唐 艷 王烈琦

對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政授權(quán)行為性質(zhì)的再探討

唐 艷 王烈琦

關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政授權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界目前主要有三種學(xué)說：行政許可、行政確認(rèn)、準(zhǔn)司法行政行為。這一論題涉及行政法學(xué)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)兩方面的知識(shí)?？疾煨姓▽W(xué)知識(shí)，準(zhǔn)司法行政行為以存在糾紛為前提，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)行為明顯不相符合；行政許可與行政確認(rèn)的主要區(qū)分在于前者賦予申請(qǐng)人新的權(quán)利，而后者僅為對(duì)既有權(quán)利的確認(rèn)，因而論題之核心在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)本身是否產(chǎn)生新的權(quán)利。實(shí)證考察專利與商標(biāo)制度，專利權(quán)之授予和商標(biāo)注冊(cè)，事實(shí)上都使申請(qǐng)人獲得了新的權(quán)利：禁止權(quán)，即專利權(quán)人禁止（或許可）他人實(shí)施其專利的權(quán)利，商標(biāo)權(quán)人禁止（或許可）他人在相同或類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的權(quán)利。因而，知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)行為在性質(zhì)上更接近于行政許可。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán) 商標(biāo)權(quán) 專利權(quán) 行政許可 行政確認(rèn)

一、歸類——一個(gè)看似遠(yuǎn)離實(shí)踐的教義學(xué)問題

不可否認(rèn)的是，至少到目前為止，本文所欲探討的問題，也即專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的授權(quán)行為①當(dāng)筆者使用這一術(shù)語時(shí)，即存在預(yù)設(shè)了結(jié)論的可能。然而，一則，多數(shù)學(xué)者都使用該術(shù)語，甚至有學(xué)者一方面在探討知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“授權(quán)”行為，另一方面最后得出的結(jié)論卻是這種“授權(quán)”并不產(chǎn)生新權(quán)利而只是對(duì)既有權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)；另則，筆者沒有找到更好的術(shù)語來對(duì)這樣一種包括商標(biāo)注冊(cè)、專利授予在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律現(xiàn)象進(jìn)行更好的概括，因而延續(xù)了其他學(xué)者在中性意義上使用“行政授權(quán)”的方法，即我們并不預(yù)設(shè)這種知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)是否產(chǎn)生新權(quán)利。在具體行政行為里如何歸類，仍舊主要是一個(gè)純學(xué)術(shù)領(lǐng)域的問題，暫時(shí)在實(shí)踐中并未引發(fā)過多的困惑：因?yàn)?，不論將專利?quán)、商標(biāo)專用權(quán)的授予歸入何種具體行政行為，都不太影響現(xiàn)實(shí)中權(quán)利人申請(qǐng)權(quán)利、獲得權(quán)利乃至在必要時(shí)尋求行政乃至司法救濟(jì)。

于此，本文以為更有學(xué)術(shù)價(jià)值的論題乃是：我們?nèi)绾慰创R(shí)產(chǎn)權(quán)的行政授權(quán)行為或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的獲得，從話語實(shí)踐角度，將反過來影響我們?nèi)绾慰创R(shí)產(chǎn)權(quán)的屬性，從而影響到我們下一步對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)制度的構(gòu)建與改進(jìn)。

具體而言，該問題之所以重要，恰在于這種授權(quán)行為中，作為一方的政治國(guó)家與作為另一方的民事主體同時(shí)在場(chǎng)，而這兩者之間究竟如何互動(dòng)使一種權(quán)利進(jìn)入了民事領(lǐng)域（也即市民社會(huì)領(lǐng)域）。這里面至少存在兩種可能性：政治國(guó)家賦予了民事主體相應(yīng)的權(quán)利；政治國(guó)家只是認(rèn)證、確認(rèn)了民事主體的相應(yīng)的權(quán)利。這兩種不同的可能性標(biāo)示了政治國(guó)家在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域兩種不盡相同的功能：按照前者，政治國(guó)家是權(quán)利的授予者；按照后者，政治國(guó)家只是現(xiàn)存或者先驗(yàn)權(quán)利的確認(rèn)者。這兩種不同的定位將對(duì)政治國(guó)家在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)可能的作為產(chǎn)生截然不同的影響。權(quán)利授予者的定位將在理論上賦予政治國(guó)家更多在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域活動(dòng)的主動(dòng)性，如強(qiáng)制實(shí)施、主動(dòng)介入保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略等；而權(quán)利認(rèn)可者的定位將在理論上相對(duì)束縛政治國(guó)家主動(dòng)行為的可能性，此時(shí)的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，將更類似于其它民事權(quán)利，更依賴市民社會(huì)的自治與司法的被動(dòng)介入來運(yùn)作維系。

