孔祥俊

當前我國知識產權司法保護幾個問題的探討
——關于知識產權司法政策及其走向的再思考

孔祥俊

從司法政策的角度，對當前我國知識產權司法保護的現(xiàn)實方位與發(fā)展方向進行了研究。結合國內外形勢與我國知識產權司法保護歷程和實際，分析了當前我國知識產權司法保護的階段性特征和基本狀況，重點提出了解決知識產權保護水平與知識產權狀況不相適應、內外評價不一致等矛盾和問題。提出當前的知識產權司法保護態(tài)度應當理性成熟，深入闡述了正確處理其與國際經貿交往的關系、進一步增強知識產權保護制度認同感、構建體現(xiàn)我國創(chuàng)新發(fā)展利益訴求的話語權等問題。知識產權保護的基本政策態(tài)度應當是適度保護，主要體現(xiàn)在加強保護與營造創(chuàng)新發(fā)展空間的關系上。

知識產權 司法保護 司法政策

當前我國改革開放和創(chuàng)新驅動發(fā)展進入關鍵時期，知識產權司法保護又站在了新的歷史起點上，面臨重大轉折，需要在應對挑戰(zhàn)中抓住機遇，取得新的發(fā)展。正如諾貝爾獲獎者哈耶克所說，“觀念的轉變和人類意志的力量，塑造了今天的世界。”①弗雷德里?！W古斯特·哈耶克著：《通往奴役之路》，王明毅等譯，中國社會科學出版社1997年版，第19頁。當前制約知識產權司法發(fā)展的關鍵是思想觀念，如果思想觀念不解放，不放下舊思想舊觀念的束縛，就會縮手縮腳和畏葸不前；如果思想解放了，觀念轉變了，就會迸發(fā)出創(chuàng)造力和活力，創(chuàng)造性地解決各種制約發(fā)展的問題，使保護面貌煥然一新。司法需要以觀念的轉變和認識的提高為抓手，準確判斷當前的歷史方位，有力推動知識產權司法保護實現(xiàn)跨越式發(fā)展。本文擬結合國內外形勢和知識產權司法保護實際，就知識產權司法保護中的幾個重要問題進行探討。

一、對當前知識產權司法保護方位的判斷

知識產權保護態(tài)度、標準和方向的把握，都是以根據(jù)國內外形勢的要求確定其現(xiàn)實方位為前提和基礎的。從國際情況看，經濟全球化在曲折發(fā)展中加深，知識經濟方興未艾，國家間的競爭日趨激烈，知識產權已成為國家競爭力的核心，是國家創(chuàng)新能力的關鍵。國際范圍內的發(fā)展、創(chuàng)新和知識產權狀況正在發(fā)生深刻變化。傳統(tǒng)的知識產權根基雖未動搖，但知識產權的使命變得更為重要和復雜，需要賦予知識產權新的功能。尤其是創(chuàng)造財富的核心正在由有形資產轉向無形資產，知識資本崛起并成為經濟競爭的焦點，創(chuàng)新成為企業(yè)成功的關鍵因素。企業(yè)競爭優(yōu)勢也體現(xiàn)在知識資本上，尤其是體現(xiàn)在技術、設計等創(chuàng)新方面。伴隨著經濟重心、技術重心的轉變，地緣政治重心由西方轉向東方；伴隨著互聯(lián)網以及新社交媒體的崛起，信息壟斷已被打破，獲得知識和信息、各種不同目的使用知識的能力隨之發(fā)生改變。②參見世界知識產權組織（WIPO)）總干事高銳（Francis Gurry）2013年8月22 日在墨爾本大學法學院所作的題為“知識產權作用的再思考”的演講。該演講面對快速變化的全球化世界，試圖重新定義知識產權制度的作用。

習近平同志指出：“我國經濟規(guī)模很大、但依然大而不強，我國經濟增速很快、但依然快而不優(yōu)?！雹哿暯剑骸对谥袊茖W院第十七次院士大會、中國工程院第十二次院士大會上的講話》（2014年6月9日）。新世紀以來我國經貿發(fā)展突飛猛進，已成為世界經貿大國，但還不是經濟科技強國；我國是后發(fā)國家，需要奮起直追進行趕超，需要全方位創(chuàng)新。世界范圍內新一輪科技革命和產業(yè)變革正在孕育興起，主要國家都在尋找科技創(chuàng)新突破口，搶占未來科技發(fā)展先機，我國曾多次錯失科技革命的歷史機遇，決不能再錯過了。在更接近中華民族復興偉大目標的時候，我們比以往任何時候都更加需要強大的科技創(chuàng)新力量，也更需要加強知識產權保護。我國已經建立起較為健全的知識產權保護體系，但又面臨新技術、新發(fā)展帶來的知識產權國際國內變革的新挑戰(zhàn)?，F(xiàn)有的保護體系需要繼續(xù)鞏固，當前的保護問題仍需要解決；新的發(fā)展更需要迎頭趕上，新的保護領域更需要積極探索。

改革開放是我國的自主決策，但就我國知識產權保護體系而言，在制度建設層面它是在美國等西方國家“倒逼”過程中建立的，期間曾飽受保護不力的種種抱怨和指責，也曾在有些方面“水土不服”和缺乏國內科技經濟支撐。但是，這種現(xiàn)代化的保護體系一旦建立起來，就成為我國長期可持續(xù)發(fā)展的重要制度保障和基礎。當前我國經濟科技的快速發(fā)展，為知識產權保護提供了堅實的國內實力支撐，也使其成為實實在在的國內發(fā)展需求。如果說前些年應對外部壓力是我國知識產權保護的直接動因，那么現(xiàn)在內在需求已成為當前主要矛盾。當前我國立法在制度設計理念和內容上的重點轉移，司法案件數(shù)量劇增和類型結構變化，執(zhí)法司法體制的重大變革，以及轉型升級和參與經濟全球化的新形勢新要求，足以表明當前知識產權保護處于重大轉折點。知識產權司法保護的基本態(tài)度和標準都要反映轉折與變革的實際和需求，與之相適應。

任何國家的知識產權保護都立足于發(fā)展需求，具有階段性特征。正如中央政治局委員、國務院副總理劉延東在《視聽表演北京條約》簽署后所說：“要從戰(zhàn)略的高度深化對知識產權制度的認識，隨著知識產權的興起和經濟全球化的深入，知識產權日益成為經濟發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國家競爭的核心要素，制定知識產權保護的國際規(guī)則和標準，應當充分考慮各國國情，特別是考慮發(fā)展中國家的發(fā)展階段、歷史文化和可承受能力，知識產權與國家發(fā)展密切相關。”④轉引自閻曉宏：《中國版權事業(yè)的里程碑——〈視聽表演北京條約出臺始末〉》，載《中國版權》2014年第3期。我國正處于國際經濟科技趕超和國內創(chuàng)新發(fā)展時期，知識產權保護更應該注重創(chuàng)新發(fā)展需求和體現(xiàn)階段性特征。當務之急是要堅持問題意識和找準重要問題，使保護與需求相協(xié)調、相適應和相符合。根據(jù)當前形勢、任務的要求和司法保護實際情況，我們對當前知識產權司法保護可以作出以下判斷：

（一）知識產權保護水平要與知識產權狀況相適應

習近平同志指出：“要著力以科技創(chuàng)新為核心，全方位推進產品創(chuàng)新、品牌創(chuàng)新、產業(yè)組織創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新，把創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略落實到現(xiàn)代化建設整個過程和各個方面?！雹萃⑨將?。當今我國的創(chuàng)新活動日趨活躍，但創(chuàng)新能力和水平總體上還不太高，我們的產業(yè)在世界上還處于中低端，必須通過創(chuàng)新向中高端水平邁進。我國已成為知識產權大國，專利、商標等知識產權數(shù)量已躍居全球第一，但知識產權質量參差不齊。正如全國人大常委會執(zhí)法檢查組“關于檢查《中華人民共和國專利法》實施情況的報告”所指出的，專利質量總體上還處在較低水平，不能適應經濟和社會發(fā)展的需要。我國已擁有越來越多的關鍵核心技術和專利，但在關鍵產業(yè)和核心技術領域的專利占有比率低，在部分高新技術領域，我國專利創(chuàng)造能力與國外相比還有明顯差距，擁有核心技術知識產權的企業(yè)比例仍然很低；作為衡量專利運用與市場化水平關鍵指標的專利維持時間明顯偏短；面向國外的發(fā)明專利申請還較薄弱，作為世界第二大經濟體，在國外申請發(fā)明專利的數(shù)量相對于國內申請所占比例非常小；專利轉化率低和效益較差，一些不能付諸應用的專利也為科技經濟發(fā)展埋下了隱患⑥全國人大常委會副委員長陳竺：2014年6月23日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議上所作的“全國人民代表大會常務委員會執(zhí)法檢查組關于檢查《中華人民共和國專利法》實施情況的報告”。。我國已擁有較多自主品牌，但全球知名品牌仍然嚴重匱乏，假冒和侵權現(xiàn)象較為嚴重，品牌創(chuàng)立的法律環(huán)境仍需改善。涉及新商業(yè)模式和新產業(yè)發(fā)展的著作權保護不斷遇到新問題，有時需要進行新的利益平衡。這是當前知識產權司法保護面臨的形勢和背景，也是我們司法保護決策的重要依據(jù)。

