款點擊付款鏈接而獲取財物構(gòu)成犯罪的，應當以詐騙罪定罪處罰。本案中，被告人臧進泉、鄭必玲使用預設計算機程序并植入的方法，秘密竊取他人網(wǎng)上銀行賬戶內(nèi)巨額錢款，其行為均已構(gòu)成盜竊罪。臧進泉、鄭必玲和被告人劉濤以非法占有為目的，通過開設虛假的網(wǎng)絡店鋪和利用偽造的購物鏈接騙取他人數(shù)額較大的貨款，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。對臧進泉、鄭必玲所犯數(shù)罪，應依法并罰。

關(guān)于被告人臧進泉及其辯護人所提非法獲取被害人金某的網(wǎng)銀賬戶內(nèi)305000元的行為，不構(gòu)成盜竊罪而是詐騙罪的辯解與辯護意見，經(jīng)查，臧進泉和被告人鄭必玲在得知金某網(wǎng)銀賬戶內(nèi)有款后，即產(chǎn)生了通過植入計算機程序非法占有目的；隨后在網(wǎng)絡聊天中誘導金某同意支付1元錢，而實際上制作了一個表面付款“1元”卻支付305000元的假淘寶網(wǎng)鏈接，致使金某點擊后，其網(wǎng)銀賬戶內(nèi)的305000元即被非法轉(zhuǎn)移到臧進泉的注冊賬戶中，對此金某既不知情，也非自愿?？梢?，臧進泉、鄭必玲獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，誘騙被害人點擊“1元”的虛假鏈接系實施盜竊的輔助手段，只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護，被害人也沒有“自愿”交付巨額財物，獲取銀行存款實際上是通過隱藏的事先植入的計算機程序來竊取的，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件，故臧進泉及其辯護人所提上述辯解和辯護意見與事實和法律規(guī)定不符，不予采納。

二、區(qū)分盜竊與詐騙的必要性

（一）盜竊與詐騙作為不同的不法類型

在我國刑法體系中，盜竊罪與詐騙罪雖然都屬于財產(chǎn)犯罪，都以被害人的財物為行為對象，但二者在財產(chǎn)犯罪中的體系地位卻并不相同，在對財產(chǎn)的保護方向上有所差別，由此也使得二者在行為結(jié)構(gòu)和不法類型上有著顯著的差異。

盜竊罪側(cè)重的是對所有權(quán)和占有本身的保護，其首要保障的是權(quán)利人對財物既有支配狀態(tài)的存續(xù)，并通過對權(quán)利人支配狀態(tài)的保護來確保權(quán)利人對相應財物進行支配和使用的自由。與此相應，竊取行為的基本構(gòu)造表現(xiàn)為：行為人違背權(quán)利人的意志破除其對財物的占有，建立自己或其他第三人對財物新的占有。換言之，對盜竊罪而言，行為人必須是主動侵入了權(quán)利人的財產(chǎn)領(lǐng)域，侵犯了權(quán)利人對財產(chǎn)的支配狀態(tài)，故而屬于典型的“他人損害”型犯罪。也正是由于盜竊罪強調(diào)的是對權(quán)利人財產(chǎn)支配狀態(tài)的損害，故而只要行為人成功破除了權(quán)利人對財物的占有并且建立起新的占有關(guān)系就足以認定盜竊既遂，至于權(quán)利人的財產(chǎn)是否因此整體上遭受減損，則在所不問。

相反，詐騙罪所保護的卻不是權(quán)利人對財物靜態(tài)的占有和支配本身，而是通過確保權(quán)利人在對財物進行支配和利用的過程中享有正確的關(guān)鍵信息，從而防止權(quán)利人在社會經(jīng)濟交往中遭受財產(chǎn)損失。換言之，詐騙罪旨在禁止行為人以錯誤信息對權(quán)利人進行誤導，致使后者不理性地對自己的財物加以使用，并因此導致財產(chǎn)減損。與盜竊罪對于財產(chǎn)支配狀態(tài)的保護不同，詐騙罪保護的是權(quán)利人在對財物進行處置和利用的動態(tài)過程中能夠基于正確的信息進行理性決定，并由此維護自己的財產(chǎn)。①Vgl.Joecks,Zur Verm?gensverfügung beim Betrug,1982,S.81 ff.由于詐騙罪著眼于權(quán)利人在社會經(jīng)濟生活中對財產(chǎn)進行處分和利用的動態(tài)過程，權(quán)利人或者說被害人自己的行為就必然是詐騙罪不法內(nèi)涵中的有機組成部分。因此，我國學者普遍認為，詐騙行為的基本構(gòu)造表現(xiàn)為：行為人就事實進行欺騙，導致被害人陷入認識錯誤，被害人基于認識錯誤進行財產(chǎn)處分，由于財產(chǎn)處分使行為人或者第三人取得財產(chǎn)，而被害人則因此受到財產(chǎn)損失。也正是因為在詐騙罪中是由被害人自己基于認識錯誤違背自身真實意志對財產(chǎn)進行了處置或者使用，所以詐騙罪屬于“自我損害”型犯罪。基于同樣的原因，詐騙罪的成立也不以行為人破除了權(quán)利人對財產(chǎn)的支配和占有狀態(tài)為前提，而是著眼于權(quán)利人的整體財產(chǎn)是否遭受減損。事實上，我國即便主張詐騙罪是針對個別財產(chǎn)犯罪的學者，也同樣認為只有當被害人整體財產(chǎn)遭受損失時，才能認定詐騙既遂。②參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年第4版，第892頁以下。

（二）盜竊與詐騙的互斥關(guān)系

由于盜竊罪與詐騙罪存在著上述不法類型上的差異，尤其是考慮到前者屬于他人損害型犯罪而后者屬于自我損害型犯罪的特性，我國學者正確地指出，盜竊罪與詐騙罪在體系上處于相互排斥的關(guān)系，二者之間不存在想象競合的可能。③參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第12頁。這種立場雖然在我國獲得了多數(shù)學者的支持，但近來也受到了部分論者的批評。有論者認為，盜竊與詐騙的競合完全是可以想見的。例如，“甲閑逛時發(fā)現(xiàn)本市高速公路旁有一閑置的舊壓路機，即產(chǎn)生變賣的念頭。次日，甲假冒公司人員來到附近一廢品收購站，找到經(jīng)營者乙，謊稱該壓路機已經(jīng)報廢準備變賣，并與乙一起到現(xiàn)場查看，二人當場決定以6000元的價格成交。次日，乙便組織人力找來切割工和吊車趕到現(xiàn)場，正在拆卸時被群眾發(fā)現(xiàn)報警，甲被公安機關(guān)當場抓獲。經(jīng)價格認證中心鑒定，該壓路機價值5萬元。”論者認為，本案中就應當認定甲的行為構(gòu)成盜竊與詐騙的想象競合。④陳洪兵：《盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系》，《湖南大學學報（社會科學版）》2013年第6期。在筆者看來，這一結(jié)論是正確的，但卻并不能以此否定盜竊罪與詐騙罪的互斥關(guān)系。因為所謂盜竊與詐騙的互斥關(guān)系是指，行為人侵犯同一被害人同一財產(chǎn)的行為不可能既被評價為盜竊行為又被評價為詐騙行為。當所涉及的是不同的被害人的不同財物時，行為人的行為當然可能對一部分被害人構(gòu)成詐騙，同時對另一部分被害人構(gòu)成盜竊。在上述案例中即是如此。認定甲構(gòu)成盜竊罪，是就壓路機而言。甲是利用不知情的乙以間接正犯的方式實施了竊取行為（止于未遂），這里的被害人是壓路機的所有權(quán)人。然而，認定甲構(gòu)成詐騙罪，卻是對乙的6000元貨款而言。甲通過欺騙造成了乙的認識錯誤，致使乙將6000元貨款處分給甲，但乙卻不能同時獲得對壓路機的所有權(quán)，故而遭受了財產(chǎn)損失。由此可見，本案中認定甲同時觸犯盜竊罪與詐騙罪，根本原因在于行為對象和被害人完全不同，而不是由于盜竊與詐騙并非相互排斥的關(guān)系。

上述論者還認為，如果堅持盜竊與詐騙的互斥關(guān)系，就不能解決一些認識錯誤和共犯的案件?！袄?，甲教唆乙詐騙丙的財物，但丙因精神病發(fā)作而喪失意思決定能力，乙的行為實際上符合盜竊罪時，……又如，甲與乙共同對丙實施欺騙，騙取丙的財物，甲認識到丙是高度的精神病患者，乙誤以為丙是精神正常的人”等情況，如果不承認盜竊與詐騙之間的競合關(guān)系，就難以處理。⑤同上注，陳洪兵文。對此，筆者不以為然。在前一個案例中，乙雖然取得了財物，但是卻誤以為是自己詐騙行為的結(jié)果，故而構(gòu)成詐騙未遂。甲則相應地構(gòu)成對詐騙未遂的教唆犯。由于我國《刑法》第23條第2款規(guī)定，對未遂犯只是“可以”比照既遂犯從輕或者減輕處罰，法官量刑時完全可以考慮到甲和乙已經(jīng)造成了丙財產(chǎn)損失的事實，對二人判處不低于既遂犯的刑罰。在第二個案例中，既然甲相對于乙具有優(yōu)勢認知，那么甲不僅對自己所取得的那部分財物構(gòu)成盜竊既遂，還相對于乙構(gòu)成盜竊的間接正犯，同樣也對乙所獲取的那部分財物承擔盜竊罪的責任。因此，甲整體上仍然對二人所取得的全部財物成立盜竊罪。乙誤以為自己是與甲共同實施詐騙行為，屬于詐騙罪假想共同正犯的未遂，對二人獲取的全部財物成立詐騙未遂，只需比照既遂犯量刑就同樣可以獲得妥當?shù)奶幚斫Y(jié)果。

三、涉及有體財物時的區(qū)分標準

（一）處分行為的意義與內(nèi)涵

德國刑法第263條雖然沒有將財產(chǎn)處分明確規(guī)定為詐騙罪的構(gòu)成要件要素，但是德國司法判例和學界普遍都承認處分行為是詐騙罪必不可少的成立要件。我國傳統(tǒng)刑法理論也認為，構(gòu)成詐騙罪要求被害人“自愿地”或者“自覺地”交付財產(chǎn)，⑥參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2010年第4版，第569頁。這實際上也是肯定了處分行為是詐騙罪的構(gòu)成要件要素。筆者同樣認為處分行為是認定詐騙罪不可或缺的要件。從詐騙罪本身的結(jié)構(gòu)來看，被害人陷入認識錯誤顯然是和被害人主觀心態(tài)有關(guān)的內(nèi)容，而被害人遭受財產(chǎn)損失以及行為人或第三人取得財產(chǎn)則屬于客觀的事實狀態(tài)。因此，必須以被害人自身的處分行為將這種主觀內(nèi)容與財產(chǎn)損害的客觀狀態(tài)相連結(jié)，由此才能彰顯詐騙罪自我損害型犯罪的不法內(nèi)涵。同時，也只有如此，才能確保財產(chǎn)損失與行為人的欺騙行為之間具有因果關(guān)系，從而實現(xiàn)詐騙罪構(gòu)成要件的定型化。

對于處分行為的內(nèi)涵，也應當結(jié)合詐騙罪所保護的法益及其自我損害型犯罪的特性加以界定。在筆者看來，所謂處分行為，是指被害人（或受騙人）任何自愿地直接造成財產(chǎn)減損的法律性或事實性的作為、容忍和不作為。詐騙罪中的處分行為不同于民法意義上的財產(chǎn)處分。其與民法意義上的財產(chǎn)處分有所交叉，但并不重合，二者之間也并非包含與被包含的關(guān)系。如果被害人基于有效的民事法律行為放棄了權(quán)利或者承擔了義務，那么只要這種權(quán)利或義務本身具有經(jīng)濟價值，當然可以認為其做出了財產(chǎn)處分。但是，除此之外，即便被害人并沒有通過民事法律行為處置財產(chǎn)，或者其行為所涉及的并非民事法律意義上的權(quán)利或義務，只要相應行為屬于自愿地造成了財產(chǎn)減損，也同樣應當將其評價為詐騙罪意義上的財產(chǎn)處分行為。因此，未成年人或者兒童將自己支配下的財物交給行為人，或者在訴訟程序中受到欺騙的法官將被害人的財產(chǎn)判給行為人的，都構(gòu)成處分行為。最后，處分行為也不限于作為。被害人將財物主動交付給行為人的，當然屬于處分行為。即便其只是容忍行為人取走了自己的財物，或者只是沒有去要求行為人履行義務、實現(xiàn)自己的權(quán)利，也可能是以容忍或者不作為的方式進行了財產(chǎn)處分。