當(dāng)然，盡管指明可能的后果對(duì)于探討問題非常重要，但僅僅指明后果在法學(xué)論證中是不夠的，法學(xué)依舊需要從實(shí)定法乃至教義學(xué)，從事物本身的邏輯進(jìn)行必要的規(guī)范分析，這正是下面將要探討的。

二、梳理——幾種不同的行政行為之特征

我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)具體行政行為進(jìn)行了較為細(xì)致的分類，而相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者的論述以及相應(yīng)的行政法學(xué)教材中，主要有三種具體行政行為可能涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)行為：行政許可、行政確認(rèn)、行政裁決（相關(guān)學(xué)者的表述為準(zhǔn)司法行為）。

（一） 行政許可

關(guān)于行政許可，我國(guó)《行政許可法》第2條規(guī)定，“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！备鶕?jù)這一定義，行政許可乃是行政機(jī)關(guān)應(yīng)申請(qǐng)，而賦予申請(qǐng)者從事特定活動(dòng)的行政行為。之所以申請(qǐng)者從事相關(guān)特定活動(dòng)需要向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)并得到行政機(jī)關(guān)的許可，則是因?yàn)閷?duì)于該相關(guān)活動(dòng)，存在法律上的一般性的禁止。因此，申請(qǐng)人未得到許可之前，從事該活動(dòng)是不能獲得法律支持的。這一點(diǎn)上，國(guó)內(nèi)主要的幾種行政法的教科書并無太大分歧，因而可以視為一種行政法學(xué)界的通說。至于法律的一般禁止，有學(xué)者將之細(xì)分為法律的明確禁止與非明確禁止。②羅豪才、湛中樂主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第191頁。本文以為，這種法律上的非明確禁止，至少可以解讀為如未得到行政許可，則行為人的相應(yīng)行為不能受到法律的積極保護(hù)。也即，即便實(shí)施這種行為不必然導(dǎo)致法律的制裁，但最低限度上行為人的相關(guān)主張是不能僅依據(jù)法律的規(guī)定而得到政治國(guó)家的肯認(rèn)與支持的。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)非常重要，因?yàn)榛诂F(xiàn)代市民社會(huì)自治理念，法律對(duì)違法行為的制裁與法律對(duì)合法訴求的支持之間存在一個(gè)市民社會(huì)自治的廣泛空間。

基于“法律上的一般性禁止”這一通說，行政法學(xué)界通常認(rèn)為行政許可是一種賦權(quán)行為，既賦予相對(duì)方為某種行為的權(quán)利的行為。同時(shí)認(rèn)為，行政許可的效力具有后及性，而沒有前溯性，③同注釋② ，第217頁。因?yàn)橄鄬?duì)人是基于行政機(jī)關(guān)的賦權(quán)才獲得權(quán)利的，此前并不應(yīng)然存在相應(yīng)的權(quán)利。

（二）行政確認(rèn)

行政確認(rèn)的概念主要來自于教義學(xué)對(duì)于某種具有類似性質(zhì)的行政行為的總結(jié)。綜合幾本教科書④姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第249頁；注釋4，第215頁?？梢哉J(rèn)為，行政確認(rèn)只是對(duì)既有法律事實(shí)或關(guān)系的甄別宣告，并不能直接創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)或者法律關(guān)系。如馬懷德教授書中專門用一段文字探討了這一點(diǎn)，其標(biāo)題即為：“行政確認(rèn)不直接創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)或者法律關(guān)系”。⑤馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)法制出版社2010年，第194頁。湛中樂教授則認(rèn)為，“行政確認(rèn)是對(duì)既有的身份能力、權(quán)利、事實(shí)的確定和認(rèn)可，其法律效果具有前溯性。”⑥同注釋② ，第217頁。從而強(qiáng)調(diào)了行政確認(rèn)只涉及對(duì)既有權(quán)利之甄別確認(rèn)，而本身不能創(chuàng)設(shè)新權(quán)利，并以此來區(qū)分于行政許可的法律效果僅有后及性。而楊建順教授認(rèn)為：“行政確認(rèn)是羈束行政行為。行政確認(rèn)是對(duì)特定法律事實(shí)或者法律關(guān)系是否存在的宣告，而某種法律事實(shí)或者法律關(guān)系是否存在，是由客觀事實(shí)和法律規(guī)定決定的?！雹咄⑨將?，第250頁。這一表述亦強(qiáng)調(diào)了行政確認(rèn)只是對(duì)客觀既存法律事實(shí)或法律關(guān)系的甄別與宣告，并無創(chuàng)設(shè)新權(quán)利之功能。

