屠振宇

（南京師范大學(xué)，江蘇南京210023）

關(guān)于不成文憲法的研究，在過去很長一段時間內(nèi)都顯得極為冷清，甚至很少出現(xiàn)在學(xué)術(shù)論文中。①據(jù)周永坤教授統(tǒng)計，從1994年起至2011年初，篇名中含有“不成文憲法”的論文共9 篇，8 篇是討論英國憲法的，遲至2009年才出現(xiàn)的（也是唯一的）一篇討論中國的不成文憲法的文章，是強世功教授發(fā)表于《開放時代》2009年第12 期的《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》。參見周永坤：《不成文憲法研究的幾個問題》，《法學(xué)》2011年第3 期。但是，這種局面在最近幾年發(fā)生了根本性的改觀。2009年，強世功教授在《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》一文（以下簡稱：強文）中，將不成文憲法的概念運用于中國實踐，著重闡明了中國憲法中的不成文憲法。針對學(xué)術(shù)界提出的“修憲派”、“司法化派”和“注釋派”等憲法實施路徑，強文獨樹一幟地提出以“不成文憲法”來理解和推動中國的憲法實踐，從而打破了中國不成文憲法研究的長期沉寂，引發(fā)了一場學(xué)術(shù)爭論。②參見李忠夏：《中國憲法學(xué)方法論反思》，《法學(xué)研究》2011年第2 期；汪祥勝：《政治憲法學(xué)的中國式表達》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》2011年第3 期；林來梵：《中國憲法學(xué)的現(xiàn)狀與展望》，《法學(xué)研究》2011年第6 期；韓秀義：《中國憲法實施的三個面相——在政治憲法學(xué)、憲法社會學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)之間》，《開放時代》2012年第4 期；李炳輝：《不成文的憲法，還是不完整的憲法？》，《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2012年第5 期；張千帆：《論憲法的選擇適用》，《中外法學(xué)》2012年第5 期；何永紅：《中國憲法慣例問題辨析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第1 期；翟志勇：《英國不成文憲法的觀念流變——兼論不成文憲法概念在中國的誤用》，《清華法學(xué)》2013年第3 期。時至今日，這場爭論背后所隱藏的憲法實施道路之爭遠沒有結(jié)束。在全面推進依法治國的進程中，中國憲法如何實施，如何使文本上的規(guī)范轉(zhuǎn)化為“活的”憲法，已經(jīng)成為迫切的問題。不成文憲法在中國是否可能，能否成為憲法實施的一種路徑，仍值得作認(rèn)真的研究。

一、不成文憲法的存立之爭

關(guān)于中國不成文憲法的爭論，首先起源于概念上的分歧。在傳統(tǒng)上，不成文憲法是指在一國的法律文件中并不存在一部以“憲法”命名的成文法典，而存在以憲法性法律和文件、憲法慣例以及法理學(xué)說和思想等表現(xiàn)出來的憲法形式。換言之，不成文憲法是一個關(guān)于“憲法文化類型”的概念。③同前注①，周永坤文。但強文將這一概念進行了轉(zhuǎn)義，使之成為了一個關(guān)于“憲法淵源”的概念——所謂不成文憲法，是指那些未記載在成文憲法典之中，但卻“實際上發(fā)揮憲法的功能”的憲法淵源。強文認(rèn)為，存在著“一些‘看不見的法律規(guī)則’支撐著新中國六十年來的政治運作，以至于它在功能上發(fā)揮了憲法的作用，構(gòu)

成中國‘看不見的憲法’(invisible constitution)、‘隱蔽的憲法’(secret constitution)甚至‘真正的憲法’(real constitution)”。這些“看不見的法律規(guī)則”就是中國憲法中的不成文憲法，它們包括“成文憲章、憲法慣例、憲法學(xué)說及憲法性法律”。④強世功：《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》，《開放時代》2009年第12 期。