當前國內外形勢及知識產權本身的復雜情況，決定了現(xiàn)階段保護理念、制度和具體實施上的復雜多面性。從政策和方法的角度看，知識產權保護既要注重剛性，堅持高標準嚴要求，堅持強化保護不動搖；又要注重彈性和政策性，考慮發(fā)展水平和承受能力，要久久為功而不急于求成，實現(xiàn)保護與創(chuàng)新發(fā)展的良性互動?！凹訌姳Ｗo、分門別類、寬嚴適度”的司法政策就是根據(jù)這些情況制定的，具有深刻的內涵，需要在實踐中結合具體情況繼續(xù)貫徹好。例如，專利侵權判斷要考慮專利自身的創(chuàng)新程度等因素，等同侵權要在區(qū)別情況的基礎上適當從嚴把握適用條件，不保護窮盡解釋方法后仍然無法解釋權利要求的專利等司法政策，均是與當前專利授權狀況相適應的；要以鼓勵和有利于創(chuàng)新、鼓勵誠信為導向，把握好適用專利授權條件上的瑕疵與錯誤的界限，對于確有重大創(chuàng)新和商業(yè)價值的專利，不應因授權時的瑕疵等而輕易地宣告其無效。在各類知識產權保護中貫徹比例原則，如運用好商標近似、商品類似、混淆等彈性因素，使商標權保護的強度與商標的顯著性程度、知名度高低等相適應，使損害賠償額與商標在侵權中的貢獻率相適應，既使商標權得到應有保護，又不保護過度且不使受害人獲得額外利益；著作權保護程度與獨創(chuàng)高度等相適應。比例原則蘊含了正當目的性、適當性、必要性和均衡性，很適合知識產權保護的特質。

（二）要針對知識產權保護不平衡的實際

我國經濟科技發(fā)展不平衡和不協(xié)調的問題仍然突出。正如習近平同志所指出的：“我國科技整體水平大幅提升，一些重要領域躋身世界先進行列，某些領域正由‘跟跑者’向‘并行者’、‘領跑者’轉變?！薄皬目傮w上說，我國科技創(chuàng)新基礎還不牢，自主創(chuàng)新特別是原創(chuàng)力還不強，關鍵領域核心技術受制于人的格局沒有從根本上改變。”⑦習近平：《在中國科學院第十七次院士大會、中國工程院第十二次院士大會上的講話》（2014年6月9日）。與此相適應，在知識產權司法保護上主要體現(xiàn)為知識產權案件結構復雜和地區(qū)發(fā)展不平衡。我國既有經濟科技意義重大、疑難復雜和新類型的知識產權案件，有些爭議涉及國際前沿尖端知識產權保護問題，有些涉及企業(yè)國內外市場競爭和知識產權布局，如濫用知識產權的壟斷爭議、標準必要專利侵權爭議、互聯(lián)網領域的知識產權侵權和競爭爭議等，有些案件在行業(yè)內外甚至國內外具有廣泛影響；又有大量的涉及價值鏈低端、銷售終端的規(guī)模性商業(yè)維權訴訟，以及其他法律問題簡單的案件，各地知識產權保護狀況差異較大。這就要求司法保護兼顧各類案件的審判和兼顧各地的審判情況。司法需要高度重視前沿尖端和新難案件的審判，以精品意識勇于和善于作出高端、代表性和引領方向性的裁判，特別是積極穩(wěn)妥地走到國際前沿，創(chuàng)造中國經驗，打造我國知識產權司法保護的先進形象。北京、上海、廣東、浙江等地法院在這方面進行了很好的嘗試，積累了初步經驗，取得了良好效果，但需要進一步總結提煉。同時，當前處于產業(yè)價值鏈和法律適用低端的各類規(guī)模性、群體性商業(yè)維權等案件量大面廣，涉及的訴訟程序、侵權判定和賠償標準等具體適用問題還較多，一些裁判標準還有待統(tǒng)一。當前的知識產權司法保護既要突出重點和注意引導方向，又要注意統(tǒng)籌兼顧和均衡發(fā)展，不能顧此失彼。

（三）要認真對待內外評價不一致、保護狀況與外部需求不協(xié)調問題

近年來，知識產權司法保護取得的成就有目共睹和不容否認，但仍然存在不少問題和不足，各有關方面以至于國內外的評價仍然不盡一致。例如，2014年6月全國人大常委會專利執(zhí)法檢查報告在充分肯定各級法院專利審判成就的同時，還指出了一些比較嚴重的不足和問題，包括專利維權存在“時間長、舉證難、成本高、賠償?shù)汀?、“贏了官司、丟了市場”以及判決執(zhí)行不到位等情況，挫傷了企業(yè)開展技術創(chuàng)新和利用專利制度維護自身合法權益的積極性；專利審判隊伍建設和專利司法執(zhí)法能力還有待進一步提高；專利侵權訴訟中確權程序復雜，侵權舉證難度大，而判決賠償額往往無法彌補權利人遭受的損失。⑧同注釋⑥ 。產生這些問題的原因很復雜，有些問題也不只是司法所能解決的。但不容否認，這表明司法保護仍存在很大不足，形勢不容樂觀，司法保護需要強化問題意識，采取針對性措施，下大力氣解決好保護力度與社會需求不適應、內外評價不盡一致的問題。既要促進有關方面協(xié)同解決司法保護中的種種難題，又要使司法切實解決其自身能夠解決好的問題。如果司法機關不能直面和有效解決這些問題，不能改善司法保護使其得到廣泛認同，司法保護主導作用就不可能確立。尤其是要暢通維權渠道和降低維權難度，使絕大多數(shù)侵權行為都能夠得到追究；通過充分賠償?shù)仁故軗p害的權利得到充分救濟，使侵權成本高于侵權人能夠僥幸得到的利益，從根本上消除侵權動機。如評論所說：“每個人都是會盤算利益的個體，當他的違法成本遠遠高于可能因之獲得的小利，當他的違法行為在絕大部分概率下無法逃脫恢恢法網，他就會舍棄這種行為。日子久了，規(guī)則就會內化于心。”⑨言詠：《從重典嚴法到契約精神》，載《經濟觀察報》2014年6月30日。

上述問題是當前知識產權司法保護面臨的基本狀況、矛盾和問題，當前的司法保護需要在解決這些問題和矛盾上下功夫。

二、發(fā)揮司法保護的主導作用

我國已經確立了司法保護知識產權主導作用的基本定位⑩司法保護知識產權的主導作用是國務院《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》率先確立的目標。這一提法已得到認可。，從現(xiàn)實看司法主導作用也正在發(fā)揮和加強。但是，總體上說，司法保護主導作用更多還是一種目標定位，還不完全是現(xiàn)實。不過，當前我國已營造了發(fā)揮司法保護主導作用的嶄新環(huán)境和氛圍，正在面臨發(fā)揮主導作用的重要歷史機遇，司法機關需要強化機遇意識，順應現(xiàn)實需求、順勢而為，逐步確立司法保護主導地位。

（一）歷史機遇前所未有

體現(xiàn)和承載這種歷史機遇的環(huán)境和氛圍主要體現(xiàn)為：創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略得到了空前強調①改革開放初期，我國經濟發(fā)展主要依靠低成本、成熟技術等后發(fā)優(yōu)勢，政府利用產業(yè)政策瞄準趕超目標、集中要素資源、發(fā)揮比較優(yōu)勢的做法，取得了積極效果。進入發(fā)展階段轉換期，創(chuàng)新成為推動經濟發(fā)展的主要動力。；加大保護力度是當前新一輪知識產權法律修改的方向、導向和趨勢，如新修訂的商標法及正在修訂中的專利法、著作權法已經或者擬提高法定賠償額、確立懲罰性損害賠償、減輕舉證責任等，表明了繼續(xù)加大保護力度的立法態(tài)度，并提供了良好法律基礎；加強保護已是各有關方面強烈的反應、要求和期待，越來越成為社會共識，如2014年6月全國人大常委會專利法執(zhí)法檢查報告明確建議，“要充分發(fā)揮司法保護的主導作用，切實加大對侵權行為的判賠力度，以司法判決來規(guī)范市場競爭秩序，提升司法保護公信力”②同注釋⑥ 。；市場需求也正在形成“倒逼”力量，如由于司法對互聯(lián)網環(huán)境下的著作權保護力度不足以及對“深度”鏈接行為過于寬容，一些網絡服務提供者通過“深度鏈接”之類的行為可以獲取使用他人作品的收益、而又不像其他內容服務提供者那樣購買版權，引起購買版權的內容服務提供者不滿，后者協(xié)同起來“圍剿”前者，最終以“分一杯羹”的和解方式了結紛爭。這種依靠市場力量的博弈解決網絡著作權保護問題，在一定程度上折射了司法保護力度的長期不足。