綜合以上論述，可以認(rèn)為，行政許可與行政確認(rèn)最基礎(chǔ)的分野在于：前者賦予新權(quán)利，而后者僅是對(duì)既有權(quán)利的認(rèn)證與宣告。亦需注意的是，有學(xué)者不僅探討了二者的區(qū)別，亦探討了二者在現(xiàn)實(shí)中的關(guān)聯(lián)：有時(shí)同一行為既有確認(rèn)性質(zhì)又具有行政許可性質(zhì)；有時(shí)行政確認(rèn)是許可的前置程序，這種情況下的確認(rèn)是準(zhǔn)行政行為；有時(shí)確認(rèn)是基于已完成許可的授權(quán)。⑧同注釋② ，第216頁。

（三）行政裁決

至于行政裁決，學(xué)者們的表述亦無太大分歧，一般是指行政主體依照法律授權(quán)，對(duì)平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、特定的民事糾紛（爭(zhēng)議）進(jìn)行審查并作出裁決的具體行政行為。⑨同注釋② ，第269頁。注釋⑤ ，第249頁?？梢?，行政裁決處理的是民事糾紛，也即，以糾紛的存在為前提，并且，行政裁決依照的是準(zhǔn)司法程序。⑩同注釋② ，第280頁。注釋⑤ ，第251頁。

（四）行政法學(xué)界對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)行為的探討及解讀

就目前學(xué)界的研究而言，行政法學(xué)界及知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界雖然視角不盡相同，但都對(duì)專利、商標(biāo)授權(quán)的具體行政行為歸類有所涉及。

行政法學(xué)界，楊建順教授在闡釋行政確認(rèn)行為時(shí)，將專利權(quán)的確認(rèn)歸入了行政確認(rèn)中對(duì)法律關(guān)系的確認(rèn)之一種。然而，他的具體表述為：“授予專利權(quán)是行政機(jī)關(guān)的專屬權(quán)利”，“授予專利權(quán)需要對(duì)專利權(quán)進(jìn)行確認(rèn)，包括是否職務(wù)發(fā)明的專利權(quán)確認(rèn)等”。①同注釋④ ，第252頁。對(duì)于這一段文字，似可做兩種解讀：一種為授予專利權(quán)是一種行政確認(rèn)；另一種為對(duì)專利權(quán)相關(guān)事宜進(jìn)行行政確認(rèn)只是授權(quán)的前置程序。湛中樂則認(rèn)為“在頒發(fā)專利證書、商標(biāo)專用證書中確認(rèn)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等”為行政確認(rèn)。②同注釋② ，第217頁。這一表述亦隱含著兩種可能的解讀：一種為頒發(fā)證書，也即授權(quán)行為本身為行政確認(rèn)；另一種為僅僅頒發(fā)證書這一法律行為為行政確認(rèn)，但與其前提相關(guān)的授權(quán)行為本身不屬確認(rèn)范疇。上述學(xué)者的論述就單一語句而言，確有兩種理解之可能。然而，如若我們結(jié)合上下語境以及相關(guān)學(xué)者對(duì)行政確認(rèn)、行政許可的整體論述，本文以為，事實(shí)上無論是楊建順教授還是湛中樂教授，更大的可能是他們分別將行政確認(rèn)作為授予專利等權(quán)利的前置程序（如楊教授所述的是否包括職務(wù)發(fā)明等的確認(rèn)），或者授予專利權(quán)的形式程序，或者完成程序（如湛中樂教授所述的頒發(fā)證書行為）。

與此同時(shí)，行政法學(xué)界探討主要的準(zhǔn)司法行為——行政裁決、行政復(fù)議時(shí)，盡管涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的糾紛及確權(quán)，但都未涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身的授權(quán)問題。正如下面將要論述的，用準(zhǔn)司法行為來表述相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)行為的論述來自于知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界。

以上是本文對(duì)于行政法學(xué)界相關(guān)知識(shí)積累的一個(gè)總結(jié)。事實(shí)上，專利、商標(biāo)的行政授權(quán)行為的屬性問題，本身就涉及到行政法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法兩個(gè)領(lǐng)域。要精準(zhǔn)地回答該問題，既需要對(duì)行政行為相關(guān)理論的梳理，更需要對(duì)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)深刻的認(rèn)知。由此，下面將轉(zhuǎn)入對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界的相關(guān)理論的探討。