強文的這種“創(chuàng)新”，立即遭到了學(xué)者們的猛烈批評。他們從邏輯推理出發(fā)，認(rèn)為成文憲法與不成文憲法的根本區(qū)別在于有無一部以“憲法”命名的成文法典。因此，在邏輯上，成文憲法與不成文憲法構(gòu)成一對閉合的概念——在不成文憲法的國家，排斥了憲法典作為憲法淵源的可能；在成文憲法國家，則不存在不成文的憲法淵源。而憲法典所具有的形式特征，又進一步加強了成文憲法和不成文憲法之間的邏輯對立關(guān)系。在成文憲法國家中，憲法典常常被賦予了鮮明的形式特征：成文憲法國家的憲法典具有最高的法律效力，除非經(jīng)過特殊的修改程序不得進行更改。憲法典的這種形式特征，使之與存在于社會中的法律和規(guī)則之間形成了嚴(yán)格的區(qū)分。這種區(qū)分，使得成文憲法和不成文憲法之間的對立成為一種現(xiàn)實。不成文的所謂“憲法規(guī)則”，在未經(jīng)法定修改程序進入成文憲法之前，是不能被稱為“憲法”的。因此，對于反對者而言，承認(rèn)不成文憲法，無疑將破壞成文憲法的規(guī)范體系。有反對者指出，在成文憲法國家使用“不成文憲法”概念，便“有一個邏輯上必須解決的問題，即當(dāng)不成文憲法與憲法典抵觸時，該怎么辦？如果憲法典高于不成文憲法，那不成文憲法的憲法地位無法體現(xiàn)，如果不成文憲法高于憲法典，那失去了憲法典作為根本法這樣一種共識。因此，為避免出現(xiàn)邏輯上的矛盾，有憲法典的國家不宜使用不成文憲法這個概念，而應(yīng)將成文憲法與不成文憲法從并列關(guān)系剝離為兩個獨立的概念，并不宜在討論同一個問題時同時使用”。⑤姚岳絨：《關(guān)于中國憲法淵源的再認(rèn)識》，《法學(xué)》2010年第9 期。

對于這種邏輯推理，強文似乎并沒有把它當(dāng)作一回事，相反，其強調(diào)，不能忽視在中國現(xiàn)實生活中以不成文憲法形式展現(xiàn)出來的“活生生的憲法”或“真正的憲法”。以“成文憲法”或“規(guī)范憲法”的“規(guī)范性”來否定“不成文憲法”或“實效憲法”的“規(guī)范性”存在，無疑陷入了“成文憲法”的“暴力”或“偏見”。⑥同前注④，強世功文。強文并非否認(rèn)成文憲法與不成文憲法之間的對立，而是將之對應(yīng)于“文本與實踐”之間的悖離，對應(yīng)于“西方國家的‘規(guī)范憲法’”與“本國的文化歷史傳統(tǒng)”之間的矛盾，對應(yīng)于法律的“制定觀”與“發(fā)現(xiàn)觀”之間的沖突。于是，任何否定不成文憲法的意見無形中被“陷于不義”，面對道德上的一連串詰責(zé)——要不要面向中國的現(xiàn)實生活？是照搬照抄西方國家的“規(guī)范憲法”，還是忠于本國的文化歷史傳統(tǒng)？是堅持一套“自由秩序原理”，還是準(zhǔn)備“通往奴役之路”？而不成文憲法的肯定意義則被高度推崇，成為了反抗“西方文化——種族中心主義”霸權(quán)的英雄。不成文憲法被賦予了優(yōu)于成文憲法的更高正當(dāng)性——“‘不成文憲法’與‘成文憲法’并不是并列關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是前者包含、囊括了后者?！雹咄白ⅱ?，強世功文。因此，強文認(rèn)為，不能以中國制定有成文憲法為由反對不成文憲法，相反，必須打破“成文憲法”概念的桎梏，“探究和發(fā)現(xiàn)已經(jīng)在運行的不成文憲法規(guī)則，并對其加以‘正名’”。⑧同前注④，強世功文。

