徐 宏

（華東政法大學科學研究院，上海201620）

一、問題的提出

根據近年來筆者走訪多個基層檢察院公訴部門進行的調研，公訴人員在撰寫案件審結報告闡釋犯罪構成要件過程中，涉及“犯罪客體”要件時基本上是漫不經心的，比如盜竊罪，不論犯罪嫌疑人所竊財物是公是私，一概都寫上“公私財物所有權”；又比如搶劫罪，不論被害人受傷與否，一律都寫上“公民的生命健康權和公私財物所有權”。顯然，這種表述是辦案人員從教科書中復制粘貼過來的。筆者曾就這一問題詢問過許多公訴人，得到的答復大體包括如下方面：對認定犯罪有意義的是主客觀方面要件和主體要件，客體要件完全多余，可有可無；犯罪客體要件意識形態(tài)色彩過于強烈，實質上與刑事法治背道而馳，應當摒棄；犯罪客體要件過于抽象，難以捉摸。

上述答復內容表明，司法實務人員在刑法解釋和案件判斷作業(yè)中對犯罪客體（法益）理論的價值并未產生足夠重視，或者說，犯罪客體要件在犯罪構成體系中幾成雞肋。實際上，在司法實務中，取代犯罪客體理論對行為進行實質或者價值評價的準則是社會危害性理論。絕大多數(shù)司法工作者都曾經有過這樣的思維經歷：碰到一個案子罪與非罪舉棋不定（實際上是運用傳統(tǒng)的犯罪構成理論無所適從但是根據經驗法則又認為對該行為不能輕易放縱）的時候，采用以評定該案的社會危害性并以此來作為定罪的基礎理由。此外，檢察機關的起訴書、抗訴書或者人民法院的判決書、裁定書中比較普遍的都是“社會危害性嚴重，依法應予嚴懲”之類的表述。用“社會危害性”來解讀犯罪本質進而解釋刑法的潛在惡果是顯而易見的?！吧鐣：π浴边@個概念規(guī)范質量匱乏，倫理底蘊十足。對于社會危害性的評價極容易化為樸素或者熱忱的社會正義感，從而為在刑法領域進行泛道德主義或者泛政治主義解釋打開了大門。所以，筆者認為，在舊刑法時代，社會危害性理論實際上是刑事類推制度的最有力的“共犯”，而在新刑法時代，社會危害性理論實際上又成為罪刑法定原則的腐蝕劑，所以要真正實踐罪刑法定原則，貫徹刑事法治精神，就必須由社會危害性理論轉向法益理論，充分實現(xiàn)法益概念的實務價值，充分發(fā)揮法益在刑法解釋領域中的指南針意義。本文的研究旨趣正在于證成這一結論。

二、目的解釋的概念指標：保護法益

在刑法解釋方法體系中，具有終極意義的解釋方法乃是目的解釋，即根據刑法的目的價值展開解釋。而在刑法的目的解釋問題上，應當秉持客觀主義的基本立場，即根據社會實態(tài)進行同時代的解釋，以不斷激活刑法語言，由此促成刑法規(guī)范的開放性與妥當性。

客觀目的解釋是根據刑事政策的目的考量、價值抉擇與利益衡平，使刑法面向社會實景敞開，從而促成刑法的彈性、柔性與開放性、妥當性，但這也恰恰構成客觀目的解釋的另一面：過分的妥當性、開放性可能會損害刑法的安定性與穩(wěn)健性，因為所謂的價值判斷與目的考量可能會成為解釋者恣意橫行的平臺。有學者據此認為：“目的解釋擁有的這些優(yōu)點，都是以犧牲規(guī)則的權威和意義的固定性為代價的?！雹訇惤疳摚骸赌康慕忉尫椒捌湟饬x》，《法律科學》2004年第5 期。有學者甚至認為，客觀目的解釋讓法官跳脫僵硬的法律文本和模糊的立法原意，但是很難擺脫任意性的陰影，使得刑法解釋隨波逐流。其問題在于，客觀目的解釋選擇了創(chuàng)作而非翻譯的闡釋原理。翻譯是一個從隱到顯的過程，而創(chuàng)作則是一個從無到有的過程。這樣，不僅模糊了立法權和司法權的邊際，而且會破壞法律忠誠，引向人治。②參見賈敬華：《刑法客觀解釋的約束困境及其對策》，《法學論壇》2010年第2 期。