處分行為作為詐騙罪的構(gòu)成要件要素對于區(qū)分盜竊行為與詐騙行為具有極其重要的意義。在絕大多數(shù)案件中，處分行為是界定盜竊罪與詐騙罪的分水嶺：在其他犯罪成立條件都具備的前提下，基于被害人的財產(chǎn)處分取得財物的，成立詐騙罪；反之則只能成立盜竊罪。正是從區(qū)分盜竊與詐騙的角度，處分行為中有三個要件需要特別加以重視，即財產(chǎn)減損的直接性、處分意識的必要性及財產(chǎn)處分的自愿性。這三個要件不僅直接限定著處分行為的范圍，同時也構(gòu)成了區(qū)分盜竊與詐騙的標準。

（二）財產(chǎn)減損的直接性

只有當被害人基于認識錯誤的作為、容忍或不作為直接造成了自身財產(chǎn)的減損時，才能認為其實施了詐騙罪意義上的處分行為。換言之，被害人的作為、容忍或不作為必須導致行為人無須采取進一步的舉動就足以造成財產(chǎn)損失。相反，如果相應行為只是造成了行為人取得財物的機會，尤其是如果行為人還必須事后通過其他犯罪行為才能造成被害人的財產(chǎn)損失時，就不能認為被害人進行了財產(chǎn)處分。在對財產(chǎn)減損直接性的認定上，需要注意兩個問題。

1.轉(zhuǎn)移所有權(quán)并非必須

德國學者Backmann主張嚴格區(qū)分詐騙罪與侵犯所有權(quán)的犯罪（例如盜竊、侵占等），認為應當以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移方式為標準界分詐騙罪與盜竊、侵占等罪名。在其看來，只有當被害人自己將相應財物排除出自身所有權(quán)的范圍并使之成為他人所有的財產(chǎn)時，才能認定被害人是自我損害地進行了財產(chǎn)處分。否則就應當認定行為人擅自破除了被害人的所有權(quán)，不能構(gòu)成詐騙罪，而只能成立盜竊或者侵占罪。⑦Vgl.Backmann,Die Abgrenzung des Betrugs von Diebstahl und Unterschlagung,1974,S.65 ff.這種見解雖然正確強調(diào)了詐騙罪屬于自我損害型犯罪的性質(zhì)，但卻并不妥當。

首先，從Backmann的見解出發(fā)，行為人謊稱與被害人交易從而取得財物的情形與以其他方式對被害人進行欺騙從而取得其財物的情形就會存在顯著的差別。例如，甲企圖將乙的筆記本電腦非法據(jù)為己有，于是謊稱有意購買乙的筆記本電腦。兩人商議，乙在當天上午先將筆記本電腦交給甲，甲當天下午將貨款交給乙。然而，乙將筆記本交給甲之后，甲再未出現(xiàn)。此時若依照Backmann的見解，甲可以構(gòu)成詐騙罪，因為其欺騙行為導致乙直接將對筆記本電腦的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給了甲。⑧如果兩人沒有特別約定待甲付款后筆記本的所有權(quán)才轉(zhuǎn)移，那么就應當認為筆記本的所有權(quán)在乙將筆記本交付給甲時就轉(zhuǎn)移給了甲。雖然乙是由于受到欺詐與甲訂立了買賣合同，但是甲乙之間的買賣合同也只是可撤銷的合同。在乙要求撤銷合同之前，合同仍然有效，筆記本所有權(quán)也相應地轉(zhuǎn)移給甲（只是如果乙事后請求撤銷合同的話，會導致所有權(quán)的轉(zhuǎn)移自始無效）。換言之，從民事法律上來看，在甲取得筆記本的時候，其實際上也取得了筆記本電腦的所有權(quán)。相反，如果甲不是謊稱要購買乙的筆記本電腦，而只是請求乙將筆記本電腦借給自己使用，在取得筆記本電腦后隨即逃走的，就不能成立詐騙罪。因為乙只是將筆記本借給甲使用，并未將筆記本電腦的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給甲。然而，這種區(qū)分的理論依據(jù)何在，卻并不明確。因為就行為人而言，其究竟是以購買還是以借用相欺騙，對于實現(xiàn)其犯罪計劃并無本質(zhì)差別；就被害人而言，其究竟是誤以為行為人要購買還是只是借用相應財物，也不影響對其權(quán)利損害的認定。事實上，行為人在個案中采用何種手段進行欺騙，往往都取決于偶然。既然如此，為何僅僅由于欺騙內(nèi)容上的細微差別就導致法律評價上的本質(zhì)差異，難以理解。

其次，詐騙罪中的處分行為雖然要求被害人直接處置了財產(chǎn)，但這并不意味著被害人必須將財物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給行為人或者其他第三人。Backmann的見解對詐騙罪中的財產(chǎn)范圍進行了過于狹隘的解釋，過度限制了構(gòu)成詐騙罪的可能性。我國和德國的通說均正確地認為，對詐騙罪中的財產(chǎn)的認定應當采用法律—經(jīng)濟的財產(chǎn)說，只要是法秩序所保護的、具有經(jīng)濟價值的有體財物或財產(chǎn)性利益，都可以構(gòu)成詐騙罪意義上的財產(chǎn)。換言之，詐騙罪中的財產(chǎn)并不以權(quán)利人具有相應的所有權(quán)為前提。例如，在社會經(jīng)濟活動中，對有體財物的占有本身就具有經(jīng)濟價值，應當將其評價為財產(chǎn)。因此，只要行為人的欺騙行為導致被害人將對財物的占有轉(zhuǎn)移給自己或者其他第三人，就應當肯定被害人做出了財產(chǎn)處分行為并由此直接導致了財產(chǎn)的減損。

最后，Backmann的見解還會在許多案件中導致不當結(jié)論。例如，甲與乙簽訂租賃合同長期租用乙的汽車，甲并無支付租金的意愿，但卻打算等租賃期滿后將汽車返還給乙。如果認為處分行為以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為前提，那么就只能得出甲無罪的結(jié)論。因為甲沒有最終將汽車據(jù)為己有的意思，難以認定其構(gòu)成侵占罪。又由于乙在將汽車交付給甲的時候并沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)，其行為按照Backmann的見解不構(gòu)成詐騙罪意義上的財產(chǎn)處分，甲也就不能成立詐騙罪。這種結(jié)果難以令人滿意，因為乙現(xiàn)實地遭受了財產(chǎn)損失：其雖然將對汽車的占有在租賃期間內(nèi)轉(zhuǎn)讓給了甲，但卻未能獲得相應的經(jīng)濟補償（租金）。因此，認定轉(zhuǎn)移占有亦可構(gòu)成財產(chǎn)處分，從而認定甲成立詐騙罪才是妥當?shù)慕Y(jié)論。⑨Vgl.Miehe,Unbewu?te Verfügungen:Zur Spannung zwischen Unrechtsgehalt und Tatbild des Betrugs,1987,S.25; Herzberg,Betrug und Diebstahl durch listige Sachverschaffung,ZStW 89(1977),372 f.

2.占有的遲緩并非財產(chǎn)處分

（1）處分行為的財產(chǎn)意義

如果說要求財產(chǎn)處分必須轉(zhuǎn)移所有權(quán)的見解過于限制了處分行為的范圍，從而失之過嚴的話，同時也應當承認，必須要對處分行為進行合理的限定，以免疏之過寬。從詐騙罪自身的結(jié)構(gòu)來看，既然詐騙罪要求行為人造成被害人整體財產(chǎn)的損失才能達于既遂，那么相應地也就只有直接造成了“財產(chǎn)”減損的行為才能被認定為處分行為。簡言之，處分行為必須是針對財產(chǎn)的處分，只有具有財產(chǎn)減損意義的處分行為才是詐騙罪意義上的財產(chǎn)處分。如前所述，對有體財物的占有本身也具有經(jīng)濟價值，能夠被評價為被害人的財產(chǎn)，因此，如果被害人將對財物的占有轉(zhuǎn)移給行為人時，就已經(jīng)直接造成了自身財產(chǎn)的減損，足以被認定為財產(chǎn)處分。相反，如果行為人的欺騙行為只是造成了被害人對財物占有的遲緩，則還不能認定被害人實施了處分行為。⑩Vgl.Schr?der,über die Abgrenzung des Diebstahls von Betrug und Erpressung,ZStW 60(1941),39 ff.

例如（行李案）：行為人扮成行李搬運工在火車站候車廳前欺騙被害人（前來候車的旅客）說，不允許帶著行李箱進入候車廳，被害人必須將行李箱寄放在行李寄存處的行李寄存柜中，此外，行為人還謊稱自己愿意替被害人將行李鎖在寄存柜里并隨后將相應寄存柜的鑰匙帶來交給被害人。被害人信以為真，將行李交給行為人。行為人將行李放入寄存柜鎖好之后，自己留下了寄存柜的鑰匙，將另一個尚未被使用的寄存柜的鑰匙交給被害人。等被害人進入候車廳之后，行為人將寄存柜打開，取走被害人的行李。在對本案的判決中，德國聯(lián)邦最高法院正確地認定行為人對被害人的行李不構(gòu)成詐騙罪，而是構(gòu)成盜竊罪。①Vgl.BGH JZ 1966,212 f.因為當被害人將行李交付給行為人時，其并沒有將對行李的占有轉(zhuǎn)移給行為人，而僅是造成了自己對行李占有的遲緩。被害人并未進行財產(chǎn)處分，正是行為人事后的行為（尤其是其打開寄存柜取走行李的行為）才破除了被害人對行李的占有，造成了被害人的財產(chǎn)損失。②Vgl.Wessels/Hillenkamp,Strafrecht Besonderer Teil 2,30.Aufl.,2007,Rn.625.

（2）財產(chǎn)危險與財產(chǎn)損失

與上述結(jié)論相反，德國學者Herzberg認為，當被害人將對財物的占有轉(zhuǎn)移給行為人時才認定其進行了財產(chǎn)處分是不妥當?shù)?，即便被害人只是基于認識錯誤造成了對自己財物占有的遲緩狀態(tài)，也有可能認定其已經(jīng)遭受了財產(chǎn)損失。因為對于財物的占有總是要結(jié)合社會一般觀念進行規(guī)范的判斷，而財產(chǎn)是否遭受減損則首要地是事實的判斷。在占有遲緩的場合，雖然從規(guī)范意義上來看，財物并未脫離被害人的支配領(lǐng)域，但事實上卻往往已經(jīng)可以肯定被害人的財產(chǎn)發(fā)生了減損。在被害人受到欺騙將財物交付給惡意的行為人，并且使后者脫離自己視野范圍的時候尤其如此，這時被害人事實上已經(jīng)喪失了財產(chǎn)。因此，在占有遲緩的場合，盜竊罪與詐騙罪并非相互排斥的關(guān)系。以上述行李案為例：被害人將行李交給行為人時，就造成了自己財產(chǎn)的減損，行為人此時已經(jīng)成立詐騙罪，其后再侵犯被害人對行李的占有，又構(gòu)成盜竊罪，兩罪之間是想象競合的關(guān)系。