可見，不成文憲法的爭論，本質(zhì)上是一場關(guān)于中國憲法實施的道路之爭。支持不成文憲法的一方認(rèn)為，走照搬西方立憲模式的道路是行不通的，因為法律是其特定文化傳統(tǒng)和習(xí)俗民情的產(chǎn)物，中國的“本土現(xiàn)實歷史和文化條件”完全迥異于西方，所以，中國憲法的實施只能走自己的道路，從中國的實際出發(fā)。而堅持不成文憲法，從中國現(xiàn)實生活中提煉具有普遍意義的憲法規(guī)則，才能“擺脫假定的規(guī)范憲法理念背后的所謂‘西方文化——種族中心主義’的霸權(quán)，進而堅持從中國本土中發(fā)現(xiàn)問題并解決問題”。⑨同前注④，強世功文。反對者則并不關(guān)心所謂的西方文化霸權(quán)，相反，他們對中國的“本土現(xiàn)實歷史和文化條件”抱持一種悲觀的態(tài)度，并且一再告誡“憲法研究者千萬不可忘了‘強權(quán)≠憲法’這一憲法學(xué)的金科玉律”。⑩同前注①，周永坤文。透過中國的“本土現(xiàn)實歷史和文化條件”，他們看到的是壓迫和專制。他們認(rèn)為，從本土的歷史文化傳統(tǒng)中去“發(fā)現(xiàn)”憲法規(guī)則，無異于再次認(rèn)可了對個人和弱勢群體的排斥和打壓。因此，他們反對不成文憲法而強調(diào)成文憲法的規(guī)范作用。對于他們而言，只有堅持和貫徹實施具有規(guī)范意義的成文憲法，實現(xiàn)憲法學(xué)理論和價值的中國化，使社會現(xiàn)實符合憲法的要求，才能使中國憲法得以有效實施。中國憲法的實施不可能依靠源于“本土現(xiàn)實歷史和文化條件”的不成文憲法。更有學(xué)者提出質(zhì)疑：“一個連憲法典都無法實施的國家，有所謂真正的憲法慣例存在嗎？”?同前注②，何永紅文。

二、不成文憲法是否可能

在上述爭論中，雙方盡管在如何界定和對待不成文憲法的問題上態(tài)度迥異，甚至演變?yōu)獒樹h相對、根本對立的道路之爭，但卻有著一個相同的“共識”：都不約而同地將成文憲法和不成文憲法理解為彼此對立、相互排斥的兩個世界——不是支持成文憲法而反對不成文憲法，就是承認(rèn)不成文憲法而否認(rèn)成文憲法。但問題是，成文憲法與不成文憲法是否相互對立而無法共存？在有成文憲法典的國家，承認(rèn)不成文憲法是否必然意味著對憲法典的毀損和破壞？這些問題并沒有被認(rèn)真對待，而只是簡單地被歸結(jié)為對立關(guān)系，因而造成了中國不成文憲法的爭論從一開始就陷入困局，使學(xué)術(shù)界無法真正認(rèn)識和理解不成文憲法在中國的意義和價值。

從概念的起源來看，國內(nèi)教材與著作中通常將成文憲法與不成文憲法的傳統(tǒng)分類，歸因于英國學(xué)者布賴斯（J.Bryce）的首創(chuàng)，并接受其對成文憲法與不成文憲法的定義。但是，由此而將不成文憲法視作成文憲法的對立面，則可能完全背離了首創(chuàng)者提出這一傳統(tǒng)分類的真正目的。布賴斯在1884年的一場演講中提出，憲法存在兩種最主要的類型：一種類型表現(xiàn)為，由一系列自然生成的、不成體系的、不同時期制定的特定法律與契約組成，同時還包含一些具有同樣權(quán)威的慣例；另一種類型表現(xiàn)為，由一個或可能是數(shù)個嚴(yán)格區(qū)別于普通法律的正式文書組成。這樣的區(qū)分分別對應(yīng)于英國與美國，或者說普通法與制定法。?同前注⑤，姚岳絨文。但他如此區(qū)分的本意并不在于說明兩者的排斥性，而是用來強調(diào)不成文憲法“不是來源于集中制定，而是在長期歷史發(fā)展過程中由多種因素‘自然成長’起來的特征”。?費春：《不成文憲法界說》，《法制與社會發(fā)展》2002年第4 期。據(jù)此，如果一國的憲法被界定為不成文憲法，那么僅僅意味著該國的憲法在產(chǎn)生方式上不是由特定的機關(guān)在特定的時間內(nèi)集中制定出來的，而是在歷史發(fā)展中逐漸生成的，是隨著一國具體的情境變遷積累而成的。相反，若一國的憲法被界定為成文憲法，則意味著該國的憲法是由制憲機關(guān)（有時是特別組成的制憲機關(guān)，有時是議會）或者個人（君主、國王、皇帝）在一定時期所特別制定的?？梢?，不成文憲法與成文憲法這一對概念，實際上描述的是不同國家由于歷史的原因所造成的憲法規(guī)范存在形式上的區(qū)別，其并不包含任何實質(zhì)性的區(qū)別。

