陳愛碧

（中國計量學院法學院，浙江杭州310018）

商標法領域“侵權不停止”適用的正當性及其界限*
——兼評“星河灣”商品房商標侵權糾紛案

陳愛碧

（中國計量學院法學院，浙江杭州310018）

與傳統(tǒng)物權相比，商標權具有排他權范圍大于支配權范圍、權利邊界不確定以及與公共利益密切關聯(lián)三大特征?；趯λ死婧凸怖娴暮饬?，在商標侵權案件中可以判令商標侵權人不承擔停止侵權責任。針對侵權不停止規(guī)則的適用界限，為平衡法律安定性與靈活性，可采取動態(tài)系統(tǒng)論構建規(guī)范體系。該規(guī)范體系應以效率為主要價值導向，依據當事人之間存在競爭關系、商標權人和侵權人之間的損益比較、市場性質、公共利益四項要素構建。依據該規(guī)范體系可知，最高人民法院不應在“星河灣”商品房商標侵權糾紛案中適用侵權不停止規(guī)則。

侵權不停止；商標法；動態(tài)系統(tǒng)論；公共利益

一、問題的提出

侵權不停止，即雖然構成侵權，行為人卻無須承擔停止侵權行為的責任。侵權不停止規(guī)則多適用于專利侵權案件，在商標法領域較為少見。2015年2月26日，最高人民法院（以下簡稱：最高院）對再審申請人廣州星河灣實業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱：星河灣公司）、廣州宏福房地產有限公司（以下簡稱：宏富公司）與被申請人天津市宏興房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱：宏興公司）侵害商標權及不正當競爭糾紛一案（以下簡稱：星河灣案）的判決中采納了此規(guī)則。

該案基本案情如下：2002年9月28日，宏富公司注冊第1946396號以“星河灣”及字母“Star River”為標志的組合商標，核定使用為第36類商品房銷售服務；2003年9月21日，宏富公司注冊第1948763號與上述標志相同的商標，核定使用服務為第37類商品房建造。2008年7月14日，上述兩商標轉讓給星河灣公司，星河灣公司許可宏富公司使用第1946396號注冊商標。宏興公司在其建設的“星河灣花苑”小區(qū)入口標示小區(qū)名稱為“星河灣”，并在2004年5月20日獲批使用“星河灣花苑”這一地名。最高院對星河灣案的提審判決認為：商品房與不動產建造構成商品與服務類似，宏興公司將與星河灣公司享有商標專用權的“星河灣”商標相近似的“星河灣花苑”標識作為樓盤名稱使用，容易使相關公眾造成混淆誤認，構成對星河灣公司、宏富公司相關商標權的侵害，但“由于天津市西青區(qū)人民政府地名辦公室已經批準宏興公司使用樓盤名稱‘星河灣花苑’，小區(qū)居民已經入住多年，且并無證據證明其購買該房產時知曉小區(qū)名稱侵犯星河灣公司商標權，如果判令停止使用該小區(qū)名稱，會導致商標權人與公共利益及小區(qū)居民利益的失衡”，因此不再判令停止使用該小區(qū)名稱，但宏興公司在其尚未出售的樓盤和將來擬開發(fā)的樓盤上不得使用相關“星河灣”名稱作為其樓盤名稱。

在商標法領域適用侵權不停止規(guī)則是否具有正當性呢？如果此種適用是正當的，那么其界限在哪里？這便是筆者于本文中欲探討的問題。

二、商標法領域適用侵權不停止規(guī)則的正當性

（一）停止侵害的性質之辯

侵權不停止即否定停止侵害責任的適用，探討侵權不停止理論正當性的前提，就須界定停止侵害責任的性質究竟為何。關于停止侵害責任的性質，目前學界主要有如下四種觀點。

其一，物上請求權說。該說主張停止侵害請求權是絕對權請求權，是絕對權為使自己保持或者恢復其圓滿狀態(tài)所必須的。有些學者將此稱為“絕對權請求權”、“物權請求權”、“準物權請求權”、“知識產權請求權”等，然而其本質都是認為停止侵害源于知識產權具有傳統(tǒng)所有權的屬性。①參見崔建遠：《絕對請求權抑或侵權責任方式》，《法學》2002年第11期。為表述方便，下文統(tǒng)一稱之為物上請求權。