筆者無法贊同這種見解。Herzberg的論述中隱含著一個理論前提，也即對財產(chǎn)的緊迫危險本身即足以被評價為財產(chǎn)損失。析言之，在占有遲緩的場合，被害人雖然尚未喪失對財物的占有，但是其事實上也無法再緊密地控制、支配自己的財物?？紤]到行為人的主觀惡意，此時一旦被害人將財物交給行為人，其財物就已經(jīng)處于緊迫的危險之中，因此可以認定被害人的財產(chǎn)已經(jīng)遭受損失。正是在這個意義上，被害人單純造成對自己財物占有遲緩的行為也具有財產(chǎn)意義，直接造成了自身財產(chǎn)的減損，可以被評價為處分行為。然而，這種理論出發(fā)點本身頗有疑問。誠然，在社會經(jīng)濟生活中，當相應財產(chǎn)陷入緊迫的具體危險時，確實可能影響市場參與者對其的價值判斷，從而減損其經(jīng)濟價值，德國學界和司法判例也因此在有限的范圍內(nèi)承認，特定情況下，對財產(chǎn)的具體危險就可以等同于財產(chǎn)損失（等同于損失的財產(chǎn)危險）。③參見王鋼：《德國刑法詐騙罪的客觀構(gòu)成要件——以德國司法判例為中心》，《政治與法律》2014年第10期。但是，將這樣一種特殊情況擴張到占有遲緩的場合，卻并不妥當。

首先，對詐騙罪中財產(chǎn)和財產(chǎn)損失的認定并不完全取決于客觀事實。從法律—經(jīng)濟的財產(chǎn)說出發(fā)，財產(chǎn)和財產(chǎn)損失的范圍必然受到法律規(guī)范的制約。在上述行李案等案件中，占有的遲緩只是意味著行為人有更大的機會能夠事后破除被害人對財物的占有，成功實施盜竊行為。這樣一種成功實施犯罪的機會本身顯然不受法秩序保護，從而難以被認定為財產(chǎn)或者財產(chǎn)上的利益。由于在詐騙罪中，行為人獲得財產(chǎn)和被害人的財產(chǎn)損失總是處于相互對應的關(guān)系（所謂“素材的同一性”），④參見前注③，張明楷書，第187頁以下。那么，既然行為人獲得成功實施盜竊的機會不足以被認定為是獲得了財產(chǎn)，與此相應，被害人所遭受的被行為人盜竊的危險也就難以被認定為財產(chǎn)損失。⑤Vgl.Perron,in:Sch?nke/Schr?der Kommentar StGB,29.Aufl.,2014,§263 Rn.64.

其次，德國學者Miehe主張，在盜竊的場合，即便行為人已經(jīng)取得了對財物的占有，也只能認為行為人獲得了進一步侵害被害人財產(chǎn)的機會，因為行為人還必須通過接下來對財物的使用等行為才能造成被害人財物事實上的價值減損。然而卻不可能因此否定行為人通過盜竊行為獲得對財物的占有時就造成了被害人的財產(chǎn)損失。由此看來，將造成財產(chǎn)損失的風險評價為財產(chǎn)損失也未必不可行。⑥參見前注⑨，Miehe書，第42頁以下。在筆者看來，這種意見忽視了法秩序?qū)τ谡加泻驼加羞t緩的不同評價。對于占有而言，即便是通過非法手段獲取的占有，法秩序也予以保護。我國《物權(quán)法》第245條等相關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了這一立場。因此，將占有，即便是通過非法手段取得的無權(quán)占有評價為財產(chǎn)，無論是從法律還是從經(jīng)濟價值的角度來看都毫無疑問。相反，占有的遲緩或者說對財產(chǎn)的危險本身卻并不被我國法律體系認為具有財產(chǎn)意義。事實上，我國刑事立法也明確表明，被害人財產(chǎn)遭受實際損失時才能夠成立詐騙既遂。這不僅體現(xiàn)在我國《刑法》第266條要求詐騙數(shù)額較大，更體現(xiàn)在一些作為詐騙罪特殊條款的金融詐騙罪的立法中。將占有的遲緩評價為對被害人財產(chǎn)的緊迫危險，并進而將其認定為詐騙罪意義上的財產(chǎn)損失的見解，則與我國刑事立法并不相容。

最后，對占有轉(zhuǎn)移和財產(chǎn)遭受緊迫危險的認定實際上并非可以截然分開來判斷，對兩個問題的回答取決于諸多共同的評價標準。因此，何時可以認為被害人雖未轉(zhuǎn)移對財物的占有，但卻使自己的財產(chǎn)陷入了緊迫危險，其實并不明確，或者甚至可以認為二者有相互矛盾的嫌疑。析言之，Herzberg也主張以財物是否脫離了被害人的支配領(lǐng)域為標準認定被害人的財產(chǎn)是否遭受了等同于損失的緊迫危險，認為當被害人使財物脫離了自己的實際支配范圍時，即便可以認定其依然保有對財物的占有，也應當肯定其財產(chǎn)所遭遇的危險足以構(gòu)成財產(chǎn)損失。然而，問題恰好在于，財物是否仍然處于被害人的支配之下，卻原本也是認定占有的關(guān)鍵因素。既然認為財產(chǎn)已經(jīng)脫離了被害人的支配領(lǐng)域，也就難以再認定被害人占有著財物，應當直接肯定對財物的占有關(guān)系發(fā)生了變化。即便不能從概念上斷然認定對財物的（遲緩的）占有和緊迫的財產(chǎn)危險相互排斥，但至少也應該認為，既應當肯定被害人的占有，同時又可以認為其財產(chǎn)陷入了緊迫危險的情形是相當罕見的。

（三）處分意識的必要性

詐騙罪意義上的處分行為不僅要求被害人（或受騙人）將財產(chǎn)處分給行為人或者其他第三人，還應當要求其有意識地進行了處分。然而，對于處分意識的必要性及其內(nèi)容，學界均存在一定爭議。

1.處分意識與自我損害型犯罪

在刑法教義學上，處分意識作為處分行為的必要前提并不是不言自明的。眾所周知，詐騙行為的基本特征是行為人對被害人進行欺騙，并利用被害人的認識錯誤使被害人造成自身的財產(chǎn)減損。換言之，在詐騙罪的場合，行為人并沒有像實施盜竊行為時一樣積極地侵入被害人的權(quán)利領(lǐng)域，而是促使被害人給出或者說交付財物，從而實現(xiàn)了自己的犯罪計劃。⑦Vgl.Lenckner,Anmerkung zu OLG Stuttgart,Urteil v.14.7.1965,JZ 1966,321.正是在這個意義上，部分學者認為，詐騙罪在結(jié)構(gòu)上屬于盜竊罪的間接正犯，⑧參見前注④，陳洪兵文。詐騙行為的不法特征首要地由欺騙行為決定。如果嚴格從這種理解出發(fā)，就難免得出處分意識不要說的結(jié)論：既然行為人對被害人進行欺騙，使其有意識地處分了自身財產(chǎn)時便可以構(gòu)成詐騙罪，那么，當行為人的欺騙導致被害人根本沒有認識到自己處分了財產(chǎn)時，當然就更應該認定行為人實現(xiàn)了詐騙罪的構(gòu)成要件。因為此時行為人實施了更惡劣、更為嚴重地威脅法益的欺騙行為，從而造成了被害人更深層次的認識錯誤，其行為無價值程度更高，實現(xiàn)了更高程度的不法，更應該認為行為人是將被害人作為工具加以利用。⑨參見前注⑨，Miehe書，第3頁以下，第54頁以下。

筆者對此持不同見解。首先，上述論證雖然強調(diào)了詐騙行為的不法程度，但卻忽視了詐騙罪的不法類型，也即詐騙罪自我損害型犯罪的性質(zhì)。正是從詐騙罪自我損害型犯罪的特性出發(fā)，應該認為處分意識是處分行為必不可少的要件。析言之，詐騙罪中，行為人的欺騙應當僅限于對被害人意志決定之動機的影響。⑩Vgl.Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.368.其認為詐騙罪屬于針對他人動機施加影響的犯罪（Motivationsdelikt）。即行為人通過就事實進行欺騙，影響了被害人進行意志決定的基礎條件，并且使得被害人基于這種受到操縱的基礎條件自己決定實施導致財產(chǎn)減損的行為。①Vgl.Schmidh?user,Strafrecht Besonderer Teil,2.Aufl.,1983,S.117.只有在這個意義上才能認為是被害人（共同）引起了財產(chǎn)損害，從而彰顯詐騙罪“自我損害型”犯罪的特質(zhì)。相反，如果行為人的欺騙導致被害人根本無法認識到自己處分了財產(chǎn)的事實，被害人的作用就被局限于條件因果關(guān)系中的一環(huán)。②當被害人的行為與危害結(jié)果發(fā)生之間僅僅具有條件因果關(guān)系時，還無法將相應的犯罪認定為自我損害型犯罪。例如，行為人出于傷害的故意追打被害人，被害人為了逃避行為人的侵犯無奈之下破窗跳樓，卻不幸被玻璃刮傷，因失血過多死亡。這里被害人的行為對于其自身死亡結(jié)果的發(fā)生當然具有條件因果關(guān)系，但并不能因此將故意傷害罪視為自我損害型犯罪。此時被害人并未作為主體（共同）參與了造成財產(chǎn)減損的過程，毋寧是行為人排除了被害人的干涉，將被害人屏蔽在了整個事態(tài)之外。既然如此，也就無從認定被害人是自己造成了自身損害。因此，被害人作為意思決定的主體，共同參與了財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的過程，通過自身有意識的處分行為導致財產(chǎn)損失，就是詐騙罪作為自我損害型犯罪的必然要求。也唯有如此，詐騙罪的構(gòu)成要件才能確保其明確的不法內(nèi)涵與外延。③Vgl.Gallas,Der Betrug als Verm?gensdelikt,FS-Eb.Schmidt,1961,S.421.

其次，從財產(chǎn)犯罪的體系上來看，要求被害人有意識地進行了財產(chǎn)處分也有助于在盜竊罪與詐騙罪之間劃分一條清晰的界限。由于盜竊行為的本質(zhì)在于違背權(quán)利人的意志破除其對財物的占有，因此，當權(quán)利人有意識地允許行為人取走財物，即存在著權(quán)利人轉(zhuǎn)移對財物的占有的同意時，自然就不能認定行為人的行為屬于盜竊罪意義上的竊取行為。與作為違法阻卻事由的被害人承諾不同，被害人同意具有排除構(gòu)成要件的性質(zhì)，其具有事實屬性，即便是由于受到欺騙而給出的同意也是有效的。因此，當被害人由于行為人的欺騙行為陷入了認識錯誤，并且基于這種認識錯誤同意將對財物的占有轉(zhuǎn)移給行為人時，行為人也不能構(gòu)成盜竊罪。④參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，《法學研究》2012年第2期。在這種場合下，就需要詐騙罪介入其中，以便實現(xiàn)對被害人財產(chǎn)的保護。由此可見，處分意識可以與盜竊罪中的被害人同意相對應，從而使得詐騙罪中的處分行為與盜竊罪中的竊取行為相互銜接，既避免了盜竊罪與詐騙罪的交叉重疊，又不至于造成處罰漏洞。相反，如果采納處分意識不要說，對盜竊與詐騙的區(qū)分就完全取決于行為的外觀：被害人容忍行為人取走財物的，行為人構(gòu)成盜竊；被害人自己將財物交給行為人的，行為人構(gòu)成詐騙。然而，在現(xiàn)實案件中，被害人究竟是讓行為人拿走財物，還是自己將財物遞給被害人，基本上純屬偶然。以這種偶然的行為外觀作為區(qū)分標準，顯然無法令人滿意。⑤Vgl.Otto,Zur Abgrenzung von Diebstahl,Betrug und Erpressung bei der deliktischen Verschaffung fremder Sachen,ZStW 79 (1967),64 f.