三、分歧——知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界的觀點(diǎn)

（一）觀點(diǎn)匯總

知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界對(duì)上述問題的探討，有兩種不同的方式，一種是單一討論專利權(quán)或者商標(biāo)權(quán)的授權(quán)屬性，另一種是將二者作為類似制度統(tǒng)一探討。多數(shù)學(xué)者只探討了單一的專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)。關(guān)于專利權(quán)的行政授權(quán)，厲寧、劉強(qiáng)等學(xué)者認(rèn)為屬于專利權(quán)的授予，屬行政許可的范疇；③劉強(qiáng)：《從行政許可法看授予專利權(quán)制度的改進(jìn)》，載《湖南文理學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期，第99頁。厲寧：《專利制度的行政許可屬性》，載《法學(xué)雜志》1997年第5期，第24頁。郁峰將專利授權(quán)行為歸之為行政確認(rèn)；④郁峰：《授益行政行為與專利權(quán)保護(hù)研究》，載《行政與法》2010年第11期，第87頁。而梁志文則在否定專利授權(quán)屬于行政許可的基礎(chǔ)上，認(rèn)為其“屬于根據(jù)權(quán)利人的申請(qǐng)而為的一種司法性行政行為”。⑤梁志文：《專利授權(quán)行為的法律性質(zhì)》，載《行政法學(xué)研究》2009年第2期，第33頁。關(guān)于商標(biāo)授權(quán)行為，沈俊杰等認(rèn)為其屬于行政確認(rèn)；⑥沈俊杰、曹蕙：《行政法視角下商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)行為定性之爭(zhēng): 是商標(biāo)授權(quán)，還是商標(biāo)確權(quán)》；載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第7期，第71頁。馮術(shù)杰亦認(rèn)為“商標(biāo)注冊(cè)不是行政許可或賦權(quán)而是行政確認(rèn)”。⑦馮術(shù)杰：《論注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利產(chǎn)生機(jī)制》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第5期，第19頁。至于統(tǒng)一討論專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)的杜穎博士則認(rèn)為：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政授權(quán)及確權(quán)是一種行政確認(rèn)行為，具有準(zhǔn)司法行為的行政”。⑧杜穎、王國(guó)立：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政授權(quán)及確權(quán)行為的性質(zhì)解析》，載《法學(xué)》2011年第8期，第92頁。

（二）觀點(diǎn)審視

對(duì)于此等林林總總的觀點(diǎn)，本文以為，首先需審視的是這些來自知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的學(xué)者對(duì)于行政法相關(guān)知識(shí)的理解與行政法學(xué)界對(duì)相關(guān)術(shù)語的使用是否一致，因?yàn)楫吘固接懙氖顷P(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政行為歸類問題。

先看專利方面，當(dāng)學(xué)者郁峰論述“行政確認(rèn)是賦予創(chuàng)新技術(shù)專利權(quán)的程序，是專利權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)?！雹嵬⑨將?。他所使用的“行政確認(rèn)”這一術(shù)語顯然與前面所述的行政法學(xué)的通說不同，他已然將專利權(quán)的授予看成了一種“賦權(quán)行為”，因而他的實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)更接近認(rèn)為專利是行政許可的觀點(diǎn)。而梁志文所提出的“民事司法性行政行為”，在行政法學(xué)中通常無此表述，比較接近的是行政裁決。但無論梁文提的“民事司法性行政行為”，還是行政裁決，都主要指行政機(jī)關(guān)依準(zhǔn)司法程序居中裁決民事當(dāng)事人關(guān)于權(quán)利的糾紛，這就預(yù)設(shè)了民事糾紛的存在，但問題是現(xiàn)實(shí)中的專利授權(quán)都會(huì)導(dǎo)致利害關(guān)系人的糾紛。這顯然已脫離現(xiàn)實(shí)邏輯太遠(yuǎn)。至于杜穎博士對(duì)行政確認(rèn)的定義引述是非常準(zhǔn)確的。然而，她用以證明相關(guān)行為屬行政確認(rèn)而引述的行政法學(xué)家的觀點(diǎn)（杜文引述了前文所引述過的楊建順等老師的論述以證明相關(guān)行為屬行政確認(rèn)），則存在兩種可能性：或者如本文上面所分析的，可以解讀為行政確認(rèn)是一種前置或者完成程序，而非賦權(quán)本身，因而杜博士本身存在著對(duì)話語表述的誤讀；或者杜博士沒有誤讀這些學(xué)者的觀點(diǎn)，但這些學(xué)者的觀點(diǎn)由于缺乏對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的深入闡述而缺乏必要的權(quán)威性?？傊?，杜穎博士的這一引述從嚴(yán)格的學(xué)術(shù)層面，很難真正意義上構(gòu)成證成她本人觀點(diǎn)的有效論據(jù)。厲寧的觀點(diǎn)雖發(fā)表于行政許可法頒布以前，但其文章對(duì)行政許可的理解基本是準(zhǔn)確的；而劉強(qiáng)對(duì)行政許可的引述也是比較準(zhǔn)確的。