不斷加大的行政執(zhí)法力度也正在形成對司法保護的“倒逼”氛圍，一些威懾性很強的行政執(zhí)法措施的社會反響強烈、收效很好，客觀上也給司法帶來了不小的壓力。例如，2014年6月28日《南方周末》記者在上海對108人進行“中國知識產權保護狀況”的問卷調查，其中接近一半來自關注知識產權的企業(yè)界，另有29人是該領域的專業(yè)律師，13人來自法院和政府部門。在回答“快播”對于因盜版被深圳市場監(jiān)督管理局處以2.6億元罰款、相當于“快播”過去一年的收入的看法時，除44.4%的人回答不了解外，38.89%的人認為“應該讓侵權者傾家蕩產”，11.1%的人認為“罰款過高、企業(yè)活不下去”。這在一定程度上說明社會對于高額罰款的較高認同。調查還顯示，雖然多數(shù)人認同司法主導，但同時又希望加大行政保護力度，也不反對刑事處罰舉措。③《業(yè)界眼中的知識產權保護》，載《南方周末》2014年7月11日。行政執(zhí)法與司法保護既是一種雙軌保護機制，又是一種競爭性機制。而且，適度競爭客觀上利于從整體上推進知識產權保護。但是，如果在事實上司法不能發(fā)揮主導作用或者不具有足夠的主導能力，行政執(zhí)法隨之必然具有更大的作為空間，相應地受到更多關注和期待，甚至會使司法保護在一定程度上邊緣化。在當前新一輪知識產權法律修改中，強化行政執(zhí)法受到了較大的關注，在一定程度上也能說明這一問題。

刑事保護力度增大，既帶來了司法保護本身的協(xié)調性問題，也對發(fā)揮民事保護的主導作用提出了挑戰(zhàn)。知識產權畢竟是民事權利和財產性權利，更適合以民事保護為保護的主渠道。因為，財產性損害最好以財產方式解決，不要輕易動用刑罰。而且，知識產權保護政策性強，尤其涉及創(chuàng)新政策和創(chuàng)新空間，刑事保護應當嚴格控制范圍和界限，以免損害具有生機活力的創(chuàng)新機制。④參見孔祥?。骸吨袊R產權保護的創(chuàng)新和升級》，法律出版社2014年版，第54～61頁。刑事司法保護以其極大的威懾性，確實對知識產權保護發(fā)揮著獨特的作用。但是，刑事司法具有較大的局限性。例如，刑事保護所打擊的通常是那些最為基本、最為初級和危害最為嚴重的顯性侵權行為，那些識別標準不易掌握或者具有不確定性的行為，如假冒（相同商品上使用相同商標）行為以外的商標侵權行為，以及刑事介入對于營造寬松創(chuàng)新環(huán)境不利的領域，如專利權保護，如果刑事介入過多，就會過分遏制市場活力，或者不利于激勵創(chuàng)新。商業(yè)秘密等領域的刑事介入過多，已顯現(xiàn)了對創(chuàng)新和發(fā)展的極大副作用，也使其成為刑事保護較易被濫用的領域。因此，刑事保護與民事保護的口徑應該有很大的不一致，前者為窄口徑而后者為寬口徑，這是激發(fā)市場活力和營造寬松創(chuàng)新環(huán)境的必然要求。但是，如果民事保護不力，在其固有的領域沒有充分發(fā)揮應有的作用，自然就會激發(fā)人們努力尋求刑事保護。當前知識產權刑事保護不斷有突破性進展，也折射了民事保護的不足和缺位。此外，我國知識產權刑事保護也確實在許多方面思想較為解放，有時不像民事保護那樣顧慮重重和縮手縮腳，或許有時會收到意想不到的效果。例如，不久前有的法院在刑事裁判中認定網絡“深度鏈接”侵犯影視著作權、構成犯罪，與民事裁判長期認為“深度鏈接”通常不構成侵權行為的做法形成極大反差。在該案中，網站經營管理人張某通過網站管理后臺鏈接獲取影視作品的種子文件索引地址，并向用戶提供并強制使用QVOD播放軟件，用這種“深度鏈接”的方式為網站用戶提供瀏覽觀看影視作品達941部。上海市普陀區(qū)人民法院認定張某因犯侵犯著作權罪，判處一年零三個月有期徒刑。⑤參見《人民法院報》2014年6月10日；楊暉、秦天寧：《加框鏈接傳播盜版作品屬于侵犯著作權罪的“復制發(fā)行”》，載《中國知識產權報》2014年7月9日。本文認為，民事裁判長期過度依賴和有所誤讀所謂的“服務器”標準，或許對有些侵權行為過于寬容，而刑事裁判另辟蹊徑，不受一些僵化思維框框的束縛，有時會達到出其不意的效果，值得民事保護在司法理念和法律標準上借鑒。

當下如此強烈的司法保護需求氛圍和呼聲，已折射出知識產權司法保護尤其是民事保護的一些觀念保守和行動不力。司法保護面臨這些嚴峻挑戰(zhàn)，但挑戰(zhàn)同時又是極大的機遇。很明顯，這種氛圍和環(huán)境表明，加大司法保護力度的外部環(huán)境大為改善，各方共識空前增多，形勢逼人，不進則退，機遇稍縱即逝，司法保護不能坐失良機，務必保持清醒的頭腦，旗幟鮮明地加強保護。

（二）要找準立足點和著力點

司法主導作用的提法已經有多年了，司法系統(tǒng)對此也進行了一些初步的闡釋，但迄今不少法官對于何謂主導作用及如何發(fā)揮主導作用仍有不少困惑，而且，國內要求加強行政執(zhí)法的呼聲依然較高⑥例如，全國人大專利執(zhí)法檢查報告建議，“要充分認識專利行政執(zhí)法在我國專利保護中的重要地位和特殊作用，在較長一段時間內仍然要繼續(xù)發(fā)揮專利行政執(zhí)法查處迅速、程序簡便的優(yōu)勢，充實執(zhí)法力量，提高執(zhí)法能力，探索完善適應區(qū)域發(fā)展特色的專利快速維權機制?！币娙珖舜蟪Ｎ瘯蔽瘑T長陳竺：2014年6月23日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議上所作的“全國人民代表大會常務委員會執(zhí)法檢查組關于檢查《中華人民共和國專利法》實施情況的報告”。。之所以會如此，更直觀的原因是司法保護沒有完全找準著力點，且司法主導作用還沒有真正發(fā)揮出來。本文認為，司法保護主導作用的立足點和著力點主要有兩個：一是加強對知識產權法律標準的明晰，充分發(fā)揮行為標準的指引作用，標準的主導權是司法保護主導作用的靈魂；二是切實加大保護力度，要讓知識產權司法保護的實效性、影響力和權威性充分發(fā)揮出來，被全社會感受到。主導作用不是僅僅靠理論闡釋就可以確立的，而必須有實實在在的舉措和效果，是靠實力和實干展示出來的。正如“批判的武器不如武器的批判”，知識產權司法保護需要在實干上狠下功夫，在措施和行動上求得突破。

司法在明晰知識產權法律標準中地位重要和作用特殊。如美國大法官休斯（Charles E.Hughes）所說：“我們在憲法（的約束）之下，但憲法是什么則由法官說了算?！苯栌眠@句話，我們一定是依法裁判和依法保護，但法律畢竟都是一般性、原則性和抽象性的規(guī)定，其具體適用標準和方法需要司法來澄清和確定，因此，在相當大的程度上是由法官界定和告訴法律是什么。況且，“人們認識到，法院的許多判決不能從法律本身得出，因為對這些案件要么沒有法律規(guī)定，要么規(guī)定得不準確，要么就是與法律制度的其他規(guī)范和價值標準相矛盾。這些判決具有規(guī)范制定的（法律政策的）特征?！雹撸鄣拢莶鳌の旱率浚骸斗ɡ韺W》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第108頁。知識產權保護涉及的新情況新問題和新領域較多，在確定保護標準上尤其有更大的作為和更高的期盼，法律標準的主導權必然是司法保護主導作用的核心領域。