2.處分意識的內(nèi)容

即便肯定處分意識是處分行為的必要組成部分，學界對于處分意識的內(nèi)容也未能達成統(tǒng)一意見。⑦Vgl.Otto,Die neuere Rechtsprechung zu den Eigentumsdelikten,Jura 1997,466 f.在筆者看來，對于處分意識的界定，仍然要從處分行為的功能，或者說從詐騙罪自我損害型犯罪的不法類型出發(fā)。據(jù)此，筆者認為，處分意識首先意味著被害人必須認識到財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的外在事實，此外，其還必須認識到這種財產(chǎn)移轉(zhuǎn)與自己或者自己支配之下的他人財產(chǎn)相關(guān)的性質(zhì)。

（1）認識到財產(chǎn)移轉(zhuǎn)

只有當被害人認識到自己是將一定的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人時，才能認定其具有處分意識。因此，行為人將超市的貨物藏匿在自己的大衣下，或者將超市商品藏匿在購物車下，從而通過收銀臺的，應當就相應商品構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪，因為收銀員根本沒有認識到行為人獲取了對商品的占有也即財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的事實。⑦雖然部分德國司法判例認為，此時收銀員對于購物車內(nèi)的全部商品具有概括的處分意識，并據(jù)此肯定行為人構(gòu)成詐騙罪，⑧Vgl.OLG Düsseldorf NJW 1993,1407.但是德國聯(lián)邦最高法院仍然正確地指出，在這種場合下認定收銀員對根本沒有出現(xiàn)在自己視野中的商品具有處分意識，只不過是“純粹的虛構(gòu)”而已。⑨Vgl.BGHSt 41,198(203).事實上，在上述情形中，收銀員只是結(jié)算了其所能認識到的商品，⑩Vgl.Vitt,Anmerkung zu OLG Düsseldorf,Beschluss vom 17.11.1992,NStZ 1994,134.對于行為人所刻意隱藏的商品而言，行為人毋寧只是排除了收銀員對其竊取行為加以干涉的可能，而并未使收銀員作為意思決定的主體共同參與財產(chǎn)移轉(zhuǎn)也即行為人取得對這些商品的占有的過程。既然如此，當然不能認為這里的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)是收銀員自我損害的結(jié)果，與此相應，也就應當認定行為人不能構(gòu)成詐騙罪。

當然，認識到財產(chǎn)移轉(zhuǎn)并不要求行為人正確認識到相應財物的價值。財物價值的大小與其客觀上是否移轉(zhuǎn)的判斷并無關(guān)聯(lián)。

基于相同的理由，只要行為人認識到了財物移轉(zhuǎn)的外觀事實，即便其未能準確認識到相應財物的數(shù)量，也應當認定其具有處分意識。當被害人以外在可見的計量單位為標準將相應財物轉(zhuǎn)移給行為人時尤其如此。例如，行為人受買家委托在礦場運送礦石，根據(jù)礦場的規(guī)定，行為人在空車駛?cè)氩傻V場時，需先將空車過秤，而后在載滿礦石駕車離開礦場時需要再度過秤，兩次重量的差額就被礦場管理人員認定為所運載礦石的重量。為了非法超量獲取礦石，行為人先在貨車車底私自安裝了巨大的隱蔽水箱，將水箱中加滿水，進入礦場時過秤，進入礦區(qū)后將水放掉，載滿礦石，離開礦場時再過秤。如此反復作案多起，造成礦場損失數(shù)萬元。①類似案件近年來在我國時有發(fā)生。例如，黃真真：《放空貨車水箱盜走10萬元鋼材》，《南國今報》2014年7月12日，第7版。在該案中，雖然礦場管理人員每次都未能正確認識到行為人的貨車所載礦石的數(shù)量與重量，但是其仍然能夠認識到財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的外觀，即其實際上是以概括的意思將整“車”礦石轉(zhuǎn)移給了行為人。因此，礦場管理人員容忍行為人運走礦石的行為也屬于詐騙罪意義上的財產(chǎn)處分，行為人應當構(gòu)成詐騙罪。相反，如果在上例中行為人在貨車運載的礦石中藏入了其他性質(zhì)不同的財物，例如其他品種的礦石或者甚至被害人的錢包等，就不能再認定被害人對于這些未進入自己視野、自己也無從推斷其存在的財物具有處分意識。此時應當認定行為人對這些財物構(gòu)成盜竊罪。

較為有爭議的是，當行為人在超市將包裝盒內(nèi)的商品替換成其他商品，或者在包裝盒內(nèi)塞入其他商品，導致收銀員只按包裝上的標價收取費用的，是否構(gòu)成詐騙罪。德國學者Rengier認為，此時應當肯定收銀員必然是將包裝盒以及其中的物品作為一個整體進行了處分。這里無法將收銀員的處分意識進行“割裂”，即不能認為其對原本不屬于包裝盒內(nèi)的商品不具有處分意識。②Vgl.Rengier,Strafrecht Besonderer Teil I,15.Aufl.,2013,S.244.德國學者Hillenkamp認為，應當區(qū)分行為人往包裝中加入其他商品和行為人徹底調(diào)換包裝中的商品兩種情形。在前一種場合認定行為人構(gòu)成盜竊罪，在后一種場合應當肯定行為人構(gòu)成詐騙罪。③參見前注②，Wessels/Hillenkamp書，邊碼635。我國張明楷教授則主張應當根據(jù)商品種類的異同區(qū)分判斷：如果行為人后塞入的商品種類與原包裝的商品種類相同，則肯定收銀員具有概括的處分意識，行為人構(gòu)成詐騙罪；如果行為人塞入了與原包裝不同種類的商品，則應當否定收銀員對這些商品的處分意識，行為人構(gòu)成盜竊罪。④參見前注③，張明楷書，第166頁以下。在筆者看來，此時對收銀員處分意識的認定仍然要結(jié)合詐騙罪自我損害型犯罪的不法類型進行判斷。當收銀員能夠輕易認識到包裝內(nèi)的商品時，應當肯定其對包裝及其中的商品具有概括的處分意識。例如，行為人在超市挑選按斤秤重的商品，放在透明塑料袋里，等秤重員過秤打出價格條形碼封口后，行為人又將其他商品塞入其中到收銀臺結(jié)算的，構(gòu)成詐騙罪。因為在這種場合下，收銀員能夠認識到自己是將塑料袋內(nèi)的商品轉(zhuǎn)移給行為人，具有處分意識。相反，如果行為人是往密封的、難以觀察其內(nèi)部狀況的包裝內(nèi)塞入商品或者調(diào)換了其中的商品的，宜認為收銀員對于超出商品外包裝描述范圍的貨物不具有處分意識。在這種場合，收銀員由于無法直接觀察包裝內(nèi)的商品，其處分意識僅及于符合商品外包裝所描述的貨物，對于不在這一范圍內(nèi)的商品而言，收銀員無法認識到財物移轉(zhuǎn)的外觀事實，也就無從認定其是作為意志決定的主體參與了財物移轉(zhuǎn)的過程。換言之，此時并不是收銀員向行為人轉(zhuǎn)移了財物，而應當認為是行為人竊取了財物。因此，包裝盒內(nèi)原本只有一個相機，行為人卻又往其中塞入了另一個相機的，就超出商品外包裝說明的相機構(gòu)成盜竊罪。同理，行為人將包裝盒中的卡片機替換成高檔單反相機然后在柜臺結(jié)算的，就單反相機構(gòu)成盜竊罪。前述按照商品種類異同進行區(qū)分判斷的見解在部分場合難以給出確切的結(jié)論。例如，雖然將方便面替換成相機的場合可以認為方便面和相機性質(zhì)不同，因而肯定行為人對相機構(gòu)成盜竊罪，但是在行為人將卡片機替換成單反相機時，或者將較便宜的單反相機替換成較貴的單反相機時，是否還能認為二者屬于同種類的商品？這里的價格差異要達到多少才能認為便宜的相機與昂貴的相機不屬于同類商品？如此等等。相比之下，筆者所建議的以商品外包裝描述為標準的區(qū)分方式則更為明確，也更加契合詐騙罪自我損害型犯罪的不法類型。

（2）對財產(chǎn)相關(guān)性的認識

被害人雖然認識到了財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的外觀事實，但是卻沒有認識到這種移轉(zhuǎn)所涉及的是自己或者自己支配之下的他人財產(chǎn)時，不能認為其具有處分意識。換言之，處分意識要求被害人必須認識到是將自己的財產(chǎn)或者自己支配之下的他人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人。如果被害人誤以為財產(chǎn)移轉(zhuǎn)與自己無關(guān)，當然不能認為其是自己招致了財產(chǎn)損害，從而也就不能認定行為人構(gòu)成詐騙罪。例如（錢包案），前面的顧客將錢包遺忘在收銀臺，當輪到行為人在收銀臺結(jié)賬時，其身后的顧客發(fā)現(xiàn)了收銀臺上的錢包，于是問錢包是否屬于行為人。行為人謊稱是，遂取走錢包。收銀員未加阻止。⑤Vgl.OLG Hamm NJW 1969,620.又如（鋼琴案），甲回家時看到幾名行為人正抬著一個與自己家里一模一樣的鋼琴下樓，以為是同樓住戶搬家，于是看著行為人將鋼琴抬上貨車運走?；氐郊液蠹撞虐l(fā)現(xiàn)，行為人抬走的正是自家的鋼琴。⑥參見前注⑧，Otto文，第72頁。該案雖然在討論盜竊與詐騙區(qū)分的文獻中經(jīng)常被引用，但對該案的處理實際上不僅僅關(guān)乎財產(chǎn)處分的認定，這里能否認為行為人通過默示的方式實施了欺騙行為也很成問題。在這些案件中，客觀上轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)的受騙人雖然都認識到了財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的外在事實，但卻均未認識到自己的舉止是將自己的財物或者自己支配下的他人財物處分給行為人。實際上，在這些案件中，受騙人都誤認了客觀上的財物占有關(guān)系。在錢包案和鋼琴案中，收銀員和被害人甲都沒有認識到自己對錢包與鋼琴的占有，基于這種認識錯誤，這些受騙人都未能認識到自己行為財產(chǎn)減損的意義，不能認為其處分了財產(chǎn)。相應地，行為人不能構(gòu)成詐騙罪，而應當成立盜竊罪。這一結(jié)論從盜竊罪構(gòu)成要件本身看來也是妥當?shù)模杭热簧鲜霰缓θ撕褪茯_人沒有認識到自己或者其他權(quán)利人對相應財物的占有，當然也就不可能產(chǎn)生轉(zhuǎn)移占有的同意，因此，應當認定是行為人破除了權(quán)利人的占有，實現(xiàn)了盜竊罪的構(gòu)成要件。

我國論者往往認為，當行為人以欺騙的意思去騙取被害人財物時，應認定其行為屬于詐騙罪的著手。如果行為人成功取得了財物，則應當認定其詐騙既遂。如若認為行為人構(gòu)成盜竊罪，就會遠離生活的真相，不符合一般國民對盜竊罪的觀念。⑦參見蔣玲：《論詐騙罪中的處分行為》，《政治與法律》2012年第8期。如果從這種立場出發(fā)，上述案件恐怕都要得出行為人構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論。然而，筆者認為，這種論證的基本出發(fā)點是錯誤的。刑法中認定行為人的故意（以及犯罪決意）只需要行為人能夠認識到與構(gòu)成要件要素相關(guān)的事實并且——在涉及規(guī)范性構(gòu)成要件要素的場合——在外行人平行評價的范圍內(nèi)認識到自身行為的消極社會意義即可。至于行為人的客觀行為和主觀故意究竟應當被涵攝到刑法分則中的哪個構(gòu)成要件之下，則屬于規(guī)范的評價，原本也不需要行為人對之有所認識。因此，即便行為人內(nèi)心有通過欺騙取得他人財物的意思，也完全可能在規(guī)范意義上認為其所實現(xiàn)的是盜竊罪的構(gòu)成要件。在上述案件中，行為人都認識到了自己是在欠缺權(quán)利人同意的前提下排除權(quán)利人對財物的占有、建立自己對財物新的占有的相關(guān)事實，并且也希望這種占有轉(zhuǎn)移的實現(xiàn)，這就已經(jīng)可以肯定行為人是在盜竊故意的支配下實施了犯罪行為。即便行為人主觀上錯誤地將自己的行為評價為詐騙行為，這種涵攝錯誤在刑法中也沒有任何意義。