再看商標(biāo)權(quán)方面，沈俊杰等對(duì)行政確認(rèn)與行政許可的概念引述是準(zhǔn)確的。而馮術(shù)杰關(guān)于行政確認(rèn)概念的引述是準(zhǔn)確的，但他對(duì)行政確認(rèn)本身的理解似乎仍不夠充分，因?yàn)閺乃龅摹岸鄶?shù)行政法學(xué)者均認(rèn)為，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)屬于對(duì)法律關(guān)系的確認(rèn)”⑩同注釋⑦。的表述，從邏輯上根本無法推導(dǎo)出他所認(rèn)為的商標(biāo)注冊(cè)屬行政確認(rèn)的觀點(diǎn)。如本文前面所述，商標(biāo)權(quán)的獲得過程中肯定存在行政確認(rèn)，但有可能僅是作為前置程序的行政確認(rèn)，也可能是作為完成程序的行政確認(rèn)，而不能排除這一過程中有行政機(jī)關(guān)賦權(quán)的可能。

（三）小結(jié)

對(duì)以上觀點(diǎn)學(xué)說進(jìn)行總結(jié)，本文認(rèn)為，梁志文所探討的“民事司法性行政行為”，按照今日中國(guó)的法教義學(xué)邏輯，是不太能夠有效解釋專利權(quán)經(jīng)由行政行為獲得這一現(xiàn)象的，盡管這一概念本身或許還有更多有待探討的學(xué)術(shù)價(jià)值；杜穎博士在具體探討時(shí)談及“具有準(zhǔn)司法行為的行政”，亦以爭(zhēng)議之發(fā)生為前提，同樣缺乏必要的解釋力。因而本文認(rèn)為首先可以排除的是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政賦權(quán)行為的準(zhǔn)司法行為行政行為的定位。由此下面的探討將聚焦于相關(guān)學(xué)者對(duì)行政許可說和行政確認(rèn)說是如何進(jìn)行探討取舍的，以及他們探討取舍的根據(jù)在行政法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法這兩學(xué)科領(lǐng)域能否經(jīng)得住一些常識(shí)性知識(shí)的檢視。

四、澄清——專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)究竟為何

（一）對(duì)行政許可說批判之辯駁

有意思的是，持行政確認(rèn)論者，以及持“民事司法性行政行為”，都將他們的觀點(diǎn)置于對(duì)于行政許可說的批判之上。然而，通過細(xì)致的辨析，本文認(rèn)為，他們的觀點(diǎn)都存在一定的瑕疵，甚至有的觀點(diǎn)存在對(duì)商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)的根本性誤解。

首先，也是最基礎(chǔ)的，大多學(xué)者顯然忽視了商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)、技術(shù)與專利權(quán)之間的巨大差距，因而存在著一種對(duì)于商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)權(quán)利內(nèi)涵的錯(cuò)誤理解。確實(shí)，如很多學(xué)者所言，即便沒有注冊(cè)商標(biāo)、沒有申請(qǐng)專利，仍不妨礙相關(guān)主體生產(chǎn)商品甚至使用商標(biāo)、運(yùn)用相關(guān)技術(shù)。