無論如何，客觀目的解釋方法不乏軟肋，不無隱患，就像貝卡利亞所說的：“法律的精神需要探詢，再也沒有比這更為危險的公理了。采納了這一公理，就等于放棄了堤壩，讓位給洶涌的歧見。這種致命的自由解釋，正是擅斷和徇私的源泉。”③[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第12 頁。因為，這種解釋的結論可能會“取決于一個法官推理邏輯是否良好，對法律的領會如何；取決于他的感情沖動；取決于被告人的軟弱程度；取決于法官與被害人間的關系；取決于一切足以使事物的面目在人們波動的心中改變、細微的因素”，④同上注，貝卡利亞書，第13 頁。就如同“大法官的腳”一樣可大可小，變化無常。所以，客觀目的解釋有異化的危險，但是，這并不能成為否定這種解釋方法正當性的理由。恰恰相反，我們應當對客觀目的解釋的技術與路徑展開深入研究與探索，從而避免司法者運用客觀目的解釋是以個人好惡為轉移的情感操縱。

客觀目的解釋的旨趣就是要維護和證成法律的內在價值，因此，客觀目的解釋的認識論與方法論皆取決于刑法的目的定位（或者說刑法目的訴求的發(fā)現(xiàn)）。那么刑法的目的到底是什么呢？我國刑法開宗明義地宣示：為了懲罰犯罪，保護人民，根據憲法，制定本法。根據刑事立法的莊嚴自白，刑法的目的似乎應該是“懲罰犯罪，保護人民”。然而，不能否認，“即使沒有刑法，懲罰也是照樣可行的”，⑤[斯洛文尼亞]儒攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾譯，中國政法大學出版社2000年版，第176 頁。而且沒有刑法，國家還可以不受拘束地放手懲罰犯罪。這樣說來，如果認為國家制定刑法是為了對付犯罪，但實際上刑法卻又成為國家對付犯罪礙手礙腳的工具，這中間豈非存在悖論？因此，刑法的目的絕非對付犯罪那么簡單。李海東博士一針見血地指出：“一個國家對付犯罪其實并不需要刑事法律，沒有刑法也并不妨礙對犯罪的有效鎮(zhèn)壓和打擊，而且，這種打擊可能是更加及時、有效、靈活和便利的。從這一意義而言，刑法本身是多余和偽善的。他除了在宣傳上有標榜和美化國家權力之外，起的主要是遏制國家對付犯罪的反映速度和靈敏度的作用。既然如此，人類社會為什么還要有刑法呢？這個問題在三百年前已經由歐洲啟蒙思想家們作出了回答：刑事法律所要遏制的不是犯罪人，而是國家。盡管刑法規(guī)范的是犯罪及其刑罰，但是其針對的對象卻是國家。這就是罪刑法定主義的實質，也是它的全部內容?！雹蘩詈|：《刑法原理入門》，法律出版社1998年版，第4 頁。因此，在深層次上，刑法存在的正當化根據，與其說是同犯罪作斗爭，不如說是同國家專制主義、國家權威主義作斗爭，也就是克制警察、檢察官和法官的恣意和任性，這才是刑法的真正目的。