誠然，有些學(xué)者特別強調(diào)成文憲法的獨特性。例如，美國學(xué)者惠廷頓就曾指出，美國1787年的制憲“建立在與不列顛革命性的決裂之上”，盡管英國憲法和普通法可能為（美國的）制憲者在某種程度上提供了美國憲法傳統(tǒng)中“有限政府的觀念，但替代普通法的則是一種新政治技藝：成文憲法”。?參見［美］基思·E·惠廷頓：《憲法解釋：文本含義，原初意圖與司法審查》，杜強強、劉國、柳建龍譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第46-48 頁。他們認(rèn)為，成文憲法提供了一種有力的解釋，它以明確的方式提出了緩和憲法約束和民主自治之間緊張關(guān)系的可能性，從而為法院行使司法審查提供了有效的正當(dāng)性辯護，解決長期困擾美國學(xué)術(shù)界的所謂“反多數(shù)難題”（counter-majoritarian difficulty）——當(dāng)立法機構(gòu)制定的法律被法院推翻時，人們確實會感到自主性的喪失。而當(dāng)意識到法院是根據(jù)成文憲法做出這一決定的時候，則可能提出這樣的解釋——因為成文憲法是基于人們的同意而設(shè)定的先期限制，它代表了一種更高的理性。?這種觀點將成文憲法比作“尤利西斯的自縛”，這個比喻出自荷馬史詩《奧德賽》所述故事。但是，這種解釋的合理性是值得懷疑的。事先同意論帶有欺騙性，既不符合現(xiàn)實，也不可能賦予成文憲法以任何實質(zhì)上的正當(dāng)性特質(zhì)。美國學(xué)者法隆（Richard H.Fallon）教授指出，憲法的正當(dāng)性在于以下方面。首先，得到普遍接受的事實。盡管社會各階層存在認(rèn)知水平的差異，但可以推定存在這一事實，因為在一個合理的民主社會，法律實踐除非被廣泛接受，否則不能維系。其次，公民有支持合理存在于他們社會中的法律體系的道德義務(wù)。除非既存的法律體系可以相對非暴力地被更公正的制度所代替，否則它應(yīng)當(dāng)被支持和遵守。最后，成文憲法與包圍和充滿我們對成文憲法理解的不成文憲法規(guī)范，是公正合理的。它們建立了法制，提供了對個人權(quán)利的至少可容忍的保障，建立了合理地政治民主結(jié)構(gòu)。?See Richard H. Fallon, Jr., "Judicial Legitimacy and the Unw ritten Constitution: A Comment on M iranda and Dickerson", 45 N.Y.L. Sch. L. Rev. 120 (2001).從本質(zhì)上看，成文憲法與不成文憲法沒有什么兩樣，其正當(dāng)性都必須建立在對正當(dāng)合理制度的廣泛認(rèn)同的基礎(chǔ)之上。