其二，侵權責任說。該說主張將停止侵權視為侵權責任，然而論述理由多有不同。一種理由認為，將物上請求權轉換為侵權責任，不僅法理上無障礙，還可以簡化立法，使物權與債權的界限以及物權法與侵權行為法的界限更明晰。②參見魏振瀛：《物權的保護方法——是侵權責任還是物權請求權》，http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=37097，2015年10月1日訪問。另一種理由認為，物上請求權在結構上同于債之請求權，知識產權請求權在結構上也應同于債之請求權，準用債之履行的一般性規(guī)定。③參見何懷文、陳如文：《我國知識產權停止侵害請求權限制的法律原則》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2015年第2期。但這兩種論證理由都有待商榷。第一，只要能夠避免請求權競合，無論是將停止侵害歸為物權請求權或侵權請求權，都可以達到簡化立法的目的。第二，物上請求權性質與行使是兩個問題。針對物上請求權行使中產生的費用問題，存在“支配與責任區(qū)分說”，即認為請求權的行使應該有支配權者，對方僅有容忍支配人除去妨礙的義務的觀點；至于責任問題，則應屬于“責任”原理問題，即侵權行為法及其相關的債法上的責任原則。④溫世揚、廖煥國：《論物權的民法保護之范式——以物上請求權與侵權請求權為中心考察》，《中南大學學報（社會科學版）》2004年第1期。正如美國最高法院在eBay案中指出的：“權利的產生（the creation of a right）與權利的救濟（remedies for violations of that right）是截然不同的?！雹輊Bay，Inc.v.MercExchange，L.L.C.，126 S.Ct.1837（2006）.實際上，侵權責任說的真正目的在于緩和物上請求權的絕對性，解決“使知識產權保護過強”的問題。⑥同前注③，何懷文、陳如文文。類似論述還可參見李揚、許清：《知識產權人停止侵害請求權的限制》，《法學家》2012年第6期。

其三，競合說。此種觀點主張停止侵害既可以為物上請求權，也可以為侵權責任。一方面，知識產權與傳統(tǒng)意義上的所有權都是支配權，具有相同的專有權屬性，因此在效力上存在著“物上請求權”；另一方面，我國《民法通則》將停止妨害等作為民事責任的形式加以規(guī)定，因此“物上請求權”和侵權賠償請求權是知識產權人尋求法律保護的兩種不同救濟手段，權利人可選擇行使或并用。①參見吳漢東：《試論知識產權的物上請求權與侵權賠償請求權——兼論〈知識產權協(xié)議〉第45條規(guī)定之實質精神》，《法商研究》2001年第5期。

其四，實用主義說。該說認為，無論是將停止侵害視為一種侵權責任還是物上請求權，從立法角度和法律歸責實效看，二者在價值判斷上無實際分歧和差別，此種爭論與區(qū)分意義不大，更重要的是完善停止侵害救濟制度。②參見楊濤：《請求權抑或侵權責任：知識產權法中“停止侵害”性質探析》，《知識產權》2015年第4期。

筆者認為物上請求權和侵權責任競合說不可取，理由主要有兩點。第一，雖然我國《侵權責任法》同樣規(guī)定了停止侵害等救濟措施，但是學界對其合理性一直存在爭議。比如有學者提出，停止侵害等責任并非狹義的（真正的）侵權責任。③張谷：《論〈侵權責任法〉上的非真正侵權責任》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2010年第3期。第二，有學者雖主張競合說，但同時認為侵權人承擔停止侵害的責任不應以過錯為要件。如果排除過錯要件，那么無論將停止侵害歸為侵權責任還是物上請求權，效果并無實質差別，采取競合說將徒增適用法律的繁瑣?！坝捎诓煌瑯嫵梢诓煌姆尚Я?，競合必然弱化法律的形式理性功能，沖淡其可預見性，遑論它引發(fā)的諸多法律適用難題。故，競合并非值得追求，而是應予限制的法律現(xiàn)象。”④謝鴻飛：《違約責任和侵權責任競合理論的再構成》，《環(huán)球法律評論》2014年第6期。如果有更簡明的解決方案，那么請求權競合應非首選。關于實用主義說，筆者同樣認為不可取。第一，制度完善須以現(xiàn)有制度為起點，傳統(tǒng)的侵權責任與物權責任仍存在制度差異，不辨明停止侵害的性質，就無法明確應當采取何種完善路徑。第二，該觀點未能形成體系化的理論?！叭∠蛴谀康模O定所期功能，將知識或事務根據其存在上之關聯(lián)、作用組織起來的方法，便是體系化（System-tisierung）?！雹蔹S茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第561頁。缺乏體系化的論證容易淪為單純的觀點之爭，難有法學上的說理應具備的特性。

排除上述兩種觀點后，剩下的便是物上請求權說和侵權責任說。筆者認為，真正有效的爭論須保證雙方的觀點在同一前提下展開。主張物上請求權的觀點，主要是從法律邏輯出發(fā)展開論證，從物權的支配性推演出知識產權的支配性，侵權責任說的主張則從實質理性出發(fā)展開論證，兩者并非基于同一前提。如果物權請求權的觀點能夠兼容侵權責任觀點所主張的實質理性，那么將停止侵害視為物權請求權將不再是問題。

就停止侵害而言，視為物上請求權還是侵權責任，其實質效果差異主要體現(xiàn)于是否應當以過錯為要件。但“過錯”認定只是表象，真正問題是利益平衡，即由哪一方承擔損害。絕對性并不意味著不考量任何他人利益和社會公益。“法律的目的是在個人原則與社會原則之間形成一種平衡?！雹蓿勖溃軪.博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第115頁。將停止侵害作為物上請求權，同樣可以尋找到防止知識產權保護過強的制度資源。同時，與侵權責任說相比，以物上請求權來界定停止侵害的性質，更具有如下優(yōu)勢：第一，更符合形式理性要求；⑦參見前注①，崔建遠文。第二，更符合傳統(tǒng)法學理論，減少制度構建成本。綜上，筆者認為停止侵害應為物上請求權。