那么，這一形而上的目的訴求如何獲得具體實現(xiàn)呢？近代刑法學最為杰出的成就就是建構了精密的犯罪構成理論作為罪刑法定主義的支柱，以保障無罪的人不受法律追究，有罪的人不受法外追究。但是，犯罪構成理論只能說是一種行動方案，最多只能說是一種行動范式，其本身也是難以自給自足的，因為犯罪構成要件的判斷并不是像拿破侖皇帝當年所想象的有如幾何運算般地輕巧，犯罪的認定更不是如貝卡利亞當年所憧憬的輸入事實與法條就能吐出自由或者刑罰的判決結論那樣方便，因為要件本身就需要解釋，事實和要件相對照更需要解釋，因此，還要尋找犯罪構成理論的目的理性，也就是尋求犯罪評價的共通的價值準則。這個共通的價值準則就是“法益侵害”。就是說，認定犯罪，必須以該行為對法益造成侵害或者構成威脅為本質要素。如果公民的行為沒有對法益造成侵害或者構成威脅，那么刑法就不能赤膊上陣；同樣，即使對法益造成侵害或者構成威脅，也要根據既有的約定處理，而不能“以熱忱或者公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰”。⑦同前注③，貝卡利亞書，第11 頁。法益侵害意義，構成了對反社會行為進行犯罪化的正當根據，也構成了對國家刑罰權進行制約的邏輯框架，這就是近代刑法基本公理——法益保護主義的核心要義。因此，法益理論是近代法學領域自由主義和實證主義互動的杰作?！白杂芍髁x這一思想內核讓法益理論穿透180年發(fā)展歷史的厚幕?！雹鄺蠲龋骸兜聡谭▽W中法益理論的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀述評》，《學術界》2012年第6 期。而“法益理論自始至終都是自由主義的代言”。⑨蘇青：《法益理論的發(fā)展源流及其啟示》，《法律科學》2011年第3 期。誠如羅克辛所言：“德國刑法學借助法益理論一直試圖給刑法的暴力干預找到一個界限，其基本思想是：刑法只能保護具體的法益，而不允許保護政治或者道德信仰、宗教教義和信條、世界觀的意識形態(tài)或者純粹的感情。”⑩[德]克勞斯·羅克辛：《刑法的任務是保護法益嗎？》，樊文譯，《刑事法評論》第19 卷，北京大學出版社2006年，第147 頁?，F(xiàn)代德國刑法學界達成了這樣一個共識：“刑法的核心任務和刑法合法化的實質基礎就是法益保護。如果某種行為沒有損害或者危害法益，立法者對該行為進行刑法規(guī)制就是不合法的。在此意義上，有關法益概念和功能的理論就是犯罪論的實質基礎。”?W.Hassemer：Theorie und Soziologie des Verbrechens——Ansatze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre，F(xiàn)rankfurt，1973，S.15-16；16.

這樣，我們在進行刑法解釋的犯罪構成評價與判斷的過程中就切入了“法益（英文為Legal Interest，德文為Rechtsgut)”這個概念，我們也就很自然地引出下面一個結論：刑法的客觀目的解釋應當以法益作為概念指標，而法益這個學術概念舶來品，如果要在我國刑法學中為其尋找一個合適的住所，就是犯罪構成中的“犯罪客體”要件。?法益成為對犯罪客體實體的共識性解讀，在我國刑法學界經歷了一個認識過程。我國最早的刑法學統(tǒng)編教材——1981年法律出版社出版的《刑法學》奠定了我國刑法學關于犯罪客體的經典的、正統(tǒng)的定義：犯罪客體是刑法所保護的而為犯罪行為所侵害的社會主義社會關系。這就是“社會主義社會關系說”。隨后，刑法學界對犯罪客體解讀的流變進程基本可以表述為“社會關系——生產力加社會關系——利益——權益——法益”。筆者認為：法益概念的引入及其發(fā)達，乃是德日刑法學逐鹿中國的兩大標志性成果之一，另一個成果是階層制的犯罪論體系。

法益概念一直是德日刑法學中紛紛擾擾的問題。羅克辛認為：關于法益理論存在兩個難題，其中一個難題就是迄今為止，人們對如何理解法益還沒有一個統(tǒng)一的認識。?Roxin Strafrecht A llgemeiner Teil，Bd 1.Aufl.4，2006，S.14。不過，羅克辛還是給出了一個非常具有原創(chuàng)價值也得到了相當公認的一個闡釋：“在法治國的民主體制下，我把這種體制作為國家理論理想的基礎，刑法規(guī)范只能遵循保障公民在維護人權前提下和平自由的共處目的。只要這種目的以更寬容的方式不可達到，那么在此，國家就必須借助刑法手段保障這種共處必需的個人前提（比如，保護身體和生命、意志活動的自由、財產等）以及保障這種共處所必要的國家公共設施（運轉的司法、正常的貨幣和稅收制度，沒有腐敗的行政等）所有在這些前提下規(guī)范的合法保護對象，我把它們稱做法益。在這些思考的基礎上，可以把法益作這樣的定義對于安全、自由的、保障所有個人人權和公民權的社會生活所必要的，或者對于建立在此目標上的國家制度的運轉所必要的現(xiàn)實存在或者目的設定就是法益。該法益概念要達到這樣的目的——告訴立法者合法刑罰處罰的界限。根據這種概念，法益不是被理解為別的，而是被理解為法律的目的，即法律之理?！?同前注⑩，克勞斯·羅克辛文，第151 頁。法益概念具有強大的功能。意大利刑法學家杜里奧·帕多瓦尼認為：法益應當具有注釋——運用功能、系統(tǒng)分類功能、系統(tǒng)的界定功能和刑事政策功能。?[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第77 頁。我國刑法學者張明楷教授認為，法益應當具有刑事政策機能、違法性評價機能、解釋論機能和分類機能。?參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第196 頁。整體而言，法益具有立法論和解釋論的兩大基本功能。