因此，不成文憲法雖然由于形成方式上的差別，與成文憲法在形式上有所不同，但兩者之間并不存在根本性質(zhì)上的沖突，也沒有不可逾越的鴻溝，這種差別更不足以導(dǎo)致兩者不能并存的局面。成文憲法是以一個或幾個由制憲機關(guān)制定的書面文件表示的憲法，但是，實行成文憲法的國家也存在著不少憲法習(xí)慣和法院的憲法判決等不成文憲法的成分。英國學(xué)者惠爾教授在解釋“憲法是什么”時，明確指出：成文憲法“是國家整個政府體制和憲法結(jié)構(gòu)的一部分，是法律和非法律規(guī)則的整個集合體的一部分。它尤其受到立法機關(guān)制定的法律規(guī)則的補充，在很多國家，這些規(guī)則都與體現(xiàn)在憲法本身中的規(guī)則幾乎一樣重要”。成文憲法“還受產(chǎn)生于司法解釋的法律規(guī)則的補充和修正。而且，在這些法律規(guī)則的領(lǐng)域之外，（成文）憲法還受習(xí)慣的補充、修正甚或廢止”。?［英］惠兒：《現(xiàn)代憲法》，翟小波譯，法律出版社2006年版，第3-4 頁。也就是說，成文憲法并不意味著對不成文憲法的排斥，美國迄今為止的憲法實踐已經(jīng)很好地說明了這一點。據(jù)考證，美國學(xué)者有關(guān)不成文憲法的討論，最早可以追溯到1890年密蘇里大學(xué)的泰德曼（Christopher G.Tiedeman）教授撰寫的《美國不成文憲法：美國憲法基本原理的哲學(xué)探究》一書。在書中，泰德曼教授指出：“在我們的憲法中，只有一般原理是寫明的，而那些活著的原則，即憲法的血和肉，而不是骨骼，是不成文的?！?轉(zhuǎn)引自劉晗：《美國的不成文憲法》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=41632，2013年5月4 日訪問。而發(fā)展至今，美國的不成文憲法研究已然蔚然成風(fēng)。弗萊徹（George P.Fletcher）教授主張的“隱秘的憲法”?參見［美］喬治·弗萊切：《隱藏的憲法：林肯如何重新鑄定美國民主》，陳緒綱譯，北京大學(xué)出版社2009年版。、卻伯教授提出的“看不見的憲法”?參見［美］勞倫斯·卻伯：《看不見的憲法》，田雷譯，法律出版社2011年版。以及斯特勞斯（David A.Strauss）教授倡導(dǎo)的“活的憲法”?參見［美］戴維·斯特勞斯：《活的憲法》，畢洪海譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版。，都在不同程度上印證了不成文憲法在美國的現(xiàn)實存在。近期，阿希爾·里德·艾瑪（Akhil Reed Amar）教授更是出版專著《美國的不成文憲法：我們賴以生存的先例和原則》，集中探討了引導(dǎo)美國社會的規(guī)則、原則以及判例等不成文憲法，如隱私權(quán)、一人一票、無罪推定等。?Akhil Reed Amar, America's Unw ritten Constitution: The Precedents and Principles We Live By, Basic Books, 2012.可見，在美國憲法中也有不成文的成分。有學(xué)者甚至提出，美國憲法中習(xí)慣的成分與英國憲法一樣大。?［美］迦納：《政府科學(xué)與政府》第三冊《政府論》，第816 頁。轉(zhuǎn)引自李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第63 頁。

可以說，在當(dāng)今世界，成文與不成文憲法相互滲透，你中有我、我中有你的現(xiàn)象已十分常見。誠如斯通教授所言：“根本不存在完全成文化的憲法，也不存在完全非成文化的憲法，一些國家憲法規(guī)定的部分內(nèi)容很難分清其成文性和不成文性。尤其是隨著憲法的發(fā)展，成文憲法與不成文憲法的區(qū)別越來越小，成文憲法中有不成文憲法的成分、不成文憲法中也有成文憲法的成分。一方面，成文憲法日益和不成文憲法、憲法慣例相結(jié)合。另一方面，不成文憲法也日益和成文憲法相結(jié)合、滲透，這已成為世界憲法發(fā)展的趨勢?！?轉(zhuǎn)引自徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第26-27 頁。在傳統(tǒng)的不成文憲法國家，常常有將憲法規(guī)范成文化、法典化的努力，例如1998年英國議會制定了《人權(quán)法》。?在英國《人權(quán)法》制定之前，杜剛建教授就曾斷言：“從不成文憲法走向成文憲法，這是英國憲法發(fā)展的趨勢和方向。”參見杜剛建：《從不成文憲法到成文憲法——英國制定憲法典和人權(quán)法案的趨勢》，《法學(xué)家》1995年第5 期。同樣地，在實行成文憲法的國家，雖有憲法典的存在，但也不排斥不成文憲法。因此，將不成文憲法和成文憲法理解為兩種對立的憲法淵源，是一種缺乏依據(jù)的臆斷。以中國制定有成文憲法典而反對不成文憲法的說法，恐怕是難以成立的。