知識產權司法保護主導作用的發(fā)揮顯然不能僅靠理論闡述和坐而論道，而更體現(xiàn)為真抓實干上。當前尤其需要在司法保護的實效性、威懾力和影響力上狠下功夫，加快發(fā)揮主導作用的步伐。例如，不可能每個知識產權案件都具備作出大額裁判的條件，但抓住適宜的典型案件裁判出大額賠償，則意義必定非同凡響。保持適當數(shù)量的大額損害賠償裁判，可以起到很大的威懾作用，可以有效整肅保護環(huán)境和規(guī)范市場行為。如果司法保護軟弱無力和保護措施不痛不癢，侵權行為人甚至還可以因侵權獲利，司法保護的作用也就無足輕重了。

（三）要進一步解放思想和加強創(chuàng)新

首先，知識產權司法保護需要解放思想和更新觀念，勇于沖破一些僵化保守思想觀念的束縛，找準突破的方向和著力點。當前與知識產權保護規(guī)律更為符合的理念、理論和標準還沒有完全建立起來，在證據(jù)規(guī)則的運用和事實認定、損害賠償?shù)拇_定依據(jù)等許多方面還比較保守和僵化，不能有效地支撐司法主導和加強保護目標的實現(xiàn)。其次，要營造寬容創(chuàng)新、鼓勵創(chuàng)新和有利于創(chuàng)新的內部工作機制、氛圍和環(huán)境。由于受當前考評機制、錯案追究機制等工作機制的約束和影響，許多法官在知識產權裁判上趨于保守，不敢大膽探索和突破。因此，很有必要深入研究和解決那些制約解放思想和大膽創(chuàng)新的工作機制問題。例如，可以逐步確立一些可以大膽探索的案件的標準和范圍，確定大膽創(chuàng)新的方向和路徑，加強最高法院和上級法院在探索創(chuàng)新上的示范作用，使探索和創(chuàng)新精神能夠落地生根，有堅實的實踐基礎，而不至于徒托空言。

知識產權司法保護力度的加大尤其需要理論創(chuàng)新，以創(chuàng)新的理論凝聚共識，推動觀念的變革和進步，進而促進實踐的發(fā)展。正如馬克思所說，“理論一經掌握群眾，也會變成物質力量。理論只要說服人，就能掌握群眾；而理論只要徹底，就能說服人。所謂徹底，就是抓住事物的本質。”⑧《馬克思恩格斯文集》第1卷，人民出版社2009年版，第11頁。突破當前知識產權保護力度不足的窘境和瓶頸，需要進行理論創(chuàng)新，使理論創(chuàng)新成為突破口和推動力量。而且，加大保護力度的理論創(chuàng)新涉及價值導向的法律調整問題，“在與價值相關的法律調整問題中沒有真實性可言”。⑨同注釋⑦。法律是規(guī)范而不是事實，法理在很大程度上不是科學而是共識。而且，法律適用不是機械的過程，而是追求目的和實現(xiàn)價值的過程?！叭绻麑⒎蛇m用等同于演繹推理，就可能使人們產生一種錯誤印象，即法官只是——類似于計算機——進行邏輯推論。法官的主要工作是基于法律規(guī)定的一般性價值標準對具體的事實作出價值評價，他們的主要任務并不在于邏輯領域，而是目的實現(xiàn)的領域，即目的論?！雹庖姡鄣拢莶鳌の旱率浚骸斗ɡ韺W》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第295頁。因此，為更好地實現(xiàn)法律調整的目的、價值和效果，知識產權保護需要凝聚共識，形成共識的理論就會轉化成現(xiàn)實的實踐力量，也會轉化成現(xiàn)實的正義秩序。知識產權司法保護首先需要通過創(chuàng)新理論凝聚共識和形成力量，需要構建適應知識產權保護需求的理論。知識產權具有無體性、公共物品性、價值彈性等特性，有別于物權等權利，在侵權行為的認定和損害賠償?shù)拇_定等方面，要有相應的獨特理論和理念，不能簡單照搬物權等相應的制度。當前損害賠償額上不去，保護力度滿足不了保護需求，在很大程度上是因為受傳統(tǒng)物權等法理觀念的束縛，過于強調損失的確定性，而因知識產權的無體性和價值彈性等，恰恰不可能像有體物那樣易于客觀地確定損失數(shù)額，如果不另起爐灶和另辟蹊徑，所采用的確定方法和所確定的損失往往不能反映知識產權的應有價值和保護需求，導致保護不力等問題。之所以需要另辟蹊徑，正是因為現(xiàn)有的理論不完全符合實際需要，不完全符合實際。這就是所謂的“窮則變，變則通”?，F(xiàn)實要求我們轉變思路，開辟新的保護路徑。這種保護路徑顯然首先需要有理論支撐，理論創(chuàng)新的作用在于能夠更好地凝聚共識，增強行動的說服力，使行動能夠為業(yè)內和社會所認同。例如，知識產權損害賠償既考慮客觀性和注重證據(jù)支持，又強化根據(jù)相關情況進行的自由裁量，使后者成為加大賠償力度的著力點和突破口。與傳統(tǒng)的損害賠償相比，這種裁量性顯然具有一定的主觀性、不客觀性和不確定性，但又是有效保護知識產權的必然選擇，是知識產權保護的特殊需求，需要業(yè)內形成行使裁量權和裁量所考慮因素的共識，并使社會接受這種裁量性。只有形成了這種共識，才能使裁量權的行使得到廣泛接受和認同。司法需要加大理論創(chuàng)新和闡釋的力度，明晰知識產權保護的特殊性和需要加強裁量的理由，讓業(yè)內和社會理解和接受。

三、確立更加理性成熟的司法保護態(tài)度

根據(jù)當前國際國內形勢以及我國知識產權保護狀況，當前的司法保護應當更加理性成熟，尤其要把握好以下認識和態(tài)度問題。

（一）正確處理與國際經貿交往的關系

知識產權保護與國際貿易和經濟全球化關系密切，既是國際貿易和經濟全球化發(fā)展的必然產物，也是促進國際貿易和經濟全球化的重要工具。首先，要堅持國家利益意識①有人說，近年來不斷有西方著作論述中國崛起及西方應對策略，世界范圍內對中國的戰(zhàn)略性講述大體上被西方人壟斷?！皣依孢@個在美國輿論中比比皆是的概念，如今在中國差不多要‘咬著耳朵’說了?！币姟吨袊摹昂嗤㈩D”，你們在哪》，載《環(huán)球時報》2014年5月21日社評。在知識產權保護中我們有時也諱言國家利益，有人甚至認為全球化時代的知識產權保護都是平的了。。我國是經濟全球化的極大受益者和積極推動者，但經濟全球化畢竟具有復雜性和漸進性，不能把經濟全球化理想化和簡單化。處理對外經貿法律關系一方面要踐行正確義利觀，促進互利共贏和共同發(fā)展，但另一方面要看到，國際政治和經濟通常是圍繞利益的游戲，維護國家利益從來都毋庸諱言。美國的“337”執(zhí)法和強硬的司法長臂管轄，歐盟對于地理標志保護的不遺余力，各主要國家對涉平行進口中知識產權侵權的不同態(tài)度，無疑都是其國家利益和政策考量的產物。②美國在任何領域都是有如此的國家利益思維。例如，就互聯(lián)網而言，“美國反對網絡主權，但是卻宣布所有美國企業(yè)服務器上的數(shù)據(jù)都歸美國所有；美國宣稱保護信息的自由流通，但是卻試圖控制網民的閱讀內容；美國宣稱中國的網絡設備企業(yè)試圖進入美國是對美國國家安全的威脅，而蘋果這樣的巨型企業(yè)不斷被發(fā)現(xiàn)其產品中的后門連普通用戶信息都可以提取?！薄霸趺茨苓@樣呢？人們對此似乎應該憤怒。但是美國錯了嗎？美國在保護自己的國家利益，在網絡技術發(fā)展的同時保護自身安全，在全球網絡應用廣泛變化創(chuàng)新時保障自己的控制力，在發(fā)揮網絡作用貢獻世界的同時獲取各種可能的回報，這錯了嗎？”“美國國防部高級研究計劃局的宗旨就是在保持美國的全球技術優(yōu)勢同時，形成對美國潛在對手的技術遏制。我們似乎還沒有這樣的機構，也許我們看美國的角度也錯了，我們自己那么相信或者那么樂于接受別人給我們的理念，而忘記了自己該有什么，忘記了怎么保護自己和靠什么發(fā)展未來；盡管我們總是自詡有幾千年的文明，但是在網絡海洋面前，我們似乎過早地沉溺在海量信息和新奇創(chuàng)新帶來的欣喜，當這個世界因網絡而變得似乎平了的時候，希望我們的思考不要扁平化。從美國的角度來講，美國沒有錯，但我們要做對！”參見李欲曉：《美國搞“網絡心戰(zhàn)”錯了嗎？》，載《環(huán)球時報》2014年7月29日。涉及知識產權的對外關系也有較多的這種意味。因此，要充分認識經濟全球化中的國家利益，注意維護國家利益和經濟安全。即便在條約支撐下形成的一體化知識產權規(guī)則，也是由國內法落實，地域性和獨立性仍然是知識產權的基本原則。首先，國內司法必須妥善處理一體化與地域性和獨立性的關系，不能簡單將經濟全球化直接當作裁判理由和標準。例如，有的裁判直接以經濟全球化時代的市場已經全球化為由，判決平行進口中不構成侵權。這就把復雜問題不適當簡單化了。有關平行進口的知識產權侵權問題都要根據(jù)市場需求、利益取向等政策和法律因素，在利益衡量之后進行確定。其次，要甄別哪些屬于更為強調通行做法的領域。我國作為經貿大國，加強知識產權保護是參與經濟全球化的重要途徑，要高度重視規(guī)則的一體化，高度重視國內裁判的國際影響、國際認同和國際形象。但要注意甄別哪些領域更應遵從通行國際規(guī)則，在這些領域更注重借鑒國際通行做法，不刻意標新立異。即便在這些領域借鑒國外做法也要認真權衡國情實際。③比較法可以拓寬我們需求解決問題方法的途徑，“它拓寬了法律工作者的視野，使他們不再局限于自身所處的時代的國內法律秩序”。但是，“倘若存在統(tǒng)一的‘世界法’，而忽視了不同社會文化結構之間的本質區(qū)別，那才是冷酷的、不人道的”。參見［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第170頁。再次，要高度重視那些具有濃厚歷史傳統(tǒng)和中國特色的知識產權保護問題和領域，如涉及傳統(tǒng)文化知識、老字號、計算機中文字庫和貼牌加工等知識產權保護問題，不簡單地人云亦云，不簡單地作比較法上的對比，而更應該注重國情實際和中國特色，以有利于我國以創(chuàng)新和發(fā)展為指針，創(chuàng)造性適用法律，創(chuàng)造中國經驗。