法益的解釋論機能，說穿了就是具有作為刑法目的解釋的概念指標的功能，就是說，法益具有指引構成要件解釋的強大功能。在我國刑法學理論體系中，犯罪客體（法益）雖然被榮升為犯罪構成的首要要件，貌似舉足輕重，實則無足輕重，而在刑事司法實務中更是被束之高閣。相反，在德日刑法學中，法益并非犯罪論體系的一個獨立要件，也并非作為犯罪論體系要件之一的構成要件的一個要素，而是作為整個犯罪論體系的解釋指標，特別是作為對實質違法性判斷的基準，即行為是否具有實質違法性，根據“法益侵害說”的客觀主義犯罪觀的立場，應當考量是否對法益造成侵害或者招來威脅。但是，因為構成要件是對法益侵害的違法行為的類型性抽象，所以具有違法性推定機能。一行為該當構成要件，原則上即可推定其為違法，只有在合乎正當化事由的例外情形下，才能阻卻違法而不成立犯罪。這樣，到違法判斷階段即無需對行為有無違法性再行積極判斷，而只需運用實質違法性原理考究有無違法阻卻事由即可。違法性判斷說穿了就是違法阻卻事由存否的消極判斷。在德日刑法學犯罪論體系中，不僅構成要件的解釋有賴于法益概念的指引，而且違法阻卻事由（如正當防衛(wèi)）甚至責任阻卻事由（如期待可能性之缺乏）的解釋都有望于法益概念的指引。例如，對于正當防衛(wèi)、緊急避險等正當化事由的判斷，就是根據“法益缺如”（不存在需要保護或者值得保護的法益，如正當防衛(wèi)場合）或者“法益優(yōu)越”（所救濟的法益在價值上超越所損害的法益，如緊急避險場合）原則加以評價的。日本刑法學家平野龍一指出：“論定刑法的各條文將什么作為保護法益,是刑法各論的構成要件解釋中的重要部分?！?[日]平野龍一：《刑法概説》，東京大學出版會1977年版，第40 頁。所以，法益概念在德日刑法學犯罪論體系中可以說是具有了“活的靈魂”的意義。

下面試舉兩個罪例對法益的解釋功能加以說明，一個說明法益對犯罪對象的解釋功能，另一個說明法益對犯罪客觀方面的解釋功能。

第一，關于法益對犯罪對象的解釋功能，舉侮辱罪為例。在侮辱罪中，一個需要解決的問題是：侮辱罪的對象是否包括精神病人？侮辱罪的犯罪對象泛指一切具有生命的自然人，還是特指智識、精神健全的正常人呢？也就是說，侮辱心神喪失或者精神障礙的人是否構成侮辱罪？

對于侮辱罪保護法益的認識不同，會產生兩種截然不同的結論。在德日刑法學界，關于侮辱罪的保護法益存在兩種不同見解。一種稱為“主觀名譽說”或稱“名譽情感說”，認為侮辱罪的客體是公民對自身積極價值的認同與享受的主觀意識和情感。該說的主要理由是：侮辱罪是各國刑法上最典型的親告罪，刑法正是考慮到侮辱罪是對公民內心情感世界的侵害，而不同的人對情感侵害的感受是不同的，因此國家公權力不宜貿然介入，而將告訴權交由被害人自行斟酌行使，機動處理始為妥當。另一種稱為“客觀名譽說”或稱“社會名譽說”，認為侮辱罪的客體是社會對公民人格價值的積極評價。該說的主要理由是：刑法關于侮辱罪的構成要件要求侮辱行為必須“公然進行”，這種公然性強調侮辱行為只有足以造成行為人公共形象與聲譽的受損始得構成侮辱犯罪，這就表明侮辱罪所要保護的不是個人的私密情感，而是社會對公民的名譽評價。