（四）財產(chǎn)處分的自愿性

即便被害人基于處分意識直接造成了自身財產(chǎn)的減損，也不一定構(gòu)成詐騙罪意義上的處分行為。作為自我損害型犯罪，詐騙罪中的財產(chǎn)處分還必須是被害人自己選擇的結(jié)果，即被害人必須是“自愿”地處分了自己的財產(chǎn)。⑧Vgl.BGHSt 18,221(223).當然，在詐騙罪中，被害人總是在行為人欺騙行為的影響下做出了財產(chǎn)處分的意志決定，因而這里的自愿性并不要求被害人的處分行為毫無意思瑕疵。⑨如果被害人確實是基于無瑕疵的意思自主決定放棄財產(chǎn)，則應當認定其自我答責，此時處分行為與欺騙行為之間的因果關(guān)系不復存在，行為人最多只能構(gòu)成詐騙未遂。在筆者看來，只要被害人在知道有選擇余地的情況下處分了財產(chǎn)，就應當認定其自愿地進行了財產(chǎn)處分。尤其是當被害人對財產(chǎn)移轉(zhuǎn)加以認可，即當其出于自身的自由意志積極地肯定或者消極地容認了財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的過程時，應當肯定處分行為的自愿性。相反，如果行為人所造成的認識錯誤使得被害人誤以為自己除了交付財物之外別無選擇，便只能認為被害人是屈從了行為人的意志，而非自愿地做出了財產(chǎn)處分。據(jù)此，在行為人假扮國家工作人員或者謊稱是合法的警察行為“罰沒”或者“扣押”被害人當前的財產(chǎn)，從而使得被害人將相應財物交付給行為人或者容忍行為人取走相應財物的案件中，應當認定行為人構(gòu)成盜竊罪（或敲詐勒索罪）而非詐騙罪。因為在這些場合，被害人誤以為自己所遭受的是國家強制措施，自己的相應財物已經(jīng)處于國家機關(guān)的實力支配之下，自己即便選擇不合作，相應財物也同樣會被國家扣押、收繳或沒收。在被害人看來，此時對“國家行為”進行反抗是不被允許且毫無意義的，其并不享有任何自主決定的空間。⑩Vgl.BGHZ 5,365(369).因此，被害人交付財物或者允許行為人取走財物只是因為覺得自己別無選擇，而非自愿的決定，故而應當否認其進行了財產(chǎn)處分。①Vgl.Rengier,Die,,harmonische“Abgrenzung des Raubes von der r?uberischen Erpressung entsprechend dem Verh?ltnis von Diebstahl und Betrug,JuS 1981,655.從被害人同意的角度考察，這種結(jié)論也是妥當?shù)?。因為雖然被害人單純由于受到欺騙而給出的同意仍然有效，形式上可以阻卻盜竊罪構(gòu)成要件，但是，通過強制手段所取得的被害人同意卻往往無效。當被害人誤以為自己面對的是國家行為，倘若進行反抗會導致更為嚴重的后果時，其實際上也是在強制狀態(tài)下進行了意志決定。②Vgl.Schlehofer,Einwilligung und Einverst?ndnis,1985,S.75.此時被害人將財物交付給行為人或者容忍行為人取走財物的，并不存在有效的同意，仍然應當認定是行為人侵犯了被害人對財物的占有，從而構(gòu)成盜竊罪。③Vgl.Arzt,in:Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf,Strafrecht Besonderer Teil,2.Aufl.,2009,§20 Rn.75 ff.當然，如果此時行為人的行為符合了敲詐勒索罪的構(gòu)成要件（例如行為人對被害人明示或默示地表示自己可以影響惡害是否發(fā)生，并且具有敲詐勒索的故意），則應該按照敲詐勒索罪處理。既然如此，考慮到盜竊罪與詐騙罪的互斥關(guān)系，也就不能再認為行為人構(gòu)成詐騙罪。④Vgl.BGHSt 17,205(209).

在我國當前對詐騙罪的研究中，處分行為的自愿性這一要件并未引起學者充分的重視?，F(xiàn)有的文獻往往是將自愿性要件作為處分意識的內(nèi)容加以討論。⑤參見前注③，張明楷書，第153頁以下。部分德國學者也持相同見解。⑥參見前注⑧，Otto文，第74頁以下。確實，處分行為的自愿性與處分意識之間存在著緊密的內(nèi)在聯(lián)系。由于在絕大多數(shù)詐騙案件中，行為人并沒有對被害人進行強制或脅迫，故而如果被害人具有處分意識，原則上也就可以肯定其是自愿處分了財產(chǎn)。此外，從德國司法判例的發(fā)展來看，對處分意識的討論原本也源自于上述冒充國家工作人員進行沒收的案件。⑦Vgl.RG LZ 1920,Sp.717.該案中，德國帝國法院認為冒充警察“沒收”被害人財產(chǎn)的行為人是通過自己的行為竊取了被害人財物，因為這種場合中不存在被害人自我意志下的行為。然而，盡管如此，筆者還是認為，財產(chǎn)處分的自愿性和處分意識仍然屬于處分行為中的兩個不同要件，二者之間有所差別。處分意識強調(diào)的是被害人認識到了財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的外在事實并且認識到了這種移轉(zhuǎn)與自身財產(chǎn)的相關(guān)性，其更強調(diào)的是認識因素的一面，而自愿性則強調(diào)的是被害人對造成自身財產(chǎn)減損的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)過程的認可，其側(cè)重于意志因素的一面。當然，認定自愿性要件的獨立意義并不意味著毫無限制地承認其適用范圍。在筆者看來，并不是任何意志形成過程中的強制都足以排除詐騙罪的成立。當行為人所引起的錯誤認識雖然會對被害人造成一定程度的心理強制，但尚不足以使其喪失選擇余地時，仍然有成立詐騙罪的可能。例如，行為人（被害人的情婦）向被害人謊稱，知情人士找到自己索要巨額封口費，否則就會將被害人的丑聞公之于眾，從而導致被害人給行為人一筆巨款，讓其轉(zhuǎn)交給所謂的知情人士做封口費，但實際上卻是行為人自己從中獲利的，德國聯(lián)邦最高法院正確地認定行為人成立詐騙罪。⑧Vgl.BGHSt 7,197.本案中行為人不構(gòu)成敲詐勒索罪，因為其并未向被害人明示或默示地表示自己可以影響惡害是否發(fā)生，其行為并非敲詐勒索罪意義上的脅迫。因為此時的財產(chǎn)處分仍然是被害人經(jīng)過利害權(quán)衡之后自己決定的結(jié)果，其實際上是希望通過這種財產(chǎn)處分防止其他惡害（丑聞被公之于眾）。正是在這個意義上，被害人認可了相應的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)，“自愿”地實施了處分行為。由于并非任何程度的心理強制都會導致否定處分行為的自愿性，詐騙罪與敲詐勒索罪之間存在著想象競合的可能。

需要說明的是，詐騙罪中的財產(chǎn)處分只需要是被害人自愿做出的即可，被害人進行財產(chǎn)處分的具體動機則并不重要。德國學者Joecks主張，只有當被害人將自己的財產(chǎn)用于經(jīng)濟交換時，才可能肯定行為人構(gòu)成詐騙罪。⑨參見前注①，Joecks文，第114頁以下。筆者不贊同這種立場。雖然如前所述，詐騙罪旨在保障被害人在經(jīng)濟生活中對財產(chǎn)的處置和利用，但是這里“經(jīng)濟生活”的涵義卻遠不限于經(jīng)濟交換的情形。在經(jīng)濟交換的場合，即當被害人希望通過處分自己的財產(chǎn)去換取其他經(jīng)濟利益時，當然應當通過詐騙罪保護被害人享有正確的信息基礎，從而防止其遭受財產(chǎn)損失。但是，除此之外，即便被害人原本并非意在利用自己的財產(chǎn)去換取其他經(jīng)濟利益，而是基于其他目的處置或者利用自己的財產(chǎn)，也同樣應當肯定其財產(chǎn)值得保護。Joecks的立場會極大地限縮詐騙罪的成立范圍。例如，當被害人要出門旅游，將自己的珍貴珠寶交給行為人保管，行為人假意答應，實際上卻將珠寶據(jù)為己有的，由于被害人此時并未將自己的珠寶用于交換其他經(jīng)濟價值，就不能認定行為人成立詐騙罪。這恐怕是難以接受的結(jié)果。此外，Joecks的見解也與我國刑事立法不符。我國刑法明確將詐騙罪規(guī)定為侵犯財產(chǎn)罪而非破壞市場經(jīng)濟秩序的犯罪，這表明詐騙罪的首要目的在于保護被害人的財產(chǎn)，而不是保護經(jīng)濟交換過程中人際間的相互信任。因此，在我國不宜將詐騙罪的成立范圍限制在經(jīng)濟交換的場合。

四、針對無體財產(chǎn)性利益時的區(qū)分

（一）行為對象并非區(qū)分標準

德國刑法第242條明文規(guī)定，盜竊罪只能針對“物”成立。按照德國司法判例和學界的一貫理解，刑法意義上的“物”泛指一切有體的對象。缺乏有體性的抽象的權(quán)利（例如債權(quán)、著作權(quán)等）以及其他的經(jīng)濟利益（例如服務、勞動等）均不是刑法意義上的物，不能成為盜竊罪的對象。相反，德國刑法第263條卻規(guī)定，詐騙行為所損害的對象是他人的“財產(chǎn)”?！柏敭a(chǎn)”的范圍非常寬泛，根據(jù)在德國處于通說地位的法律—經(jīng)濟的財產(chǎn)說，任何法秩序所認可的、具有經(jīng)濟價值的有體財物或財產(chǎn)性利益，都可以構(gòu)成詐騙罪意義上的財產(chǎn)。由此，在德國刑法中，行為對象就成為了區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的一個因素：當行為人損害被害人的無體財產(chǎn)性利益時，不可能構(gòu)成盜竊罪，只可能成立詐騙罪或者其他罪名。在日本刑法中也存在類似的情況。⑩參見［日］山口厚：《刑法各論（第2版）》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第199頁以下。

基于德國和日本的這種刑事立法及其相關(guān)的刑法理論，我國也有許多學者主張，盜竊罪只能針對有體財物成立。①例如童偉華：《論盜竊罪的對象》，《東南大學學報（哲學社會科學版）》2009年第4期。但是在筆者看來，這種立場并不妥當。我國財產(chǎn)犯罪的刑事立法與德國和日本存在著顯著的差別，在對盜竊罪行為對象的界定上，我國不宜采納德日的刑法理論。事實上，德國刑法中的盜竊罪雖然只能針對有體物成立，但是這并不意味著被害人無體的財產(chǎn)性利益不受刑法保護。除了詐騙罪之外，德國刑法中還設有例如第248b條無權(quán)使用交通工具罪、第265a條竊取服務罪、第266條背信罪、第290條無權(quán)使用質(zhì)押物罪等多個罪名對被害人有體財物之外的財產(chǎn)進行較為完善的保護。因此，即便德國刑法理論將盜竊罪的對象限定為有體物，也不至于造成明顯的處罰漏洞。然而，我國刑法中卻并不存在這些罪名，所以，如果將我國盜竊罪的對象也限定為有體物，就會導致很多案件無法得到妥當處理。例如，行為人甲欲承包煤礦進行改制，由于欠缺運營資金，遂找乙出資合作。乙同意，出資3000萬。改制后成立A公司，雙方按照約定各占50%即1500萬的股份，由乙擔任法人代表保管公司公章。數(shù)年后，甲私自制作了A公司的假公章和乙的假名章，在乙不知情的情況下，將A公司的法人代表變更成自己，并將A公司變更為B公司。在B公司中，乙不再占有任何股份。這里甲構(gòu)成偽造公司印章罪當然沒有疑問，問題是，如何評價其對乙所持有的股權(quán)的侵害。雖然在公司變更和股權(quán)變更的過程中，甲對公司登記機關(guān)進行了欺騙，但是卻無法據(jù)此認定甲對乙的股權(quán)損失構(gòu)成詐騙罪。因為公司登記機關(guān)只對變更材料進行純粹的形式審查并進行相應登記，其并不會實質(zhì)地考察股權(quán)變更是否合法，也無權(quán)裁判股權(quán)的歸屬。因此，登記機關(guān)單純的登記行為不構(gòu)成詐騙罪意義上的財產(chǎn)處分，也就不能以三角詐騙追究甲的刑事責任。如果在我國堅持盜竊罪只能針對有體財物才能成立的立場，那么由于股權(quán)本身屬于無體的財產(chǎn)性利益，甲對乙的股權(quán)也不能構(gòu)成盜竊罪。又由于我國刑法并未像德國刑法一樣設置背信罪，恐怕就只能得出甲對乙的股權(quán)不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。這當然無法令人滿意。相反，肯定對無體財產(chǎn)性利益也能構(gòu)成盜竊罪，從而認定本案中甲對乙的股權(quán)構(gòu)成盜竊罪，才是妥當?shù)慕Y(jié)論。