當前國際經貿關系錯綜復雜，我國與其他經濟體既有競爭又有合作，與有些國家還可能存在崛起與反崛起、遏制與反遏制的關系。我國的發(fā)展和崛起不時受到阻撓和遏制，也不時卷入有些國家刻意制造的種種爭論中，遭受了不合理限制甚至懲罰。這種復雜性同樣存在于知識產權保護領域。我們在確定保護政策、保護標準和裁判案件時，既要有利于積極參與國際化的進程，又切實增強敏感性和鑒別力，保持清醒頭腦和定力；既注意塑造保護知識產權主流國家的形象，又不輕易被牽著鼻子走，不為一些不合理的指責所誤導，在是非面前不自亂陣腳。涉及國際貿易的知識產權保護不僅是法律適用問題，還可能涉及國家主權、政治和政策問題，要看清國際經貿關系既講規(guī)則又服從國家利益的兩面性。要善于借鑒發(fā)達國家維護國家利益和提高國家競爭力的通行做法，處理好涉及企業(yè)知識產權跨國布局、貨物進出口等與國際貿易有關的標準必要專利、商業(yè)秘密、平行進口等案件。

（二）進一步增強知識產權保護的制度認同感

在西方國家“倒逼”和頻繁抱怨指責我國保護狀況的情況下，我國一些人對知識產權保護產生了警惕和抵觸的心理，形成了知識產權制度只是發(fā)達國家對我國進行經濟欺壓和掠奪的新工具、新形式的認識，甚至出現(xiàn)了一些制約與反制約的話語，導致動輒怕指責、老怕做錯事的不自信的弱國心態(tài)或者“道德劣勢心理”。這些現(xiàn)象在知識產權審判中同樣存在。例如，有人對保護知識產權持應付態(tài)度，簡單地認為保護多了不利于發(fā)展，導致保護不力；也有因怕遭致國外或國外當事人的指責而過度保護的現(xiàn)象，或者不能歷史地看待我國改革開放三十年來的保護歷程，在涉及商標“搶注”、商標侵權、權利沖突等案件中忽視地域性和獨立性原則，苛求國內權利人，對國外當事人法外保護。在新的形勢下，我們需要有更加健康的心態(tài)和認識，更加理性平和和不偏不倚地保護知識產權。要深刻認識知識產權是激勵創(chuàng)新的長久制度設計，不是權宜之計和暫時的策略安排，我們要有發(fā)自內心的制度認同感，只要我們的制度設計和保護水平與國家實力、發(fā)展階段和創(chuàng)新需求相適應，就會使其成為促進創(chuàng)新和發(fā)展的利器。只有認識清醒和制度認同，才會有堅定的保護決心、正確的保護態(tài)度和有力的保護行動。

（三）構建體現(xiàn)我國創(chuàng)新發(fā)展利益訴求的話語權

習近平同志指出：“科技創(chuàng)新的重大突破和加快應用極有可能重塑全球經濟結構，使產業(yè)和經濟競爭的賽場發(fā)生轉換。在傳統(tǒng)國際發(fā)展賽場上，規(guī)則別人都制定好了，我們可以加入，但必須按照已經設定的規(guī)則來比賽，沒有更多主動權。抓住新一輪科技革命和產業(yè)變革的重大機遇，就是要在新賽場建設之初就加入其中，甚至主導一些賽場建設，從而使我們成為新的競賽規(guī)則的重要制定者、新的競賽場地的重要主導者?！雹芰暯剑骸对谥袊茖W院第十七次院士大會、中國工程院第十二次院士大會上的講話》（2014年6月9日）。這些論斷很適合我國知識產權保護。伴隨我國的和平崛起，我國已成為一個有世界影響的知識產權保護大國，在一些領域已走到國際前沿。但是，西方發(fā)達國家伴隨它們的知識產權先發(fā)優(yōu)勢，不但已經主導確立了現(xiàn)有國際規(guī)則體系，還以他們自身的利益為評判標準，形成了主導國際知識產權領域的話語權。而且，當前全球范圍內的雙邊和單邊經貿談判如火如荼，新的國際經貿規(guī)則和全球經濟發(fā)展規(guī)則正在塑造，知識產權規(guī)則是其重要內容。改革開放以來，我國除接受了主流知識產權規(guī)則外，知識產權保護也時常受西方國家話語權的影響。例如，簡單地以西方標準評價我們保護水平低高低，評價我們裁判標準的對錯，囫圇吞棗式地進行比較法判斷。隨著我國由知識產權大國向強國轉變，在重視運用既有國際通行規(guī)則的同時，又要注重參與新一輪國際規(guī)則的制定⑤例如，就2012年簽訂的《視聽表演北京條約》（2014年4月24日經十二屆全國人大常委會第八次會議批準）而言，“它的重大意義還在于《北京公約》擺脫了由美國、歐盟等發(fā)達國家制定國際規(guī)則的慣例，是一個南北平衡的國際規(guī)則，中國和發(fā)展中國家在規(guī)則中發(fā)揮了重要的作用?！遍悤院辏骸吨袊鏅嗍聵I(yè)的里程碑——〈視聽表演北京條約出臺始末〉》，載《中國版權》2014年第3期。；既要注重保護行動和保護實踐，又要注重增強話語權。特別是，正如有的學者所說，“一個民族的崛起一定要伴隨自己話語的崛起，否則就難于真正確立道路自信和制度自信”。⑥有人指出：“中國參與塑造全球輿論的能力很弱，需要在核心思想領域展開競爭，建立這個民族面對世界的自述能力?！蔽覈鸩綐嫿w現(xiàn)我國利益訴求的國際話語權，努力建構全面的、透徹的、強勢的話語體系，不能處處為他國馬首是瞻，更不能片面地以他國的認識和做法衡量我們做法的對錯。要構建接地氣、有學術含量、能與國際社會進行溝通和對話的知識產權話語體系。司法保護要增強責任感和使命感，以高水平的裁判，以能夠得到國際認可的保護成就和經驗，以廣泛的交流宣傳，為參與國際規(guī)則的制定和謀求國際話語權提供基礎和保障。司法需要以各種方式和途徑，全面解釋我國知識產權司法保護的成績、問題和未來，把國內外關心的各種問題講清楚、講明白，使中外都能聽懂，特別是如有學者所說，能夠“用國際語言講中國故事，以中國語言表達國際規(guī)則”；在必要時要以鮮明的態(tài)度回應無理的指責和挑戰(zhàn)。我國有越來越多走在國際前沿的產業(yè)⑦“中國如今正在打破任何視其為跟隨者的觀念。有關中國‘追隨領先者’的觀念曾被不成比例地夸大。很顯然，目前的中國已是創(chuàng)新之國，正以各種方式定義搜索、商業(yè)、社會、娛樂和廣告等市場。盡管起初是通過模仿美國科技行業(yè)才得以成長為科技大國，如今中國卻已擁有4家進入世界互聯(lián)網10大科技企業(yè)。令人印象深刻的是，這4家企業(yè)中的3家從前年起才躋身全球前10。成長中的中國經濟日益向移動互聯(lián)網靠攏，其領導人的信念和激情不容小覷。如今唯一需要改變的就是外國人對中國創(chuàng)新的看法?！保勖溃莨鹏敗じ窭耍骸吨袊鴦?chuàng)新已超越其“快速跟進”名聲》，王會聰譯，原載美國《連線》雜志網站7月3日，轉載于《環(huán)球時報》2014年7月5日。產業(yè)的創(chuàng)新和走向世界前沿，必然要求知識產權保護與此相適應和相匹配。，有著豐富生動的知識產權保護實踐，有越來越旺盛的保護需求，這是我們具有制度自信和進入國際前列的底氣和根基。司法要切實增強制度自信和制度定力，朝著有利于國家創(chuàng)新和發(fā)展的方向，堅定不移和充滿信心地走自己的路，開創(chuàng)自己的保護事業(yè)，既不妄自尊大又不妄自菲薄，既保持開放性和外向性，又不盲目跟從和迷失方向。