上述兩種見解價值取向截然不同，得出的結論自然也是大相徑庭。如果根據第一種見解，侮辱罪的犯罪對象當然不包括精神病人，因為這些人沒有正常的思維能力，自然也沒有名譽情感可言，所以侮辱精神病人不構成侮辱罪，當然可能構成其他罪名，這里強調的只是不構成侮辱罪而已。如果根據第二種見解，任何人都享有獲得社會尊重與認同的資格與權利，任何人都可以成為侮辱罪的對象，因此，這種行為足以構成侮辱罪。

第二，關于法益對犯罪客觀方面的解釋功能，舉偽造貨幣罪為例。在偽造貨幣罪中，一個需要解決的問題是：偽造貨幣罪的犯罪客觀方面的行為是否包括創(chuàng)造性的偽造行為呢？所謂創(chuàng)造性的偽造行為，相對于非創(chuàng)造性的偽造行為即機械的原版拷貝式偽造而言，是指自行設計法定幣種之外的仿真貨幣。比如設計、印制五百元面額的人民幣紙幣，該幣面的尺度、圖案和色彩與百元真幣極其相似。

我國刑法學一般將偽造貨幣罪的保護法益解讀為“國家的貨幣管理制度”或者“國家的金融管理秩序”，這一解讀顯然極其漠然。在德日刑法學界，關于偽造貨幣罪的保護法益理解相對較為厚實，存在兩種不同見解，自然也就產生兩種截然不同的結論。一種見解稱為“國家的貨幣壟斷權說”，認為偽造貨幣罪的客體是國家的貨幣壟斷權，具體而言，就是國家專有的貨幣設計、印制、發(fā)行的權力。國家行使貨幣壟斷權是為了通過對貨幣的流量調節(jié)實現(xiàn)對經濟的宏觀調控以穩(wěn)定社會經濟秩序和政治局面，因此，“國家貨幣壟斷權說”最終強調對國家政治利益的保護，從這一意義而言，偽造貨幣罪乃是對國家法益的犯罪。?日本刑法學界部分學者主張這一立場，如木村龜二認為：“不能完全無視侵害貨幣最高權力的一面?！眳⒁奫日]木村龜二等：《刑法學詞典》，顧肖榮、鄭樹周譯，上海翻譯出版公司1991年版，第572 頁。另一種見解稱為“貨幣的社會公信力說”，認為偽造貨幣罪的客體是貨幣的社會公信力，具體而言，就是貨幣作為國家(地區(qū))法定的一般等價物而具有的作為流通手段基本職能的公共信用。?日本刑法學界主流觀點認為，偽造貨幣罪的保護法益是貨幣的公共信用以及由此而產生的交易安全。[日]木村龜二等：《刑法學詞典》，顧肖榮、鄭樹周譯，上海翻譯出版公司1991年版，第572 頁。大塚仁教授認為：“在資本主義社會中，社會秩序的重要一環(huán)由以交易的安全為基本內容的經濟秩序所支撐著。為了保障這種意義上的交易的安全，首先有必要確保常用于經濟交易的技術性手段的信用性。”（參見[日]大塚仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第498 頁。）大谷實教授認為：“對貨幣的公眾信用，是通過保障貨幣發(fā)行權人的發(fā)行權來加以保證的，因此，在考察偽造貨幣罪的保護法益的時候，完全不考慮對貨幣發(fā)行權的侵害是不妥當?shù)?，但是，它只應在確保公眾對貨幣的信用的限度之內才能認可。而對貨幣發(fā)行權的侵害，應當在偽造貨幣罪以外的犯罪中考慮。因此，即便是侵害貨幣發(fā)行權的行為，但在沒有侵害公眾對貨幣的信用之虞的時候，從侵害貨幣發(fā)行權的角度來看，也只是成為《紙幣類證券取締法》的對象而已?！保▍⒁奫日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第308-309頁。）世界各國(地區(qū))的刑事立法普遍支持該觀點，如法國刑法規(guī)定必須是具有“法定價值”的貨幣，西班牙與意大利刑法要求必須是能夠“合法流通”的貨幣，日本及我國臺灣地區(qū)刑法的偽造貨幣罪立法要求必須是“通用”貨幣，我國澳門地區(qū)刑法要求必須是具有“法定流通力”的貨幣。偽造貨幣犯罪使貨幣作為流通支付手段的職能不能正常行使，國家貨幣信用受損、假幣泛濫會使人們不敢接受甚至排斥貨幣特別是大額紙幣，從而破壞交易安全。國家打擊偽造貨幣犯罪，保護貨幣公共信用不是為了樹立國家權威，而是為了保障交易安全，因此，“貨幣社會公信力說”最終烘托對社會經濟利益的保護，從這一意義而言，偽造貨幣犯罪乃是對社會法益的犯罪。