然而，商標(biāo)權(quán)的內(nèi)涵是賦予權(quán)利人使用自己商標(biāo)的權(quán)利么？這一點(diǎn)，我國(guó)實(shí)定法表述得非常清晰，注冊(cè)商標(biāo)獲得的是“商標(biāo)專用權(quán)”，何謂注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)？顯然不僅僅是一種自己可以使用商標(biāo)的權(quán)利，更是一種可以禁止（或許可）他人使用商標(biāo)的權(quán)利，這才是商標(biāo)權(quán)相對(duì)完整的內(nèi)涵。正因?yàn)槿绱耍瑢W(xué)界已將商標(biāo)權(quán)的具體權(quán)能劃分為使用權(quán)和禁用權(quán)。也即，唯有通過注冊(cè)，商標(biāo)權(quán)人才能夠禁止他人在相同或類似商品上使用與自己的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，并以禁止為前提有償許可他人使用自己的商標(biāo)，也即獲得商標(biāo)權(quán)中的禁用權(quán)。因而注冊(cè)前后，盡管不妨礙商標(biāo)權(quán)人自己的使用，但與商標(biāo)權(quán)人能否禁止他人使用截然不同。禁止他人使用才是注冊(cè)人注冊(cè)的動(dòng)因及所欲發(fā)生的法效果。因而，通過行政授權(quán)獲得的商標(biāo)權(quán)本質(zhì)上是一種禁止他人使用某種商標(biāo)的權(quán)利。立基于“不論是否獲得商標(biāo)專用權(quán)都不妨礙商標(biāo)權(quán)人自己使用”，因而推論出注冊(cè)商標(biāo)不是行政許可或者注冊(cè)商標(biāo)沒有獲得新的權(quán)利的學(xué)者顯然沒有清晰認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。

再看專利權(quán)，專利權(quán)的內(nèi)涵顯然也不在于對(duì)其技術(shù)的使用權(quán)。專利權(quán)之要義與商標(biāo)權(quán)類似，同樣不是自己可以實(shí)施相應(yīng)技術(shù)的權(quán)利，而是自己能否禁止他人實(shí)施該技術(shù)的權(quán)利。在某些情形，專利權(quán)人甚至不能實(shí)施自己已享有專利權(quán)的技術(shù)，如其專利的實(shí)施有賴于他人的專利，而自己尚未得到他人的專利授權(quán)的情形。因而專利獲得授權(quán)前后的根本性不同不在于專利權(quán)人可否實(shí)施自己的技術(shù)，而在于專利權(quán)人可否禁止他人實(shí)施其專利。對(duì)于這一點(diǎn)，反對(duì)行政許可論的學(xué)者顯然也缺乏清晰的認(rèn)識(shí)。

因此，將商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)解讀為一種僅僅是自己可以使用某種商標(biāo)或者技術(shù)方案的權(quán)利，是對(duì)以上兩種權(quán)利的根本性誤讀，甚至可以說這種誤讀曲解了上述權(quán)利設(shè)定的根本性初衷，尤其是專利權(quán)。

其次，沈俊杰等學(xué)者試圖從自然權(quán)利論的角度來證明商標(biāo)權(quán)是先于行政注冊(cè)而存在的。他們認(rèn)為，“商標(biāo)權(quán)作為一項(xiàng)民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)自創(chuàng)造活動(dòng)發(fā)生這一事實(shí)行為而產(chǎn)生，法律規(guī)定的有無并不是民事權(quán)利產(chǎn)生的依據(jù)。”①同注釋⑥。本文認(rèn)為這一觀點(diǎn)有一定的道理，但其卻忽視了商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)之區(qū)別。商標(biāo)本身的權(quán)利正當(dāng)性，可以從自然權(quán)利的視角來進(jìn)行有限的論證，如消費(fèi)者對(duì)商品區(qū)分的需要等；但注冊(cè)商標(biāo)所具有的商標(biāo)專用權(quán)的正當(dāng)性就很難從自然權(quán)利角度證成了，因?yàn)樽?cè)商標(biāo)專用權(quán)可以許可、可以轉(zhuǎn)讓，這種適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)商業(yè)運(yùn)作的權(quán)利運(yùn)作模式因而帶有明顯建構(gòu)痕跡的制度安排，已經(jīng)很難從自然權(quán)利的角度得到證成，而需依賴于激勵(lì)論等功利主義視角。因此，簡(jiǎn)單地認(rèn)為注冊(cè)商標(biāo)所產(chǎn)生的商標(biāo)專用權(quán)是自然權(quán)利的觀點(diǎn)，至少在本文看來，是缺乏理論支撐的；而認(rèn)為法律規(guī)定的有無不影響商標(biāo)權(quán)（當(dāng)然此處當(dāng)指商標(biāo)專用權(quán)）的存在，則明顯違背了基本經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。因而從自然權(quán)利角度否定商標(biāo)注冊(cè)為行政許可，同樣是不能成立的。