四、加強保護與營造創(chuàng)新發(fā)展空間的關系

加強保護與營造創(chuàng)新發(fā)展空間是知識產權保護的一個基本矛盾，涉及司法保護的基本政策和基本界限，必須處理好兩者之間的關系。

（一）要運用好利益平衡機制

知識產權是競爭利益博弈的一種平衡機制。特別是在知識經濟異軍突起、越來越居于現(xiàn)代經濟中心位置的時代，以知識為中心的各種利益關系愈加復雜，需要尋找好利益的平衡點。在司法保護中需要高度重視和恰當運用法律規(guī)定的各種平衡機制。知識產權部門法在保護各類知識產權的同時，都會設定合理使用、正當使用、先用權抗辯、現(xiàn)有技術抗辯等制度，要求行使權利遵循誠實信用等原則。新修訂的商標法等法律也更加重視完善利益平衡制度，這也是我國知識產權制度更加完善和理性的重要標志。知識產權保護是雙刃劍，保護不足不利于激勵創(chuàng)新，保護過度同樣會侵占公有領域，阻礙全社會的創(chuàng)新。這些利益平衡制度，就是要把知識產權限制在應有的范圍。在司法裁判中要準確把握知識產權法定原則，知識產權的種類、權利范圍和侵權行為要件、類型等都是法定的，不能隨意擴張保護，但法律通常在對權利、侵權行為等進行列舉性規(guī)定的同時，又有概括性規(guī)定；反不正當競爭法對于知識產權部門法也有有限的補充作用。對于概括性規(guī)定和補充性規(guī)定，通常要嚴格其適用條件，搞好利益平衡，使其適用符合立法意圖，防止過于寬泛的適用抵觸立法精神。

（二）加強保護的總體取向與區(qū)別對待

加強保護是知識產權保護的主基調，是總體的導向、取向或者趨向。司法保護需要必要的觀念創(chuàng)新、理論創(chuàng)新和措施創(chuàng)新，要積極推動保護力度的加大。司法尤其需要注重以適當?shù)拇箢~損害賠償裁判增強威懾力、權威性和影響力。加強司法保護還必須根據(jù)具體情況，適應我國知識產權權利狀況的復雜實際，要根據(jù)侵權行為的具體情況，不能簡單化和一刀切。例如，不是所有情況下賠償額都是判得越高越好，對于涉及生產商、制造商等侵權源頭領域的侵權行為，要加大打擊力度，提高賠償數(shù)額；對于銷售商、使用者需要承擔賠償責任的，則要依據(jù)其具體情節(jié)合理確定；對于一些因客觀原因導致的權利沖突，在確定賠償數(shù)額時要充分考慮被告的主觀過錯程度，合理確定賠償數(shù)額。當前有必要認真研究權利人懈怠維權、“放水養(yǎng)魚”式的維權問題，可以適當借鑒國外的禁止反悔等司法經驗，需要盡快尋求適當?shù)乃痉▽Σ?。例如，在商業(yè)標識權利沖突（如涉及國外體育明星的姓名與國內體育用品公司字號之間的沖突）、軟件等知識產權領域，都存在初期怠于維權、放任他人使用和發(fā)展，在他人發(fā)展到較大規(guī)?；蛘呤褂幂^長時間后又主張權利。按照現(xiàn)行的時效制度有時不能公平合理地解決此類紛爭，有必要考慮原權利與相關知識產權各自的特殊性，探索適合知識產權特性和要求的解決方式。

（三）積極探索加大保護力度的途徑

維權成本高和賠償額低是當前有關方面對知識產權保護不力的突出反映。雖然近年來司法政策一直強調加強賠償，但當前損害賠償?shù)拇_定總體上確實有些保守，沒有用足用好相關法律，需要繼續(xù)加以改進。首先，司法需要結合知識產權無體性、價值彈性和侵權行為隱蔽性、舉證難等特點和實際，探索損害賠償理念、理論和方法，既遵守侵權責任的一般法律和原理，又體現(xiàn)其特殊性和符合其實際。實踐中已進行了一些有益的探索，如在法定賠償額幅度之外，根據(jù)一定的證據(jù)、損失的可能性和相關情況作出裁量性賠償。這種賠償不是法定賠償，也不是一種獨立的賠償方式，裁量只不過是確定實際損失的一種途徑，仍然屬于按照實際損失賠償?shù)姆懂?。這種探索無疑是突破損害賠償瓶頸的重要途徑，今后仍需要在慎重穩(wěn)妥和凝聚共識的基礎上，不斷加強裁量性賠償力度。

有必要特別注意實現(xiàn)賠償與市場的良性互動。這是強化市場觀念的應有之義，也是解決當前保護不力問題的重要突破口。損害賠償不是在正常交易條件下以合同等方式確定交易價值，而是恢復和填平受到的損失。知識產權的特性以及損害事實取證難等實際，使確定實際損失經常有很大困難。因此，有必要積極探索能夠最大限度地接近實際損失的途徑。尤其是損害賠償要盡可能以市場條件為參照，反映和實現(xiàn)真實市場價值。特殊情況下，如涉及按照FRAND標準認定許可費的案件，甚至已接近司法定價。強調市場觀念以及把賠償與市場價值掛鉤，是加大保護力度的突破口，是對知識產權保護本質的回歸。況且，當前按照市場觀念和標準確定損害賠償問題已具有越來越好的條件和基礎，如知識產權價值被計入GDP等，說明知識產權的市場價值越來越有客觀基礎和量化標準，司法保護需要及時關注和反映這些新情況、新動態(tài)。

確定賠償數(shù)額本質上是由司法對知識產權進行“定價”，這種定價經常參照現(xiàn)實的市場價值（如市場利益或者許可費的損失），而定價的高低反過來又會影響權利的市場價值（包括影響將來的許可費等市場定價），對權利的市場價值具有逆向導向作用。司法定價與市場價值良性的關系應當是，司法確定賠償時應當認真研究市場價值，盡可能準確反映市場價值，而司法“定價”反過來又能夠正確引導市場定價，使市場定價與權利本來的市場價值相符合。只有形成良性循環(huán)的定價關系，才會使司法與市場良性互動。例如，美國的專利等知識產權訴訟很活躍，由此提高了權利的市場價值，市場價值引導司法賠償，而司法賠償反過來又推動市場定價。一些企業(yè)甚至通過訴訟方式確定賠償額，為將來許可他人使用確定可資參照的費率標準。⑧美國聯(lián)邦巡回上訴法院原首席法官瑞德（Rader）曾于2013年10月中旬在中國人民大學知識產權學院召開的一次座談會上介紹這些情況。訴訟與市場的良性互動關系使美國成為“全球最活躍最有價值的專利市場”⑨有論者指出，“中國的科技人才資源總量目前居世界第一，國際科技論文數(shù)量居世界第二，發(fā)明專利申請量也居世界第三，但就是這樣一個具有世界影響力的科技大國，卻無力在國際專利市場掀起一點點風浪。很顯然，中國智慧沒有得到應該有的價值?！薄爸袊膶＠暾埩侩m然位居世界第三，但絕大多數(shù)為國內專利。特別在美國這個全球最活躍最有價值的專利市場上，中國每年卻只有不到2%的申請量，即便是這僅有的2%，絕大多數(shù)也只是一些通過普通中介申請的沒有太多價值的專利?！标惤埽骸吨袊腔垡矐鞔a標價》，載《科技日報》2013年10月23日。。在審理涉卡拉OK歌廳音樂作品著作權案件中，要根據(jù)市場情況確定賠償數(shù)額，可以參考而不簡單參照相關著作權集體管理組織確定的收費標準，即便參考也要區(qū)分相關因素的異同，不簡單地受其左右而使司法判斷權受制。審理涉及使用互聯(lián)網上圖片庫中的圖片作品著作權案件時，對于具有市場價格的作品，在損害賠償確定上可以參考其價格。在其他知識產權案件中，在參考許可費等的基礎上確定損害賠償數(shù)額，也是重視市場要素的重要體現(xiàn)。