上述兩種見解價值取向截然不同，得出的結論自然也是不可調和。如果根據第一種見解，創(chuàng)造性的偽造行為本身就是對國家專有的貨幣設計、印制和發(fā)行權的侵犯，構成偽造貨幣罪無疑。如果根據第二種見解，因為這種偽幣并不可能為絕大多數(shù)公眾所接受，不具有代表國家真實貨幣進入流通領域的現(xiàn)實可能性，因而并未對貨幣的公共信用構成損害或者威脅，因此一般不構成偽造貨幣罪。當然，如果行為人以之進行交易支付或者債務償還，完全符合詐騙罪的構成要件，可以認定為詐騙罪。

必須指出，在犯罪論體系中，不僅犯罪構成要件要素，而且犯罪阻卻事由（或者說正當化事由）、犯罪階段形態(tài)（未遂或者既遂）、共犯形態(tài)、罪數(shù)形態(tài)的認定都可以法益作為解釋指標。

三、保護法益的識別規(guī)則：歸類定位

前文已述，刑法解釋的概念指標乃是作為犯罪客體的法益，因此，刑法解釋的基礎性工作就是識別并確定法益。這樣，我們就應當尋求法益的基本識別規(guī)則。“識別”這個詞匯是筆者從國際私法中援用而來的，這里表示發(fā)現(xiàn)、甄別的意思。

筆者認為，法益的識別規(guī)則可以表述為“歸類定位”。所謂“歸類定位”，是指由整體到特定、由一般到個別的方法論指引下，首先根據刑法分則體系的位置來確定具體個罪的類型性法益，進而以類型性法益作為邏輯框架，參照個罪的具體行為樣態(tài)以最終確定個別化法益。這種“歸類定位”的方法既契合客觀目的解釋的要求，又符合罪刑法定主義的旨趣。

為了較為形象、直觀地闡釋“歸類定位”規(guī)則，筆者試舉偽證罪和誣告陷害罪為例，因為這兩個罪具有相當?shù)脑徴f典型意義。

偽證罪在1979年刑法（以下簡稱：79 刑法）中屬于侵犯公民人身權利、民主權利一章，因此，79刑法時期的教科書大多將偽證罪的客體理解為公民的人身權利，但是這種理解存在問題：其一，人身權利只是偽證罪的類型性法益，而不是偽證罪的個性化法益，因為傷害犯罪也侵犯公民的人身權利。其二，偽證罪是個雙向目的犯，一面是陷害型的偽證，勉強可以認定為侵犯公民人身權利，另一面是包庇型的偽證犯，如果也要認為是侵犯人身權利，那只能認為是侵犯被害人的人身權利，但這畢竟太過于牽強附會?？梢姡址溉松頇嗬⒎莻巫C罪的共性。所以，1997年刑法（以下簡稱：97 刑法）或許基于這一考慮，將偽證罪在刑法典中的位置作了適當移動，置于妨害社會管理秩序罪下妨害司法罪一節(jié)之中。因此，根據97 刑法，偽證罪的保護法益（至少說先決法益）就應當理解為國家的刑事司法效用。?刑法學界關于偽證罪的保護法益的表述比較復雜，有的認為是“司法機關的正?；顒又刃颉?，有的認為是“刑事訴訟的正?；顒又刃颉?，有的認為是“國家司法利益”，有的認為是“刑事證據利益”，等等。