事實上，我國的刑事立法和司法實務也并未將無體的財產(chǎn)性利益排除在盜竊罪的對象范圍之外。我國刑法分則第五章所規(guī)制的是侵犯“財產(chǎn)”罪，而我國《刑法》第92條明文規(guī)定，“財產(chǎn)”也可以包括“股份、股票”等無體的財產(chǎn)性利益在內(nèi)。雖然我國侵犯財產(chǎn)罪的構(gòu)成要件大多采用“財物”一詞來描述行為對象，但是，既然認為詐騙罪中的“財物”可以包含有體財物和無體財產(chǎn)性利益在內(nèi)，那么就沒有理由認為盜竊罪中的“財物”僅限于有體物。而且，從語義解釋上來看，也存在著肯定“財物”一詞包含了無體財產(chǎn)性利益在內(nèi)的可能。例如，可以主張“財物”一詞中的“財”并非形容詞，而是“財產(chǎn)（包括無體的財產(chǎn)性利益）”之意，②將“財”理解為財產(chǎn)在中文語義上是完全可行的。例如，人們常說“恭喜發(fā)財”，當然并不意味著對方只能獲得有體財物。而“物”才是指有體物。此外，將無體的財產(chǎn)性利益解釋為財物，進而將其評價為盜竊罪的行為對象，也并不違反罪刑法定原則。因為普通公民都能認識到竊取他人股權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利的行為也是損害了他人財產(chǎn)的不法內(nèi)涵，將這些行為作為盜竊行為加以處罰完全在國民的預見范圍之內(nèi)。相反，如果認為這些行為不構(gòu)成犯罪，反倒出乎國民預料有違反國民正義觀念的嫌疑?；谝陨侠碛桑覈惨延袑W者明確指出，無體的財產(chǎn)性利益亦可以成為盜竊對象。③參見黎宏：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，《清華法學》2013年第6期。筆者也贊同這種見解。據(jù)此，盜竊罪和詐騙罪在行為對象上并無本質(zhì)差別，行為對象不能成為區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的考量因素。

（二）區(qū)分標準的確立

既然在行為人針對他人無體財產(chǎn)性利益實施犯罪行為的場合也有可能構(gòu)成盜竊罪，就需要進一步討論此時應當如何在盜竊罪和詐騙罪之間進行區(qū)分。由于無體財產(chǎn)性利益的范圍非常寬泛，對此還有許多細節(jié)問題需要深入研究。筆者初步認為，在針對無體財產(chǎn)性利益的場合，仍然要堅持以處分行為為標準區(qū)分盜竊罪與詐騙罪，即從財產(chǎn)減損的直接性、處分意識的必要性以及財產(chǎn)處分的自愿性三個方面進行界分。其中，財產(chǎn)處分自愿性只是涉及被害人對財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的內(nèi)心態(tài)度，因此，在涉及無體財產(chǎn)性利益的場合對該要件的認定與針對有體財物的場合并無不同。但是，無體財產(chǎn)性利益畢竟與有體財物存在一些屬性上的差別。在侵害財產(chǎn)性利益的案件中，對前兩個處分行為要件的認定需要進一步說明。

1.直接的財產(chǎn)減損

與針對有體財物的場合一樣，在涉及無體財產(chǎn)性利益的場合，也只有當被害人的作為、容忍或不作為造成了自身直接的財產(chǎn)減損時，才能認定其進行了財產(chǎn)處分。如果被害人通過自己的行為在民事法律意義上放棄了財產(chǎn)性利益，自然可以認為其造成了自身的財產(chǎn)減損。例如，債權(quán)人找行為人要求其償還到期債務，行為人就事實進行欺騙謊稱自己之前已經(jīng)償還了債務，從而使得債權(quán)人寫下債務已經(jīng)清償?shù)恼f明的，顯然應當認定債權(quán)人直接造成了自身的財產(chǎn)損失，對債權(quán)進行了處分。但是，前文已經(jīng)指出，在詐騙有體財物的場合，并不要求被害人將對財物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給行為人，只要被害人處分了對財物的占有即可認定其財產(chǎn)的減損。與此相應，認定對無體財產(chǎn)性利益的詐騙也并不以被害人在民事法律意義上處分了相應的財產(chǎn)性利益為必要前提，相反，只要被害人的作為、容忍或不作為直接導致自己喪失了對相應財產(chǎn)性利益在事實上或法律上的支配地位，就應當肯定其進行了財產(chǎn)處分并由此遭受了財產(chǎn)減損。例如（逃單案），行為人在餐廳大量消費后才起意逃單，于是謊稱自己出門送朋友，回頭再結(jié)賬，餐廳老板信以為真，允許行為人離開餐廳，行為人隨即逃跑。這里餐廳老板并未免除行為人的債務，即并未在民事法律意義上處分自己的債權(quán)，但是，其容忍行為人離開餐廳的行為卻使得原本處于自己緊密控制之下的債權(quán)脫離了自己的支配范圍。因為當行為人身處餐廳范圍內(nèi)時，老板尚可以采取例如報警、限制行為人離開（自助行為）等多種合法方式保全權(quán)利，而行為人一旦離開了老板的支配領(lǐng)域，老板就極難再實現(xiàn)債權(quán)。此時應當認定餐廳老板直接造成了自身財產(chǎn)減損，行為人成立詐騙既遂。

這里需要特別注意的是，財產(chǎn)性利益與有體財物在性質(zhì)上仍然有所差別：在有體財物的場合，原則上只有通過占有的轉(zhuǎn)移才能造成被害人財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)與減損，然而，無體財產(chǎn)性利益的減損卻并非總是以占有關(guān)系的變化為必要前提。在被害人放棄行使財產(chǎn)性權(quán)利時尤其如此。換言之，在有體財物的場合，往往只有當行為人或者其他第三人占有了財物時，才能認定被害人喪失了對財物的支配，從而遭受了財產(chǎn)減損。因此在這些場合下，對財產(chǎn)減損的判斷經(jīng)常要訴諸于占有關(guān)系的考察。而在財產(chǎn)性權(quán)利的場合，即便行為人并未取得對相應權(quán)利事實上或法律上的支配，但是只要被害人放棄行使權(quán)利，其就已經(jīng)遭受了財產(chǎn)損失。因此，在涉及財產(chǎn)性權(quán)利時，對財產(chǎn)減損的判斷應當著眼于被害人是否行使權(quán)利，而不在于行為人或者其他第三人是否獲得了對財產(chǎn)性權(quán)利的支配。正是從這一點出發(fā)，雖然上述逃單案中行為人其實未能取得對財產(chǎn)性權(quán)利的支配地位，但卻仍然應當肯定受到欺騙未行使權(quán)利的被害人直接造成了自身的財產(chǎn)減損。

與此相對，若被害人的作為、容忍或不作為并沒有直接造成自身財產(chǎn)性利益的減損，而是由于行為人事后的犯罪行為才導致被害人遭受損失的，不能認為被害人進行了財產(chǎn)處分。例如，行為人欺騙被害人可以為其提供無息貸款，要求被害人在銀行柜臺設置使用行為人的手機接收銀行的短信通知。隨后，行為人利用接收到的銀行驗證碼將被害人的銀行卡與自己的支付寶綁定，并通過快捷支付將被害人的存款轉(zhuǎn)入自己賬戶。④參見范躍紅、樓桑妮、洪美玲：《自己銀行卡被綁在別人支付寶上》，《檢察日報》2013年10月16日第8版。本案中應當認定行為人構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。因為當被害人基于認識錯誤將行為人的手機設置成自己賬戶的登記手機時，其尚未直接造成自身財產(chǎn)的減損。正是行為人將被害人的銀行卡與自己的支付寶進行綁定，才使其獲得了對被害人賬戶財產(chǎn)的控制，并最終得以通過轉(zhuǎn)賬造成了被害人的財產(chǎn)損失。因此，不能認為被害人實施了處分行為、自己招致了損害，從而也就不能認為行為人成立詐騙罪。

2.處分意識

（1）處分意識仍屬必要

特別有爭議的問題是，在涉及無體財產(chǎn)性利益的場合是否同樣要求被害人有意識地進行了財產(chǎn)處分。德國學者往往在這種場合下主張?zhí)幏忠庾R不要說，即便堅持認為此時仍然應當要求被害人具有處分意識的見解一般也會特別地緩和對處分意識的要求。其中的主要原因當然是，在德國刑法中，盜竊罪只能針對有體物成立，因此，當行為人侵犯被害人的無體財產(chǎn)性利益時，并不存在區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的需要，故而也就沒有必要對處分行為進行嚴格的限定。然而，如前所述，由于我國刑法中的盜竊罪也可以以無體財產(chǎn)性利益為對象，并不能因此否定處分行為的必要性。此外，也有一些德國學者從無體財產(chǎn)性利益（尤其是請求權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利）的特殊性質(zhì)出發(fā)論述處分意識不要說。

例如，Otto認為，相比有體財物而言，在涉及財產(chǎn)性權(quán)利時行為人與被害人之間的經(jīng)濟利益關(guān)系和財產(chǎn)損失的發(fā)生機制都有所不同。在有體財物的場合，一開始是由被害人占有財物，如果被害人自己不實施行為的話，財物的經(jīng)濟價值就停留在被害人所支配的領(lǐng)域內(nèi)。此時即便被害人認識到行為人破除了自己對財物的占有，也不能說是被害人自己招致了損失。只有當被害人自愿地認可了占有的轉(zhuǎn)移，并且因此放棄了支配財物的可能，才能認為其進行了財產(chǎn)處分。相反，在請求權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利的場合，經(jīng)濟上的利益并不是由債權(quán)人，而是由債務人掌握：如果債權(quán)人不要求債務人償還債務，就是由債務人享受經(jīng)濟利益；如果權(quán)利人不要求債務人交付或者歸還財物，就是由債務人享受對財物的占有。換言之，此時只要被害人不行使自己的權(quán)利就已經(jīng)遭受財產(chǎn)損失，即便其只是無意識地放棄了行使權(quán)利也同樣如此。因此，在財產(chǎn)性權(quán)利的場合，并不需要被害人具有處分意識。⑤參見前注⑧，Otto文，第70頁以下。此外，Joecks也從詐騙罪旨在保護經(jīng)濟交換秩序的立場出發(fā)，主張針對財產(chǎn)性權(quán)利的處分意思不是構(gòu)成詐騙罪的必要條件。其認為，如果說在有體財物的場合，只有當行為人有意識地使用財物去換取其他經(jīng)濟價值才算是進行了經(jīng)濟交換的話，在涉及財產(chǎn)性權(quán)利時就并非如此。因為財產(chǎn)性權(quán)利的價值原本就在于促使他人提供勞務或給付財物的可預期性，其本身就蘊含著交換的要素在內(nèi)。當受到欺騙的權(quán)利人不主張自己的權(quán)利時，其就是放棄了對財產(chǎn)性權(quán)利的利用，也即沒有利用財產(chǎn)性權(quán)利換取相應的財物進入自己的財產(chǎn)范圍。這種不作為也是一種消極的經(jīng)濟交換，即便被害人對之沒有認識也不改變其經(jīng)濟交換的本質(zhì)，行為人同樣是在經(jīng)濟交換中損害了被害人的利益，應當構(gòu)成詐騙罪。⑥參見前注①，Joecks書，第110頁。Günter Merkel強調(diào)，針對財產(chǎn)性權(quán)利的詐騙不要求被害人具有處分意識，因為人們原本就可以無意識地獲取或者喪失財產(chǎn)性權(quán)利。⑦