再次，梁志文的幾個(gè)論據(jù)同樣值得商榷?！案鲊?guó)專利法僅將專利授權(quán)結(jié)論作為權(quán)利有效的表面證據(jù)， 而非最終效力?！边@本身并不能推導(dǎo)出專利授權(quán)非行政授權(quán)行為，因?yàn)槠潆[含的邏輯前提“行政授權(quán)行為是具有最終效力的”這一點(diǎn)在我國(guó)行政法律框架下并不成立。與所有的具體行政行為一樣，已獲得的行政許可也可能基于利害關(guān)系人提起的行政復(fù)議或訴訟而喪失效力。而至于梁文提到的“將專利授權(quán)行為視為行政許可行為， 仍屬于將專利權(quán)視為特許權(quán)思維的延續(xù)”則尤其值得商榷。梁志文認(rèn)為，“自歐洲第一次工業(yè)革命以來， 專利權(quán)性質(zhì)發(fā)生了根本性變化，將專利權(quán)視為民事權(quán)利成為共識(shí)。”②同注釋⑤。然而，實(shí)證地考察法史，所謂專利權(quán)性質(zhì)發(fā)生了根本性變化，從制度本身的變遷上根本找不到一個(gè)這樣的轉(zhuǎn)折點(diǎn)；而轉(zhuǎn)變的只是為專利權(quán)辯護(hù)的法意識(shí)形態(tài)，但能夠由法意識(shí)形態(tài)變遷反推權(quán)利內(nèi)涵的變遷嗎？例如著名的《安娜女王法》，其最早基于功利規(guī)定了著作權(quán)。然而，幾十年后英國(guó)法官才開始用洛克的天賦人權(quán)理論為著作權(quán)辯護(hù)，③肖尤丹：《英國(guó)早期司法判例中的作者權(quán)利》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第1期。由此，我們能反推出引入了洛克理論著作權(quán)的性質(zhì)就發(fā)生了變化？的確，不同時(shí)代，人們不止一次地改變了為專利權(quán)辯護(hù)的理論，這一點(diǎn)，達(dá)沃豪斯的《知識(shí)財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)》里有過非常詳盡的論述④［澳］彼得·德霍斯著：《知識(shí)財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)》，周林譯，商務(wù)印書館2008年版。。然而，本文認(rèn)為，權(quán)利安排本身的屬性并不依托于人們?nèi)绾螐耐庠趯?duì)其正當(dāng)性進(jìn)行辯護(hù)；而是需要實(shí)證考察其制度安排本身有沒有改變。專利權(quán)無論上溯至英國(guó)1623年的《壟斷法》，還是更早的1474年威尼斯的《專利法》，其一個(gè)基本內(nèi)核并沒有改變：專利權(quán)人從政治國(guó)家獲得一種禁止他人使用自己的專利技術(shù)的權(quán)利，不管我們給這種權(quán)利貼上的標(biāo)簽是“特權(quán)”還是“民事權(quán)利”。因而，本文認(rèn)為，梁文對(duì)于行政許可說的批判仍舊是不能成立的。

（二）行政許可說之證成

本文逐一討論了上述學(xué)者對(duì)于行政許可說的批判。但行政許可說是否就能成立呢？

首先，關(guān)于行政許可的前提“一般性禁止”，本文認(rèn)為是存在的，但并不是如某些學(xué)者理解的那樣是禁止商標(biāo)權(quán)人、專利權(quán)人使用自己的商標(biāo)、技術(shù)，而是對(duì)這樣一種行為的一般性禁止：某主體去禁止或者說不允許其他人使用自己的商標(biāo)或者技術(shù)。也就是說，原則上，法律是不保護(hù)一個(gè)非注冊(cè)商標(biāo)持有者或者技術(shù)持有者，去禁止別人使用自己已使用的商標(biāo)或技術(shù)方案的。當(dāng)然，這種禁止屬于上文所述的非明確禁止，也即行為人的相應(yīng)行為不能受到法律的積極保護(hù)。