關于誣告陷害罪的法益，我國刑法學通說認為，既侵犯了公民的人身權利，又侵犯了司法機關的正常活動秩序，故屬于復合客體。?參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學（下）》，中國法制出版社1999年版，第846 頁。德日刑法學界對這一問題存在兩種不同見解：一種見解稱為“安寧生活說”，認為誣告陷害罪侵犯了公民生活的安寧平穩(wěn)狀態(tài)，因此，誣告陷害罪系侵犯私法益、個人法益之犯罪；另一種見解稱為“司法效用說”，認為誣告陷害罪造成國家刑事司法資源的無謂浪費和錯誤啟動，因此，誣告陷害罪乃侵犯公法益、國家法益之犯罪。當然，也有學者主張應當結合“安寧生活說”和“司法效用說”加以解讀。在我國刑法中，誣告陷害罪被置于侵犯公民人身權利、民主權利一章，而并未放在妨害社會管理秩序罪下的妨害司法罪之中，因此，如果認為誣告陷害罪的法益具有復合性，那么其先決法益應當采納“安寧生活說”，而“司法效用”無論如何應當居于其保護法益體系中的第二位。因此，即使行為人的行為造成了國家刑事司法的錯亂，但是只要并未危及具體人的安寧生活，則不應當以誣告陷害罪加以認定。

我們運用“歸類定位”方法去識別犯罪客體（保護法益）進而解釋犯罪構成要件，不難發(fā)現(xiàn)不少司法解釋值得商榷。

例如關于賭博罪，最高人民法院1995年11月6 日《關于對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》規(guī)定：設置圈套誘人參賭獲取錢財?shù)男袨?，屬于賭博行為，構成犯罪的，應當認定為賭博罪。筆者認為，這一解釋的合理性值得商榷。首先，該解釋不符合賭博罪的本質特征。關于賭博罪的質的規(guī)定性，根據日本刑法對單純賭博犯罪的立法可見一斑，即關于偶然之輸贏，為博戲或者賭事者。因此，賭博罪的本質是偶然性決定輸贏。因此，設置圈套誘人參賭，輸贏已受操控、既成定局，違反了基本的博弈規(guī)則，怎么會還是賭博性質呢？對于詐欺賭博，有些國家或地區(qū)的刑法對此作了專門的規(guī)定,如加拿大刑事法典第209 條規(guī)定了欺詐賭博：“意圖欺騙他人于游戲時或做莊時或下賭注時施行詐術者，為可訴罪，處2年以下監(jiān)禁。”我國香港地區(qū)的《賭博條例》第16 條規(guī)定了賭博時作弊罪：“在賭博或者抽彩中有作弊的……作弊可以包括利用欺詐、欺騙、誤導設備或虛假手法等，不論賭博或抽彩活動是否非法，作弊即構成犯罪?！比毡拘谭▽W通說認為：若一方以欺詐手段決定勝敗的，由于與以偶然情況決定勝負的要件不符，故被騙者不成立賭博罪，而只有詐賭者構成欺詐罪。德國刑法學通說則認為：如果設置賭博者有詐欺行為的，應構成詐欺罪與賭博罪的想象競合犯。其原因在于，在這種情況下，關鍵的是開設賭局并且進行詐騙的行為。所以，即使行為人以欺詐行為排除了全部或大部分偶然因素，也不會使賭博的性質喪失。?參見蔡圣偉：《賭博罪保護法益之探討》，《罪與刑——林山田教授六十歲生日祝賀論文集》，臺灣五南圖書出版公司1998年版，第257 頁。其次，也不符合賭博罪的保護法益。關于賭博罪的保護法益，各國刑法有不同認識。德國刑法學通說認為：賭博罪與詐欺、背信、重利、恐嚇及贓物等犯罪一樣，都是侵害整體財產的犯罪。而相對于盜竊、詐欺或背信等財產犯罪而言，賭博罪涉及的是財產上的危險。究其背后法理，德國刑法學認為：“勤奮的或者健全的國民生活方式，充其量只是一種道德上的訴求，根據學說上一種有力的見解，純粹的違反道德的行為所侵害的不是法益?！?[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第一卷）：犯罪原理的基礎構造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第15-16 頁。易言之，道德觀具有多元性，不能成為刑法的保護法益，否則刑法即有被濫用或者泛化的危險?！皯搶①€博行為理解成是一種透過賭博剝削所形成的危險，賭博行為危害了賭博者本人的財產安全?！?賈學勝：《賭博罪的法益求證》，《法治論壇》2007年第3 期。因此，在德國刑法中，賭博罪被列為“可罰的謀取私利”犯罪類。這樣，賭博罪的保護法益是財產權益，賭博罪的本質是“損人利己”。但是，與德國不同的是，意大利刑法將賭博罪規(guī)定在“有關維護習俗的違警罪”之中，日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)刑法將賭博罪也置于侵犯社會法益犯罪之中，屬于風俗犯罪，因此，賭博罪的保護法益是國民健全的經濟道德風尚，即通過誠實勞動與經營獲取財富的社會倫理價值，賭博罪的本質是“傷風敗俗”。我國刑法并未將賭博罪放在侵犯財產罪一章，而是置于妨害社會管理秩序罪下面的擾亂社會秩序罪中，就表明賭博罪立法不是為了保護公民財產權益，而是為了誠實、正直的國民經濟道德風尚和社會秩序。張明楷教授認為：“我國刑法將賭博罪規(guī)定在擾亂公共秩序罪中，故本罪的法益應是以勞動取得財產這一國民健全的經濟生活方式與秩序?！?參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年版，第823 頁。這一點，我們從我國刑法關于賭博罪的構成要件制定中也完全可以推定出來。我國刑法沒有像日本刑法那樣將單純賭博行為規(guī)定為犯罪，而是將聚眾賭博、開設賭場和以賭為業(yè)三種行為作為賭博罪加以處罰，其中聚眾賭博和開設賭場實際上是賭博的組織、教唆或者幫助行為，而以賭博為業(yè)實際上是賭博的常習樣態(tài)，從這一意義而言，賭博罪所規(guī)定的實際上是賭博的修正形式，而不是單純的賭博行為，而這三種修正形式的行為實質上都是對社會管理秩序的侵害。這里我們很明顯可以看出，賭博罪的保護法益是社會公序良俗，而不是財產性利益。