在筆者看來，這些處分意思不要說的論述思路都難以令人信服。Otto雖然正確認識到了一些財產(chǎn)性權(quán)利（尤其是返還請求權(quán)）與有體財物的差別，但是卻并不能由此引申出處分意思不要說的結(jié)論。如果認為在涉及有體財物的場合，肯定處分意識必要性的決定性原因在于只有當被害人將相應財物轉(zhuǎn)移給行為人時才會出現(xiàn)財產(chǎn)損失，那么在很多涉及財產(chǎn)性利益的場合也應當?shù)贸鎏幏忠馑急匾f的結(jié)論。因為在大多數(shù)場合下，也只有當被害人將財產(chǎn)性利益處分給行為人時，才會因此遭受財產(chǎn)損失。例如，被害人通過網(wǎng)絡投資理財平臺向A公司投資100萬，預期一年后A公司將返還本金以及8%的利息。在被害人持有債權(quán)將近一年之后，行為人謊稱A公司業(yè)績下滑無力支付8%的利息，從而使得被害人按照5%的收益率提前將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己。在本案中，也正是因為被害人將對A公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給行為人，才導致了其自身財產(chǎn)的損失，這和有體財物的場合沒有區(qū)別。因此，按照Otto的論述邏輯，此時雖然涉及的只是財產(chǎn)性利益（債權(quán)），但卻同樣應當肯定處分意識的必要性。由此可見，Otto的論述并不能涵括詐騙無體財產(chǎn)性利益的各種情形，故而存在缺陷。

Joecks的論述則認定財產(chǎn)性權(quán)利與其所對應的財物之間存在著交換關(guān)系，這也不無疑問。實際上，當權(quán)利人行使返還請求權(quán)要求義務人返還原物時，其并非是用返還請求權(quán)與原物進行經(jīng)濟“交換”，而是對財產(chǎn)性權(quán)利本身的“實現(xiàn)”。換言之，返還請求權(quán)與應當返還的財物原本就是一體兩面的對應關(guān)系，當權(quán)利人行使返還請求權(quán)使得相應財物回歸自己的財產(chǎn)領(lǐng)域時，返還請求權(quán)即歸于消滅，整個過程中并不存在以返還請求權(quán)為對價進行交換的事實。此時權(quán)利人更像是在維護自己的財產(chǎn)、保全自己的財物而并非是將自己的財產(chǎn)投入經(jīng)濟交換之中。Merkel的見解也并不妥當。人們確實可以無意識地獲得財產(chǎn)性權(quán)利，也可以無意識地喪失財產(chǎn)性權(quán)利。例如，請求權(quán)完全可能由于時效而消滅，盡管權(quán)利人對此并無認識。但是，人們卻也同樣可以無意識地獲取或喪失有體財物。無意識地喪失財物的情形毋庸多言，絕大多數(shù)盜竊案件都可以成為例證。無意識地獲取財物的情形也完全是可以想見的。不僅民法上權(quán)利人可以無意識地獲取財物（例如通過繼承），刑法中無意識地取得財物的情形也很常見。例如，當清晨快遞員將包裹放在收件人門口時，即便收件人尚未起床，甚至其事前根本沒有預料到會有包裹寄來，也應當肯定收件人占有了包裹。既然如此，也就無法從是否能夠無意識地獲取或喪失財產(chǎn)權(quán)利的角度來論證詐騙財產(chǎn)性利益時處分意識的不要性。

綜上所述，并沒有特別的理由認為在針對無體財產(chǎn)性利益進行詐騙時不需要被害人具有處分意識。事實上，與詐騙有體財物一樣，在侵犯無體財產(chǎn)性利益的場合也同樣只有當被害人有意識地對財產(chǎn)性利益進行了處分時，才能體現(xiàn)出處分行為自我損害的特性，從而肯定行為人構(gòu)成詐騙罪。

（2）處分意識的內(nèi)容

在涉及無體財產(chǎn)性利益的場合，認定處分意識也應當堅持與上述針對有體財物時同樣的原則。即只有當被害人認識到了財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的外在事實，并且認識到了這種財產(chǎn)移轉(zhuǎn)與自己或者自己支配之下的他人財產(chǎn)相關(guān)的性質(zhì)，才能認為其有意識地處分了財產(chǎn)性利益。相反，如果被害人欠缺這種認識，就難以認定行為人構(gòu)成詐騙罪。據(jù)此，在德國學者們所討論的一系列騙取被害人簽名，從而導致被害人負擔債務或者放棄債權(quán)的案件中，均不能肯定詐騙罪的成立。例如，行為人是洗衣機廠家的推銷員，其向被害人謊稱為了向廠家證明自己已經(jīng)上門向客戶展示了商品，需要被害人在相關(guān)證明文件上簽字。被害人同意后，行為人卻將洗衣機的訂購合同交給被害人。被害人以為拿到的是證明行為人已經(jīng)上門服務的文件，便在上面簽名。⑧Vgl.BGHSt 22,88.在該案中，被害人雖然通過在訂購合同上簽字使自己負擔了向洗衣機廠家支付貨款的義務，但是其卻誤以為自己所簽署的只是證明文件，因此未能認識到自己簽字行為的財產(chǎn)意義。既然如此，就不能認定被害人有意識地進行了財產(chǎn)處分。類似地，行為人以各種理由欺騙被害人在ATM機或客戶端輸入由多位數(shù)字組成的所謂“驗證碼”，實際上卻是導致被害人將相應數(shù)額的財產(chǎn)（存款）匯入了行為人或者其他第三人賬戶的，⑨參見李軒甫、談星余、馮敬：《網(wǎng)購款誤轉(zhuǎn)他人賬戶，戶主有返還義務嗎？》，《檢察日報》2013年6月22日第3版。也不能認定行為人成立詐騙罪。因為此時被害人根本沒有認識到自己輸入相應數(shù)字就會導致自己財產(chǎn)減損的事實，不能認為其是通過處分行為造成了自身的財產(chǎn)減損。這里應當認定行為人構(gòu)成以間接正犯方式實施的盜竊罪。

然而，與在有體財物的場合不要求被害人認識到所處分財物的價值一樣，在涉及無體財產(chǎn)性權(quán)利時，尤其是在被害人因受到欺騙而未行使權(quán)利的案件中，認定處分意識也不需要被害人之前對自己財產(chǎn)性權(quán)利的價值存在著明確的認知。即便只是認為自己可能享有相應財產(chǎn)性權(quán)利的被害人，由于受到行為人的欺騙放棄行使權(quán)利的，也應當肯定其有意識地進行了財產(chǎn)處分。例如在超市案中，收銀員詢問行為人是否還有需要結(jié)算的商品，在得到行為人否定回答之后，收銀員信以為真，從而放棄了要求行為人交還所藏匿商品的請求權(quán)。這里收銀員雖然并不清楚行為人藏匿了什么商品，從而并不明確地知道返還請求權(quán)的具體價值，但是，其仍然能夠認識到行為人可能攜帶有尚未結(jié)算的商品，能夠概括地認識到自己相對于行為人享有返還請求權(quán)的事實。當其受到欺騙，以為行為人沒有攜帶其他商品時，其便誤認為自己不具有相應的權(quán)利，此時其又概括地放棄了返還請求權(quán)且因此使自己或超市遭受了財產(chǎn)損失。由此可見，這里收銀員對于請求權(quán)的存在與放棄都存有認識，并且也認識到了這種請求權(quán)與自己或者超市財產(chǎn)的關(guān)聯(lián)性，故應當認定其具有處分意識。

德國學者Miehe對此持不同見解。在他看來，上述場合中受騙人在放棄行使財產(chǎn)性權(quán)利之前就已經(jīng)誤以為自己并不享有相應權(quán)利，因此，當其不要求行為人履行義務時，也無從認識到自己實際上是放棄了客觀上存在的財產(chǎn)性權(quán)利。這里的情形與前文論及的錢包案和鋼琴案類似，故應當認定受騙人對所放棄的財產(chǎn)性權(quán)利不具有處分意識。⑩參見前注⑨，Miehe書，第86頁以下。筆者認為，這種論述貌似有理，實則不然。仔細考察就會發(fā)現(xiàn)，這種類比忽視了財產(chǎn)性權(quán)利與有體財物的不同性質(zhì)。在錢包案等案件中所涉及的首要是對被害人有體財物的侵犯，當受騙人誤認了對財物的占有關(guān)系時，財物客觀上仍然處在被害人或其他權(quán)利人的支配和占有之下，此時并無財產(chǎn)損失。只有在受騙人基于錯誤認識將財物交付給行為人或者容忍行為人取走財物時，才出現(xiàn)了財產(chǎn)減損，而恰恰在這個時間點，受騙人并未認識到自己行為的財產(chǎn)意義，從而應當認定其不具有處分意識。但是，在上述超市案中，所涉及的卻是被害人的無體財產(chǎn)性權(quán)利，當受騙人誤以為自己不享有相應權(quán)利時，就應當認為其已經(jīng)做出了財產(chǎn)處分、造成了財產(chǎn)減損。而在這個時間點，受騙人恰恰是有意識地接受了自己不享有財產(chǎn)性權(quán)利的“事實”并且有意識地放棄了（進一步的）權(quán)利請求。由此可見，兩種場合下發(fā)生財產(chǎn)減損的時間點并不相同，受騙人在直接造成財產(chǎn)減損的時間點的主觀認識也有所不同。因此，通過類比錢包案等案件來論證超市案中受騙人并無處分意識，實屬不當。

五、指導案例27號評析

在確立了區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的基本原則之后，就可以以此為出發(fā)點對最高人民法院第27號指導案例進行分析。

（一）行為對象的確定

在第27號指導性案例中，裁判理由多次使用了例如“竊取他人網(wǎng)上銀行賬戶內(nèi)巨額錢款”、“騙取他人數(shù)額較大的貨款”等表述，給人的印象是法院將被害人存在銀行的現(xiàn)金視為了行為人的行為對象。若果真如此，這種認定就值得商榷。這里需要明確的是，對銀行存款究竟是由銀行還是儲戶占有的問題。我國部分學者認為，銀行存款的占有屬于存款的名義人，當存款人將現(xiàn)金存入銀行之后，仍然由其占有著相應的現(xiàn)金。因為只要儲戶愿意，其隨時都可以在銀行柜臺或者通過自動取款機取出其賬上存款額度之內(nèi)的金錢。在這個意義上來說，儲戶對于其帳戶內(nèi)的金錢具有實質(zhì)上的支配和控制。對于儲戶而言，此時的銀行不過是一個保險箱或者一種保管財物的手段而已。所以，盡管形式上看來是銀行在占有存款，但實際上，在儲戶的銀行賬戶的范圍之內(nèi)，儲戶對其存款具有支配和控制權(quán)。①參見黎宏：《論存款的占有》，《人民檢察》2008年第15期。

本文對此持不同見解。當儲戶將現(xiàn)金存入銀行之后，應當認為是銀行而非儲戶占有著存款，此時儲戶所能控制和支配的，并不是銀行的存款，而是其對銀行所享有的支付與賬戶對應數(shù)額現(xiàn)金的債權(quán)。例如，儲戶往銀行存入100張百元紙幣，同時便獲得了要求銀行支付一萬元現(xiàn)鈔的債權(quán)。無論從法律還是從事實的角度看來，這筆債權(quán)都處于儲戶的支配和控制之下，但是對于存入銀行的100張百元紙幣，儲戶卻已經(jīng)將其占有轉(zhuǎn)移給了銀行。從對財物的事實性支配來看，當這100張紙幣進入銀行支配范圍之后，儲戶就已經(jīng)完全喪失了對其的控制。銀行隨后會將這些紙幣運往何處、用作何種用途、支付給其他的哪些客戶，這都超出了儲戶自己所能掌控的范圍。從儲戶的主觀意愿來看，其也沒有繼續(xù)占有這些百元紙幣的意思。儲戶并不關(guān)心這些紙幣的去向，其所在意的只是能夠?qū)崿F(xiàn)對銀行的債權(quán)，也即當其日后在銀行取款時能夠獲得一萬元的現(xiàn)金即可。儲戶自己也完全知道屆時從銀行支取的不可能是之前存入銀行的那100張百元紙幣，但這對儲戶而言無關(guān)緊要。因此，不論是從占有事實還是從占有意思的角度，都無法肯定儲戶對銀行存款的占有。認定是銀行占有著存款，而儲戶則支配著對銀行的債權(quán)，才是契合生活事實也符合社會一般觀念的立場。從這種立場出發(fā)，第27號指導性案例所涉及的案件事實中，被告人所損害的其實并不是被害人在銀行的存款本身，而是被害人對銀行的債權(quán)。被告人自始至終對被害人之前存進銀行的現(xiàn)金都未能造成任何影響，其只是造成了被害人對銀行所享有的債權(quán)的減損。因此，本案所涉及的實際上是侵犯無體財產(chǎn)性利益的情形。