三、不成文憲法何以必要

當(dāng)然，成文憲法國家可能存在不成文憲法，不能說明不成文憲法在中國就是必要的、有益的。中國是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)不成文憲法，很大程度上還應(yīng)該取決于其在中國憲法實踐中的意義和功能。在不成文憲法的爭論中，雙方對此問題的看法有過激烈的爭論：反對不成文憲法者認(rèn)定，在中國這樣缺乏立憲主義傳統(tǒng)和經(jīng)驗的國家，提倡所謂的不成文憲法就將帶來現(xiàn)實的危險；而贊成不成文憲法的一方卻對不成文憲法在中國的意義大加贊賞，認(rèn)為中國憲法的實施不能照搬西方立憲模式，只能走自己的道路，從中國現(xiàn)實生活中提煉具有普遍意義的憲法規(guī)則。不過，雙方的立場看似截然相反，卻又都不約而同地將憲法文本與社會實踐對立起來——不是憲法文本決定社會實踐，就是社會實踐決定憲法文本。而事實上，憲法文本與社會實踐的關(guān)系絕不是單向的，更無法簡單地作出評斷。在中國的憲法實施道路上，如何理解兩者的關(guān)系？如何對待中國的“本土現(xiàn)實歷史和文化條件”？這些問題值得雙方作進一步思考。

不難發(fā)現(xiàn)，反對不成文憲法的觀點，在一定程度上帶有對中國歷史和傳統(tǒng)的排斥和拒絕的心理。在這種心理的支配下，中國的歷史和傳統(tǒng)被打上了“落后”、“反憲法”的標(biāo)簽。而這樣的標(biāo)簽，正是西方中心主義的產(chǎn)物。在西方主流的法學(xué)論著中，東方傳統(tǒng)經(jīng)常是以襯托西方傳統(tǒng)完美形象的對照物而存在的，“缺陷”被建構(gòu)為東方傳統(tǒng)的特色，這與幾百年前中國人對西方文明的蔑視似乎如出一轍。著名人類學(xué)家勞拉·內(nèi)德（Laura Nader）曾提出“缺陷理論”，藉以說明在西方殖民霸權(quán)文化下，“缺陷”如何被烙印在被殖民的非西方，又是如何表彰了歐美的位置優(yōu)越性（positional superiority）。?Laura Nader,“Law and the theory of lack”, 28 Hastings INT’L & COMP. L. REV. 191 (2005).這種文化立場和態(tài)度，在中國學(xué)界繼受西方法學(xué)理論的過程中，也被不自覺地繼受過來，使中國的法學(xué)界患上“失憶癥”（amnesia）——言必稱英美，而避免談及中國的歷史和傳統(tǒng)。若以此為出發(fā)點在中國社會中實施憲法，則難免會形成憲法文本與社會實際相悖離的局面。而這樣的憲法實施道路，也是難以走通的。因為如果一味地排斥中國“本土現(xiàn)實歷史和文化條件”，甚至將之視為成文憲法的對立面，那么只會進一步加深成文憲法與中國社會之間的鴻溝，即使成文憲法在強力的推動下得到了全面的實施，也不可能得到從傳統(tǒng)中走來的中國社會和廣大民眾的支持。脫離了中國歷史和傳統(tǒng)，一心要讓中國脫胎換骨的憲法理論，難以在中國大地上安身立命。