而且，考慮到知識產權的無體財產屬性及其價值的不確定性，考慮到知識產權損害賠償?shù)呐e證困難，賠償數(shù)額的司法“定價”往往具有雙重性，即確定性與導向性。前者體現(xiàn)的是事實和證據(jù)因素，如根據(jù)實際損失、利潤損失或者許可費等確定損失數(shù)額，需要相應的證據(jù)證明，反映的是個案因素；后者體現(xiàn)的是導向或者調適因素，是對賠償與知識產權價值關系的總體把握和導向。引導賠償與市場價值相適應和相促進，它是在事實和證據(jù)的基礎上的價值平衡和市場提升，源于事實因素而高于事實因素，反映的是總體市場需求。事實因素在所有民事侵權損害賠償中都有體現(xiàn)，而導向和調適因素則體現(xiàn)了知識產權的特色，體現(xiàn)了它與有體財產損害賠償不同的理念和方法。提升知識產權的市場價值，必須重視導向和調適因素，通過調適和導向，使知識產權價值和損害賠償能夠達到足以激勵創(chuàng)新的程度和預期。倡導和實現(xiàn)導向因素，首先要轉變觀念和凝聚共識，實現(xiàn)從有體財產觀念到無體財產觀念的轉變，確立與知識產權制度相適應的價值觀和損害賠償觀，適當脫離有體財產損害賠償觀念的窠臼，構建具有無體財產特色的損害賠償體系。其次，賠償數(shù)額不是一概或者盲目提高，尤其為防止知識產權價值與其質量相脫節(jié)，防止助推價值虛高而導致保護“異化”，要注重構建加強保護的良好前提和基礎。例如，要重視對權利狀況的審查，并且使保護強度與權利的可保護價值相適應，不保護無法保護的知識產權，也不給予超出其創(chuàng)造性程度的額外保護。保護過度和缺位都是對知識產權保護制度的誤讀，都要防止。

有必要切實解決制約損害賠償和保護力度的證據(jù)“瓶頸”問題。司法可以結合商標法等有關證據(jù)制度新規(guī)定的精神，結合知識產權實際，適當降低舉證難度，靈活運用舉證轉移、證據(jù)妨害推定等各種證據(jù)規(guī)則，切實解決舉證難和事實認定難的問題。司法需要注意發(fā)揮行為保全制度在保護力度上的特殊作用。對于侵權后果極難控制、損害難以彌補的互聯(lián)網等領域的侵權和不正當競爭行為，更應注重行為保全制度的適用。

五、強化司法保護的法治思維和法治方式

（一）高度重視維護法治統(tǒng)一

重視維護知識產權法治統(tǒng)一是發(fā)揮司法保護主導作用的應有之義。已經明確或者達成共識的知識產權法律適用標準當然需要嚴格執(zhí)行，不能再做無謂的爭論，不能再為創(chuàng)新而創(chuàng)新，為標新立異而標新立異。學術討論可以無禁區(qū)，但司法裁判中的法律適用有其紀律。確實，大多數(shù)案件都有明確的法律答案，這是法治統(tǒng)一的重要保障。對于新難案件則需要鼓勵積極探索和嘗試，但要盡可能及時總結和盡快形成統(tǒng)一標準。除加強司法解釋和完善司法政策外，需要繼續(xù)加強典型案例裁判的示范作用，總結好典型案例發(fā)布制度的經驗教訓，完善選擇標準和發(fā)布制度。近來學術界和有關方面對于知識產權典型案例發(fā)布制度已有一些研究和討論，很值得關注，司法需要注意吸收其中有益的觀點和建議。選擇擬發(fā)布的典型案例不應該是獵奇性的，不能僅考慮其特殊性。示范性的典型案例通常是有代表性、創(chuàng)新性和可推廣、可復制性的，所確立的規(guī)則或方法要有導向性和穩(wěn)妥性。選擇、推薦和發(fā)布典型案例都需要注意這些問題。典型案例所體現(xiàn)的裁判規(guī)則往往基于具體案情，在參考借鑒時要注意分析鑒別，需要防止不適當?shù)姆糯蠛驼`讀，也需要防止簡單套用。否則，會物極必反。

司法保護主導作用不僅體現(xiàn)在裁決案件的增多上，更主要體現(xiàn)在對法律標準的闡釋和明確上。對法律適用標準的主導性是司法主導作用的核心和關鍵。近期以來一些典型案件的裁判引起較大社會反響，表明當前知識產權裁判明晰規(guī)則的功能受到更多關注和期待，試探性訴訟也有所增多，尤其是涉及新市場領域、新商業(yè)模式等知識產權保護標準，社會對于明晰規(guī)則的功能更為重視和關注。司法尤其要處理好調判關系，不片面地將高調解率作為知識產權審判的特色和成績，防止因新難案件難以裁判而刻意尋求調解解決，錯失明晰法律界限的機會。對于商標、專利授權確權的司法審查是司法主導作用的核心領域，尤其需要加強司法審查中的準確釋法。司法需要加強裁判說理和提高文書質量，盡可能細化法律標準、明晰法律規(guī)范和澄清法律界限，增強法律的可操作性和預見性，及時滿足社會對于法律規(guī)則的新需求。

（二）確保依法律思維進行裁判

法律是裁判案件的最終標準。當前司法保護中出現(xiàn)了一些紛亂的現(xiàn)象，但只要立足于法律和強化法律思維，就可以理出清晰的思路，能夠使問題得到妥善解決。否則，就會使簡單問題復雜化，增加不必要的困擾和麻煩。例如，一些知識產權案件或者維權現(xiàn)象紛亂復雜，需要透過現(xiàn)象看本質，既然是法律爭議，最終都需要以法律標準進行判斷，法律是最終的裁判標準。如，近年來商標、著作權和專利等領域涉及卡拉OK經營者、銷售商的規(guī)模性商業(yè)維權案件多發(fā)頻發(fā)，已引起司法實踐的關注和研究，但認識不一致。對此要理性看待和依法處理，既看到維權的正當性和積極作用，又注意以適當?shù)乃痉ù胧┒糁茷E用權利行為，關鍵是依法。商業(yè)維權所涉仍是常規(guī)的侵權訴訟，在權利基礎、原告資格、事實認定、侵權定性和民事責任等方面依法確定和處理，不能在主體資格、舉證責任等方面提出更高要求，變相限制訴權或者降低權利的保護程度。對于確實濫用權利的，也應依法在損害賠償?shù)确矫孢m當遏制。如本可在一個訴訟中解決，但為了尋求總數(shù)更多的賠償分拆起訴的，在確定賠償數(shù)額時要進行總量控制，防止不正當獲取更高額的賠償。