又如假冒注冊商標罪。2004年12月8 日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對作為假冒注冊商標罪構成要件要素的“相同商標”作如下解釋：“相同的商標，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標?！倍饲暗?002年10月，最高人民法院發(fā)布《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將“相同商標”界定為“被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別”。因此，2004年的刑事司法解釋在2002年民事司法解釋確定的“視覺上基本無差別”原則之外增加了“足以對公眾產生誤導”這一技術操作標準。早在刑法修正之前，即有學者就“相同商標”認定問題撰文指出：相同可以有狹義與廣義兩種理解：狹義的相同是指完全相同；廣義的相同則包括完全相同或者基本相同。作狹義理解未免太窄，做廣義理解較為妥當。其理由主要有：第一，從哲學觀念上講，世界上沒有兩片完全相同的葉子，完全相同的事物是沒有的，所謂“相同”只是相對而言，總會在非本質、非主要方面存在某些差異；第二，從實際情況看，不完全相同但基本相同的商標較難區(qū)分，往往只是把兩個商標放在一起進行對比觀察才能區(qū)分。所以，假冒注冊商標罪中的“相同商標”包括“基本相同”。至于是否基本相同，應當以是否足以對消費者產生誤導為判斷標準。?參見朱孝清：《略論懲治假冒商標犯罪的幾個問題》,《法學》1994年第2 期。這一觀點后來受到學術界的普遍認同，成為共識，也被兩高司法解釋所采納。從刑事政策論的角度看，兩高司法解釋的觀點是有積極意義的。但是，如果從法益解釋論的角度看，不無推敲之余地。因為，如果將是否足以誤導消費者認識作為“相同商標”的認定標準的話，那就是說，假冒注冊商標罪的本質乃是誤導消費選擇，侵害消費者權益，而假冒注冊商標罪的保護法益自然應當是消費者的權益，具體而言，就是消費者的知悉真情權和公平交易權。如作此解讀，則將假冒注冊商標罪置于擾亂市場秩序罪中似更為妥當。因為，像虛假廣告、強迫交易等消費侵權犯罪都是放在擾亂市場秩序罪中的。但是，問題在于，我國刑法是將假冒注冊商標罪安置在侵犯知識產權罪中，因此，根據我國刑事立法，運用上述歸類定位法，假冒注冊商標罪的保護法益應當是他人的注冊商標專有權，而不是消費者的知悉真情權和公平交易權，所以兩高司法解釋對“相同商標”所作的解釋與該罪的保護法益不相協(xié)調，與立法精神不相一致，值得商榷。

最后，需要說明的是：“歸類定位”僅僅是識別法益的一個技術操作方案或者說思維作業(yè)路徑而已。從具體過程來看，法益識別是一門淵博且精致的學問，不僅要求具有豐富的法學涵養(yǎng)，更加需要有嚴謹健康的法感覺和法秩序精神，需要有對人性、倫理和社會的誠摯而嚴肅的思考，而這就不是法益理論本身能夠解決的。