事實上，任何一國的歷史和傳統(tǒng)都不可能是一幅簡單劃一的景象。即使是美國這樣有著悠久憲法傳統(tǒng)的國家，其本土的歷史傳統(tǒng)亦存在著不同的理解和解釋。當(dāng)美國聯(lián)邦最高法院的大法官們?yōu)榻獯饝椃▎栴}而探究美國的歷史和傳統(tǒng)時，也常常得出結(jié)果大相徑庭的結(jié)論。例如，在1986年的鮑爾斯訴哈德威克（Bowers v.Hardwick）案中，最高法院曾基于以往各州懲罰成年人自愿的雞奸行為的傳統(tǒng)，否定了同性之間性行為的權(quán)利。但是，在2003年的勞倫斯訴德克薩斯州（Lawrence v.Texas）案中，最高法院卻依據(jù)不同的歷史傳統(tǒng)推翻了鮑爾斯案的判決，認(rèn)定德州刑法懲罰同性戀之間的性行為，侵犯了憲法第十四修正案的正當(dāng)程序條款所保護的自由。中國的悠久歷史中不僅有漫長的封建專制，也有與專制的不懈斗爭，還有從清末制憲，到無數(shù)仁人志士投身革命、追求自由民主，再到中國共產(chǎn)黨帶領(lǐng)廣大人民群眾反抗國民黨專制獨裁的革命傳統(tǒng)，更有改革開放以來實行社會主義市場經(jīng)濟所帶來的個性解放和自由的現(xiàn)實經(jīng)驗。可見，中國的“本土現(xiàn)實歷史和文化條件”，并非總是站在憲法文本的對立面上，相反，它包含著中國憲法實施道路上可供利用的本土資源。

同時必須強調(diào)的是，在我們開始質(zhì)疑和反思西方中心主義之時，必須警惕走向另一個極端——在摘去安在東方傳統(tǒng)頭上的“落后”標(biāo)簽之后，急切地為東方傳統(tǒng)“正名”，將之塑造成一種完全異于西方文化的光輝的文明形態(tài)。這樣的心理固然可以理解，但是也容易產(chǎn)生對歷史和傳統(tǒng)的選擇性記憶（selective memory），陷入對中國社會現(xiàn)實的盲目服從之中，甚至造成對強權(quán)政治的頂禮膜拜，完全喪失以西方憲法文明為借鑒的反思精神和批判立場。問題的關(guān)鍵，不在于應(yīng)該貼上什么樣的標(biāo)簽，而在于標(biāo)簽化的理解本身就是對“本土現(xiàn)實歷史和文化條件”的一種不尊重。無論是貼上“落后”還是“進步”的標(biāo)簽，“本土現(xiàn)實歷史和文化條件”都淪為了任人填充的客體，喪失了主體性，也喪失了反思和批判的能力。強文觀點的失敗之處，也正在于此。由于其過分熱衷于“本土現(xiàn)實歷史和文化條件”，使之缺乏了必要的反思和批判精神，最終迷失于對歷史片段的片面理解之中，無法找到適應(yīng)中國實際的“真正的憲法”。例如，強文嘗試以個別歷史現(xiàn)象證明，“三位一體”的領(lǐng)導(dǎo)體制符合中國實際的憲法慣例。?同前注④，強世功文。但是這種理解顯然是十分片面的，既忽視了文革結(jié)束以后我黨對于領(lǐng)導(dǎo)體制所作的深刻反思，?1980年8月18 日，鄧小平在《關(guān)于黨和國家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革》中指出，以往政治體制的主要弊病是權(quán)力過分集中，出現(xiàn)個人專斷制、領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)終身制、以黨代政以及官僚主義和特權(quán)現(xiàn)象等。造成這些弊端的原因是“同我國歷史上封建專制的影響有關(guān)，也同共產(chǎn)國際時期實行的各國黨工作中領(lǐng)導(dǎo)者個人高度集權(quán)的傳統(tǒng)有關(guān)”。參見《鄧小平文選》（第二卷），人民出版社1994年版，第329 頁。也忽視了十一屆三中全會以來為克服權(quán)力過分集中所進行的各項政治體制改革，從而也就不能找出蘊藏其中的“黨政分開”的真正傳統(tǒng)。

可見，歸納和提煉不成文憲法，并不是一件輕松的工作。在此過程中，“本土現(xiàn)實歷史和文化條件”絕不應(yīng)是任人評說的客體，而必須是認(rèn)真與之對話的主體，是中國憲法實施道路上必須傾聽的聲音。復(fù)雜的歷史不是被簡化為單一的事實后成為權(quán)威，而是在反思批判、反復(fù)提煉中贏得尊重。這里的歷史和傳統(tǒng)，不是歷史解釋和法律論證中的一個注腳，而是為了建構(gòu)一個對于當(dāng)下具有意義的過去。只有與歷史和傳統(tǒng)展開平等的對話，進行真誠的反思和批判，才可能找到蘊藏其中的不成文憲法。通過論證，這種不成文憲法將形成中國憲法與歷史傳統(tǒng)的延續(xù)性或變動性，建立起現(xiàn)在與過去的聯(lián)系，從而使得歷史和傳統(tǒng)成為中國憲法實施道路上“集體記憶”（col lective memory）的一部分，構(gòu)建出一個適合中國憲法實施的歷史和傳統(tǒng)，成為拉近中國憲法文本與社會實際之間距離的重要橋梁。