要處理好技術思維與法律思維的關系，尤其要注意防止以技術思維代替法律思維。知識產權裁判經常涉及法律與技術問題的相互交織，在裁判中需要妥善處理法律與技術的關系。凡是法律概念的界定和行為的法律定性，都要依據(jù)法律要件、法律特征和法律效果，不能被技術事實所迷惑。例如，信息網絡傳播權案件中涉及的互聯(lián)網技術與信息網絡傳播行為等定性的關系，實踐中曾有過“服務器標準”、“用戶感知標準”之類的形象說法。這些都是依據(jù)網絡技術和現(xiàn)象的不規(guī)范說法，司法解釋并沒有簡單循此思路界定作品提供等行為，而是依據(jù)法律特征和法律要件確定了相關行為的法律性質和責任認定，如是否構成共同侵權或者教唆、幫助侵權，關鍵按照主客觀侵權要件進行衡量，如主觀上是否有意思聯(lián)絡、是否為關聯(lián)行為等，而不能僅僅看“服務器”標準等。⑩2014年6月26日，美國最高法院對美國廣播公司等原告訴Aereo公司案的裁定，似乎也能夠說明技術思維與法律思維之間的差異。美國最高法院裁定，Aereo公司未經版權人許可通過網絡向用戶提供實時電視廣播，侵犯了版權人對作品的公開表演權。該案中，Aereo公司的服務覆蓋了波士頓、紐約等城市，其用戶只需繳納很少一筆費用（每月8至12美元）就可以使用電腦或其他移動設備通過網絡接收和觀看廣播電視，但Aereo公司并沒有從廣播信號來源者處獲得授權或向其支付任何費用。2012年3月，美國廣播公司（ABC）、哥倫比亞廣播公司(CBS)、全美廣播公司（NBC）、?？怂闺娨暸_（Fox）、美國公共電視臺（PBS）等眾多傳統(tǒng)媒體起訴Aereo公司版權侵權，并請求法院發(fā)布初步禁令，禁止被告繼續(xù)未經授權公開表演它們享有版權的視頻廣播。該案主要爭議是因為Aereo公司巧妙的系統(tǒng)設計，Aereo公司的信號接收系統(tǒng)包含了無數(shù)個10美分硬幣大小的小型天線，每個天線只對應一個用戶。Aereo公司因此認為它的行為僅僅是通過云端向用戶出租了專用天線、接收器和數(shù)字錄像機等設備，使用戶可以在家中合法地通過“觀看”功能欣賞實時廣播電視節(jié)目，或通過“錄制”功能將節(jié)目保存至云端以重復觀看。最高法院在裁判中首先需要認定Aereo公司是否實施了公開表演行為。多數(shù)意見法官認為，Aereo公司的行為類似于有線電視系統(tǒng)（CATV）。1976年《版權法》將有線電視系統(tǒng)的行為劃入該法的規(guī)制范圍內，并規(guī)定“因為廣播者和觀眾都展示了節(jié)目影像且播放了伴音，故兩者的行為均屬于對電視節(jié)目的‘表演’”。因此，最高法院認為，Aereo公司并非只是“設備提供者”，而是實施了“表演”行為，其提供的服務侵犯了版權人的公開表演權。少數(shù)意見法官認為，Aereo公司的系統(tǒng)根據(jù)用戶對電視節(jié)目的選擇做出反饋，在這一過程中，Aereo公司并沒有直接侵犯版權人的公開表演權。是Aereo公司的用戶，而非Aereo公司實施了公開表演版權作品的行為。而且，多數(shù)意見創(chuàng)造了一個“類似有線電視系統(tǒng)”的標準，這是對法律的歪曲，會對將來類似案件的處理造成混亂。見AMERICAN BROARDCASTING COMPANIES，INC.，V.AEREO，INC.，F(xiàn)KA BAMBOOM LABS，INC.該案中，多數(shù)意見根據(jù)行為方式、效果等以類推方式認定Aereo公司構成侵權，體現(xiàn)的是典型的法律思維；少數(shù)意見似乎堅持技術思維，不同意多數(shù)意見。當然，也不能忽視技術思維與法律思維之間的密切關系，尤其是注意技術本身的變化是否會引起法律界限的變化，注意使法律標準與技術變革相適應。例如，近年來移動互聯(lián)網把線上與線下的行業(yè)連接起來，使互聯(lián)網滲透到傳統(tǒng)行業(yè)，互聯(lián)網上的商標等侵權行為與線下的實體經濟（如物流等）連為一體，如果再簡單適用僅涉及互聯(lián)網環(huán)境（線上）的“通知刪除”等既有規(guī)則，就不能適應互聯(lián)網技術和經濟的新發(fā)展，因而需要在這些領域的法律標準上進行創(chuàng)新。

要處理好法律思維的一般性與知識產權領域的特殊性之間的關系。知識產權裁判需要遵循一般法律思維，但知識產權法律適用具有特殊性，需要尊重特殊思維，不能以一般思維代替特殊思維。即便在知識產權領域，也存在權利保護思維與維護公平競爭思維的差異，前者適用于商標、專利、著作權等具體知識產權權益保護的案件，后者適用于競爭案件。例如，在上訴人北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司與被上訴人騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司不正當競爭糾紛一案中①中華人民共和國最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。，被上訴人的QQ軟件采用的是“免費服務平臺上開展盈利業(yè)務以及推廣其他產品和服務”的商業(yè)模式，在其QQ平臺上設置了各種按鈕和圖標以便用戶根據(jù)需要選用。上訴人針對該QQ軟件專門開發(fā)了扣扣保鏢，在相關網站上宣傳扣扣保鏢全面保護QQ用戶安全，并提供相關下載。在安裝了扣扣保鏢軟件后，該軟件會自動對QQ軟件進行體檢，并以紅色字體警示用戶QQ存在嚴重的健康問題，以綠色字體提供一鍵修復幫助。扣扣保鏢宣稱其是安全工具，扣扣保鏢運行后，以醒目字體提示用戶QQ存在嚴重的健康問題，使用戶產生恐懼等心理，并提供便利的修復工具，用戶通常會按照扣扣保鏢的相應提示進行相關的操作，并最終導致QQ軟件的相應功能鍵全部或者部分無法使用。一鍵修復后的保鏢QQ安全界面還導致QQ軟件自有的安全溝通界面被替換成扣扣保鏢界面。對于上訴人的上述行為，如果按照侵權行為的思維進行衡量，就要看被上訴人的商業(yè)模式是否構成侵權法所保護的法益；如果是，上訴人的系列行為是否構成直接侵害該權益；如果不構成直接侵害，是否構成幫助、教唆等間接侵權。但是，如果以競爭法思維處理，則是要從競爭法規(guī)范和相關行為的競爭效果的角度進行分析。二審判決所作的裁判典型地體現(xiàn)了競爭法思維。例如，二審判決認為，“認定上訴人的前述行為是否構成不正當競爭，關鍵在于該行為是否違反了誠實信用原則和互聯(lián)網行業(yè)公認的商業(yè)道德，并損害了被上訴人的合法權益”；“上訴人專門針對QQ軟件開發(fā)、經營扣扣保鏢，以幫助、誘導等方式破壞QQ軟件及其服務的安全性、完整性，減少了被上訴人的經濟收益和增值服務交易機會，干擾了被上訴人的正當經營活動，損害了被上訴人的合法權益，違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，一審判決認定其構成不正當競爭行為并無不當”。保護權益思維與競爭法思維的觀念、要素、過程、側重點等不同的，實踐中應當注意區(qū)分。

（三）注意法律思維與政策思維的統(tǒng)一

知識產權法律有大量的裁量性規(guī)范，有裁量就有不同的選擇、取向和導向，要通過司法政策的正確運用，確保法律的正確實施。司法政策應當服務和服從于法律的準確適用；司法政策考量是開放的，但最終要立足和落實于法律。有人對司法中的“創(chuàng)新”、“政策”、“導向”之類的話語不理解，甚至盲目反對，把它們與依法裁判對立起來。其實，由于法律之內有裁量空間和選擇余地，就存在如何選擇的問題，才有“創(chuàng)新”、“政策”、“導向”的法律空間和必要，目的是更好地統(tǒng)一司法標準和實現(xiàn)更好的裁判效果。否則，就會導致司法標準的混亂和裁判結果的不統(tǒng)一。政策能力也是司法者的必要素質和能力。正如有法學家所說，“對正義問題理性的懷疑不能誤解為是解決方法任意性的托詞。如果沒有清晰的、系統(tǒng)的價值導向，法律工作者就不能擔當法學研究和法律實踐的責任?！雹冢鄣拢莶鳌の旱率浚骸斗ɡ韺W》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第175頁。司法需要始終按照有利于激勵創(chuàng)新、有利于為社會發(fā)展營造寬松環(huán)境和空間的精神，統(tǒng)籌兼顧、恰如其分地進行利益平衡，防止機械司法。最高司法機關需要不斷明晰和完善司法政策，充分發(fā)揮司法政策對司法保護的引領和促進作用。

This article studies on the reality orientation and direction of development of China's current judicial protection of intellectual property from the perspective of justice policy， analyzes the periodical characteristics and basic conditions of current judicial protection of intellectual property based on the domestic and international situation and history and practice of judicial protection of intellectual property， puts forward the solution to contradictions such as the maladjustment between protection level and condition of intellectual property and inconsistency between internal and external evaluation， suggests that current judicial protection attitude of intellectual property should be rational mature， elaborates several issues such as correctly dealing the relationship with international economic and trade exchanges， further enhancement of the identity of intellectual property protection system and construction of the right to speak which refl ects innovation and development of China's interest demands. The basic attitude of intellectual property protection policy should be moderate， mainly in the relationship between strengthen protection and construction of space for innovation and development.

intellectual property； judicial protection； justicial policy

孔祥俊，最高人民法院審判委員會委員，四川省委政法委副書記（掛職），兼任華東政法大學、西南政法大學教授、博士生導師，中國知識產權法研究會副會長