其次，行政許可意味著許可獲得后相對(duì)方獲得了新的權(quán)利，那么商標(biāo)注冊(cè)與專利授權(quán)能使申請(qǐng)人獲得新的權(quán)利么？本文認(rèn)為，通過實(shí)證考察，結(jié)論是肯定的。在獲得商標(biāo)注冊(cè)后，商標(biāo)專用權(quán)人取得了一系列非注冊(cè)商標(biāo)持有人所不具有的新權(quán)利，如禁止他人在相同或類似商品上使用與其相同或近似商標(biāo)的權(quán)利。而專利權(quán)人則可以獲得禁止他人未經(jīng)自己許可實(shí)施相應(yīng)專利技術(shù)的權(quán)利。因此，商標(biāo)注冊(cè)及專利授權(quán)絕不僅僅是對(duì)既有權(quán)利的確認(rèn)，而是一種新權(quán)利的賦予。此外，尤其需要注意的是，商標(biāo)擁有者有選擇是否注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利，技術(shù)擁有者有選擇是否申請(qǐng)專利的權(quán)利，這恰恰佐證了商標(biāo)注冊(cè)與專利授權(quán)不是簡(jiǎn)單的對(duì)既有權(quán)利的確認(rèn)，而是應(yīng)申請(qǐng)對(duì)新權(quán)利的授予。否則，商標(biāo)擁有者、技術(shù)擁有者在不發(fā)生糾紛時(shí)，根本沒有必要去注冊(cè)商標(biāo)、申請(qǐng)專利，因?yàn)橄嚓P(guān)行為是有代價(jià)的，尤其是專利是需付費(fèi)且有年限的。如果權(quán)利已經(jīng)存在，僅僅為了確認(rèn)一下而不獲得新的權(quán)益就支付不菲的代價(jià)，則太不符合常理。

由此，本文認(rèn)為，商標(biāo)注冊(cè)、專利權(quán)授予的過程中，申請(qǐng)人獲得了新的權(quán)利應(yīng)無疑義。當(dāng)然，這種權(quán)利的獲得是以申請(qǐng)人的意思表示與行政機(jī)關(guān)的相關(guān)行政行為為共同前提的。然而，即便我們通過法學(xué)理論或者實(shí)定法盡量壓縮行政機(jī)關(guān)自由裁量的空間（現(xiàn)實(shí)中恰恰相反，這種自由裁量的空間很大），擴(kuò)大申請(qǐng)人的申請(qǐng)意思表示的作用，也不能否認(rèn)一點(diǎn)，沒有相對(duì)應(yīng)的行政授權(quán)，申請(qǐng)人是無法獲得商標(biāo)專用權(quán)與專利權(quán)的。因而，認(rèn)為商標(biāo)注冊(cè)、專利權(quán)授予是行政確認(rèn)的觀點(diǎn)明顯不能成立。而相關(guān)行為至少更符合行政許可的特征。

當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，商標(biāo)、專利的申請(qǐng)過程中，可能會(huì)涉及行政確認(rèn)，但不能由此否認(rèn)在商標(biāo)注冊(cè)、專利授予所導(dǎo)致的新的權(quán)利的產(chǎn)生，因而整體上更符合行政許可的特征。至于杜穎博士提到的國(guó)務(wù)院法制辦《行政許可法有關(guān)問題解答》，談的是基于行政管理視角的實(shí)定法適用問題，而本文是基于事物本身內(nèi)在機(jī)理所作的一種學(xué)理上的剖析與歸類，因此該文件并不影響本文的結(jié)論。

綜上所述，本文認(rèn)為，按照我國(guó)目前的法教義學(xué)相關(guān)定義以及專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的相關(guān)特征，將專利權(quán)之授予、商標(biāo)權(quán)之注冊(cè)歸入學(xué)理意義上的行政許可更為妥當(dāng)。當(dāng)然，其是否應(yīng)適用《行政許可法》則另當(dāng)別論。

As to the nature of the administrative act of granting intellectual property， there are three theories in our current academia： administrative license， administrative confi rmation， quasi-judicial administrative act. This problem concerns knowledge from both administrative science of law and intellectual property science of law. From knowledge of administrative science of law perspective， Quasi-judicial administrative act is based on disputes， so it is evident that the act of granting intellectual property does not belong to this category. The main difference between administrative license and administrative confi rmation lies in： the former grants a new right to the applicant， and the latter confi rms a right that exists. So the key issue is whether granting intellectual property generates a new right. Through empirical survey of patent and trademark system， the act of patent granting and trademark registration both enable the applicant to gain a new right. The patentee then have a right to prohibit others from exploiting （or license others to exploit） his patent and the trademark owner then have a right to prohibit others from using （or license others to use） his trademark. So， the nature of granting intellectual property more approaches to administrative license.

granting of intellectual property； trademark； patent； administrative license； administrative confi rmation

唐艷，重慶理工大學(xué)重慶知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院講師，法學(xué)博士

王烈琦，重慶理工大學(xué)重慶知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院講師，西南政法大學(xué)博士研究生

2013年度重慶市社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“媒介融合視域下的信息權(quán)、傳播權(quán)與著作權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)機(jī)制研究”（2013PYFX18）。