作為一座橋梁，不成文憲法實現(xiàn)了成文憲法與社會實踐之間的融通，使高高在上的憲法文本不再停留于紙面，而流入人民的心間，轉(zhuǎn)化成與人民生活密切聯(lián)系的“活的”憲法。美國學(xué)者托馬斯·格雷（Thomas Grey）教授就曾將不成文憲法看作銜接當(dāng)代社會價值與憲法決策的重要正當(dāng)手段。他指出，“當(dāng)我們以這種方式將政府運作和通常理解聯(lián)系起來時，我們在消除政府不透明度上前進了一步，從而將精英和民眾擰成一個真實的社會。不成文憲法的觀念對實現(xiàn)或重塑這種聯(lián)系提供了一個適度的推動力……”，將憲法的討論局限于憲法文本之中，只會帶來憲法含義的神秘感，最終形成與公民之間不斷擴大的鴻溝。?Thomas C. Grey, "The Uses of an Unw ritten Constitution", 64 Chicago-Kent Law Review 234 (1988).在這個意義上，不成文憲法對于今天中國的憲法實施具有特殊的意義和價值。

四、結(jié) 語

承認(rèn)和支持不成文憲法，不是將之簡單地看作是對成文憲法的顛覆，另立一套所謂適應(yīng)中國實際的“真正的憲法”。不成文憲法之所以在成文憲法國家成為可能，歸根結(jié)底是出于實施成文憲法的需要。正如有學(xué)者所強調(diào)的，“沒有一部成文憲法典能為自己設(shè)定所有的解釋規(guī)則；只要存在規(guī)則該如何解釋的問題，就必須求諸于憲法典外的淵源。在這個意義上，一部權(quán)威的、成文的憲法典的存在（無論是在美國還是其他地方），必然要求憲法典本身未規(guī)定的規(guī)則或?qū)嵺`的存在”。?Richard H. Fallon,Jr., Implementing the Constitution, Harvard University Press, 2001, pp.117-118.不成文憲法從來就是成文憲法的重要補充，彌補著成文憲法的不足——在憲法文本沉默或者模糊不清的地方，不成文憲法將提供確定性的依據(jù)。一方面，不成文憲法為國家權(quán)力設(shè)定了憲法文本之外的義務(wù)，當(dāng)憲法文本因內(nèi)容上的缺失而不能有效拘束國家權(quán)力時，不成文憲法要求尊重以往具有普遍接受度的行為方式或做法，至少可以最大限度地避免了國家權(quán)力的恣意行為；另一方面，不成文憲法也為公民的基本權(quán)利提供了額外的保護，使得人民的權(quán)利不因憲法文本的有限列舉而受到局限。

建立在反思和批判基礎(chǔ)上的不成文憲法，對于長期受壓制的中國歷史和傳統(tǒng)而言，無異于一場解放，它將為我們打開一個豐富多彩的知識寶庫，帶來實施成文憲法的本土資源，使中國憲法的實施獲得更大的感召力。這條道路有別于立憲主義中國化的過程，不是西方憲法理論在中國社會的一次具體操演，而是將中國的成文憲法置于中國歷史發(fā)展的場域之中，以根植于“本土現(xiàn)實歷史和文化條件”的不成文憲法推動中國憲法的實施。這需要我們真正地將“本土現(xiàn)實歷史和文化條件”作為主體來看待，摒棄“東風(fēng)壓倒西風(fēng)”或者“西風(fēng)壓倒東風(fēng)”的學(xué)術(shù)立場，以一種平等對話和反思批判的精神展開研究，既要清除封建專制主義、官僚主義的歷史遺毒，又要對抗西方中心主義所制造的西方優(yōu)越性與本土落后性的侵襲。當(dāng)然，這并不容易做到，但是這并不是我們放棄研究和探索的理由。