（二）犯罪行為的定性

該案判決得出了被告人在前一部分案件事實（即基本案情中的盜竊事實）中構(gòu)成盜竊罪，在后一部分案件事實（即基本案情中的詐騙事實）中構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論。筆者贊同這一判決結(jié)果，但并不完全認可法院的論述。

1.前一部分案件事實

根據(jù)前文所述，即便是在侵犯無體財產(chǎn)性利益的場合，也要堅持從處分行為的角度去區(qū)分盜竊罪與詐騙罪。其中最重要的三個要素是財產(chǎn)減損的直接性、處分意識的必要性以及財產(chǎn)處分的自愿性。在前一部分案件事實中，被害人受到欺騙，意欲處分自己價值1元的財產(chǎn)，但卻在被告人事前植入的計算機程序的影響下向其轉(zhuǎn)移了305000元債權(quán)。此時被告人是成立盜竊罪還是詐騙罪，也同樣取決于被害人是否自愿進行了財產(chǎn)處分。

應當首先考察，被害人的財產(chǎn)損失是否由其自身行為所直接造成。該案的案件事實和裁判理由中都沒有說明被告人所植入的計算機程序的運行方式，這對案件定性造成了一定的困擾。從快捷支付平臺的運行機制來看，用戶進行支付時并不是直接在自己所關(guān)聯(lián)的銀行賬戶中進行轉(zhuǎn)賬操作，而只是向快捷支付平臺提供了從自己銀行賬戶中扣款或轉(zhuǎn)賬的請求與授權(quán)，快捷支付平臺隨后才會依據(jù)這種授權(quán)從用戶的銀行賬戶中進行轉(zhuǎn)賬。雖然在網(wǎng)絡信息環(huán)境中，從用戶授權(quán)到支付平臺從銀行賬戶扣款的流程進展非?？焖伲强陀^上，仍然存在著明顯的不同階段。據(jù)此，該案中的情形應該是，被害人點擊1元的鏈接，從而激活被告人植入的計算機程序向快捷支付平臺提交支付305000元的請求與授權(quán)，支付平臺隨即向銀行系統(tǒng)發(fā)起支付請求并進而在銀行系統(tǒng)的協(xié)助下從被害人的建行賬戶中將相應數(shù)額的債權(quán)轉(zhuǎn)移到被告人賬戶。那么從這種事實出發(fā)，是否應當認為是被害人自己直接造成了財產(chǎn)損失呢？筆者傾向于對此給予肯定回答。雖然正是被告人所植入的計算機程序的介入才最終造成了被害人的財產(chǎn)損失，但是，只要被害人點擊鏈接將支付請求發(fā)送到了支付平臺，支付平臺就將自動向銀行系統(tǒng)發(fā)起支付請求并進而在銀行系統(tǒng)的協(xié)助下完成支付。這一系列流程都是通過網(wǎng)絡系統(tǒng)自動完成，無須被告人或者其他第三人再介入其中。因此，肯定這里財產(chǎn)損失的直接性才是妥當?shù)牧?。相反，如果認為只要介入了計算機程序的影響就應當否定被害人自己直接造成了損失則并不合適。因為即便被害人是通過網(wǎng)絡銀行、ATM機或其他服務終端直接在銀行系統(tǒng)中進行轉(zhuǎn)賬或支付操作，其也只是利用了銀行系統(tǒng)的信息網(wǎng)絡和計算機程序處分財產(chǎn)。若此時也否定被害人直接造成了財產(chǎn)減損，就意味著我國司法實務中的各種欺騙被害人通過網(wǎng)絡或客戶端支付或轉(zhuǎn)賬的案件都只能構(gòu)成盜竊罪。這顯然會過于擴張盜竊罪的成立范圍。

當然，肯定財產(chǎn)減損的直接性并不意味著就應當認為被害人進行了財產(chǎn)處分。如前文所述，處分行為還必須以處分意識為前提。在前一部分案件事實中，被害人雖然陷入了認識錯誤并因此意欲處分價值1元的財產(chǎn)，但是，其對于剩余的304999元債權(quán)卻并未進行詐騙罪意義上的財產(chǎn)處分。因為其并沒有認識到這304999元債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的外觀事實，對于這種財產(chǎn)移轉(zhuǎn)欠缺相應的處分意識。從前文有關(guān)快捷支付平臺運行機制的論述中可以得知，正是由于被告人所植入計算機程序違背被害人的意志向快捷支付平臺發(fā)送了支付305000元的支付請求，才造成了被害人的財產(chǎn)損失。被害人雖然能夠認識到價值1元的財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，但其對于計算機程序發(fā)送的支付305000元的請求卻毫不知情，也就無從認識到其他304999元財產(chǎn)從其支配之下移轉(zhuǎn)到被告人賬戶的過程。因此，應當認為被害人對于這304999元債權(quán)沒有處分意識，被告人對其構(gòu)成盜竊罪。②對于騙取另外的1元債權(quán)而言，被告人的行為符合了詐騙行為的構(gòu)成，但是由于數(shù)額顯著輕微，不能構(gòu)成詐騙罪。既然被害人無法認識到304999元債權(quán)轉(zhuǎn)移的外觀事實，自然也不可能對這種財產(chǎn)移轉(zhuǎn)加以認可。在這個意義上，法院判決認定被害人對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移“既不知情，也非自愿”是正確的。

2.后一部分案件事實

后一部分案件事實中，被害人意欲將自己相對銀行所享有的債權(quán)轉(zhuǎn)移到支付寶公司為擔保交易設立的公用賬戶，但卻在被告人所植入程序代碼的影響下匯入了被告人的私人賬戶。和前一部分案件事實一樣，這里同樣可以肯定被害人財產(chǎn)減損的直接性。問題是，此時能否認定被害人有意識地自愿處分了財產(chǎn)？

根據(jù)前文所確定的標準，處分意識意味著被害人必須認識到了財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的外在事實并且認識到了這種財產(chǎn)移轉(zhuǎn)與自己或者自己支配之下的他人財產(chǎn)相關(guān)的性質(zhì)。如果從這兩點來判斷的話，應該肯定在后一部分案件事實中被害人具有處分意識。根據(jù)支付寶公司的交易規(guī)則，當買方將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)入該公司為擔保交易而設立的公用賬戶時，相應財產(chǎn)即處于支付寶公司的支配和管理之下。買方不能單獨將財產(chǎn)撤回自己的賬戶，賣方也無法單方面提取相應財產(chǎn)。只有當買方和賣方就財產(chǎn)的流向達成一致，即要么買方確認收貨同意將相應財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給賣方，要么賣方同意退款或取消交易將財產(chǎn)退回給買方時，支付寶公司才會按照買賣雙方的共同意愿對自己控制下的財產(chǎn)進行相應操作。因此，當被害人點擊虛假的購物鏈接付款時，其實際上也認識到自己是將一部分自己支配之下的債權(quán)轉(zhuǎn)移給他人控制和管理，其不僅認識到了財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的外觀事實，而且認識到了是將自己的財產(chǎn)交由他人控制，也即認識到了財產(chǎn)移轉(zhuǎn)與自己財產(chǎn)的相關(guān)性。此外，在淘寶購物的過程中，只有當買家將與貨款等額的債權(quán)轉(zhuǎn)移到了支付寶公用賬戶之后，賣家才會發(fā)貨。因此，被害人要購買被告人謊稱出售的商品，就必然會認可將自己部分財產(chǎn)交由他人控制這一財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的事實。在這個意義上，被害人也完全是在知道自己可以選擇是否購買、是否支付的情況下進行了財產(chǎn)處分，應當認為其自愿地實施了處分行為。

誠然，在后一部分案件事實中，被害人誤認了自己進行財產(chǎn)處分的相對方，即其原本意圖將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至支付寶公司的公用賬戶，但實際上所轉(zhuǎn)入的卻是被告人的賬戶。然而，這種對處分行為相對方的認識錯誤卻不足以排除被害人的處分意識以及財產(chǎn)處分的自愿性。事實上，就財產(chǎn)處分的相對方進行欺騙，恰恰也是行為人實施詐騙的常用手段。例如，行為人知道被害人要將值錢的快件發(fā)往外地，于是便扮成快遞公司的員工上門取件，被害人遂將快遞交給行為人。這里被害人原本只有向快遞公司轉(zhuǎn)移占有的意思，卻由于行為人的欺騙將快件交付給了行為人，但是顯然難以據(jù)此否定被害人的處分意思與意愿并進而認定行為人構(gòu)成盜竊罪。這種情形是詐騙罪的典型案例?；谶@種考慮，認定本案的被害人在后一部分案件事實中通過有意識的、自愿的財產(chǎn)處分直接造成了自身財產(chǎn)損失才是妥當?shù)牧觯ㄔ阂舱_地認定被告人構(gòu)成詐騙罪。

3.法院論述的缺陷

盡管法院在本案的判決中得出了正確的結(jié)論，但是其中的部分論述卻難以令人滿意。例如，裁判理由中指出：“如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護，……就應當認定為盜竊；如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，……盜竊行為只是輔助手段的，就應當認定為詐騙?！边@里似乎是在強調(diào)以何種行為“起決定性作用”作為判斷標準之一。然而，首先，這種判斷標準在司法實務中無法操作，因為個案中究竟是盜竊還是詐騙手段在起“決定性作用”，并沒有明確的界定標準，結(jié)果必然是導致不同法官自行裁量，造成審判結(jié)果的不確定性。其次，從邏輯上來看，這段論述是典型的循環(huán)論證。行為人究竟是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，當然要看其行為是符合了盜竊罪的構(gòu)成要件還是詐騙罪的構(gòu)成要件。換言之，行為人的行為究竟是應該被評價為盜竊行為還是詐騙行為，恰恰是這里需要討論的問題，而不能僅以在案件中起主要作用的是“盜竊行為”或“詐騙行為”就認定行為人構(gòu)成盜竊罪或詐騙罪。再次，如前文所述，盜竊罪與詐騙罪是相互排斥的關(guān)系。行為人對于同一被害人的同一財產(chǎn)的侵犯要么被評價為盜竊行為，要么被評價為詐騙行為。因此，并不存在“決定性手段是盜竊行為，詐騙行為只是起輔助作用”或者相反的情形。法院判決理由并沒有在規(guī)范的意義上理解盜竊行為與詐騙行為，而是根據(jù)日常生活用語的涵義使用這些術(shù)語，這對于法院的判決說理而言并不妥當。最后，在學界經(jīng)過多年討論普遍開始放棄盜竊行為的“秘密性”要件時，法院的論述卻還在強調(diào)盜竊行為必須是“秘密”竊取，這也令人頗感遺憾。

本案裁判要點認為：“行為人利用信息網(wǎng)絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預先植入的計算機程序竊取財物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構(gòu)可供交易的商品或者服務，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構(gòu)成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰。”這種歸納雖然有一定的合理性，但是其表述也存在著循環(huán)論證的嫌疑。此外，這種判決主旨的歸納過于形式化，只是著眼于行為人的外觀手段卻忽略了很多影響案件判斷的關(guān)鍵細節(jié)事實，從而有一定的誤導性。實際上，從上文的分析也可以看出，行為人利用信息網(wǎng)絡侵犯被害人財產(chǎn)時究竟是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，與行為人是否借助計算機程序、是否虛構(gòu)可供交易的商品或服務沒有必然聯(lián)系。本案前一部分案件事實中，被告人實際上也是虛構(gòu)了可供交易的服務（花1元查看付款記錄），但卻應當認定其構(gòu)成盜竊罪；而在后一部分案件事實中，被告人實際上也借助預設的計算機程序使被害人的財產(chǎn)匯入了自己的賬戶，但卻應當認定其構(gòu)成詐騙罪。因此，只有堅持從是否存在處分行為的角度，也即結(jié)合財產(chǎn)減損的直接性、處分意識的必要性以及財產(chǎn)處分的自愿性去區(qū)分盜竊罪與詐騙罪，才能在個案中邏輯地得出合適的結(jié)論。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）04-0028-21

王鋼，清華大學法學院講師，法學博士。