（二）商標法領域侵權不停止規(guī)則的正當性

既然停止侵害為物上請求權，侵權不停止就是對絕對權的限制，但是緣何相比于對傳統(tǒng)物上請求權的限制，對知識產權請求權的限制更容易引起爭論呢？其原因就在于，知識產權領域停止侵害請求權的限制更嚴格。權利內容因客體不同而不同，權利限制也須因客體不同而不同。相比傳統(tǒng)物權，商標權具有如下三個顯著特征。其一，排他性范圍大于支配權范圍。目前，“對于物權何以具有物權請求權的效力，則大體從物權的排他性和支配性上尋求解答”。①梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2010年版，第58頁。在物權領域，一般認為支配權與排他權范圍一致，但商標權的排他權范圍大于支配權范圍。商標權人有權禁止他人在與其核定使用的相同商品或者類似商品上使用與其核準注冊的商標相同或者相近似的商標，但商標權人本人只能在核定商品上使用其注冊商標。其二，與公共利益關聯(lián)更為密切?！爸R產權本身是作為平衡知識產權人的壟斷利益與社會公共利益而做出的制度設計，旨在激勵知識創(chuàng)造和對知識產品需求的社會利益之間實現(xiàn)理想的平衡?！雹隈T曉青：《知識產權法利益平衡論》，中國政法大學出版社2006年版，第572頁。而且商標的基本功能在于識別，防止公眾混淆，因此與物權相比，商標權更具有公共性。商標權這一特征甚至比專利權、著作權更明顯。并且，商標權更容易與他人權利發(fā)生沖突，排他性范圍更廣。其三，權利邊界具有不確定性。商標權權利邊界不確定性產生的原因主要在于四方面，即商標申請到公開之間的時間差、商標檢索過程中的不確定性、判斷商品（服務）和商標是否相同或類似上的主觀性、后來者在具體商業(yè)交易環(huán)境中可能受商標權人或第三方誤導。③崔國斌：《商標挾持與注冊商標權的限制》，《知識產權》2015年第4期?；谏鲜鋈齻€特征，對商標權的保護更容易對他人利益和公共利益造成影響，有必要對商標權保護進行更多限制。這種限制可以采取事先限制或事后限制的方式，但我國《商標法》只規(guī)定了商標合理使用和商標先用權兩種類型的商標權限制，對商標權限制體系仍然有很大的完善空間。更何況，法律規(guī)定不能窮盡所有情形，事先限制總是存在局限性，需要輔以事后限制?！芭懦趾?，因直接打擊侵害，手段比較激烈。損害賠償，系間接迂回之救濟，手段比較溫和?！雹茉佬郏骸稉p害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第5頁。故適用停止侵害責任更應謹慎。

我國現(xiàn)行法雖然沒有就侵權不停止規(guī)則作出明確規(guī)定，但也沒有禁止該規(guī)則適用于商標法領域。我國《商標法》第六十條第二款規(guī)定：“工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，……”雖然其并沒有像《專利法》第六十條采用“可以責令侵權人立即停止侵權行為”的表述，但上述法條規(guī)定的是行政責任而非民事責任，也就為侵權不停止規(guī)則的適用留下了空間。最高人民法院《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（法發(fā)［2009］23號）（以下簡稱：最高院意見）中提出：“如果停止有關行為會造成當事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會公共利益，或者實際上無法執(zhí)行，可以根據案件具體情況進行利益衡量，不判決停止行為，而采取更充分的賠償或者經濟補償等替代性措施了斷糾紛。權利人長期放任侵權、怠于維權，在其請求停止侵害時，倘若責令停止有關行為會在當事人之間造成較大的利益不平衡，可以審慎地考慮不再責令停止行為，但不影響依法給予合理的賠償。”可見，商標法領域適用侵權不停止規(guī)則不僅存在法理上的正當性，在立法、司法層面也不存在適用的障礙。

三、商標法領域侵權不停止規(guī)則的適用界限

如前所述，在我國目前侵權不停止規(guī)則于商標法領域應用較少，其更多應用于專利法領域，但其實質都在于利益平衡，因此專利法領域關于侵權不停止規(guī)則適用界限的研究對商標法領域侵權不停止規(guī)則適用界限的界定具有重要參考意義。

（一）考察：我國侵權不停止規(guī)則應用的實證分析

目前停止侵權仍是我國專利侵權案件中適用最為廣泛的一種民事責任。法官認為，只要侵害行為正在進行，原則上應判令停止侵害。⑤朱理、郃中林：《知識產權侵權責任若干問題——知識產權侵權責任調研課題成果論證會綜述》，《人民法院報》2008年9月25日第5版。但近幾年來，司法實踐中開始出現(xiàn)對這一傳統(tǒng)思路的突破，在一些案件中法院并未判令停止侵權。其中的經典案例包括廣州新白云機場幕墻專利侵權糾紛案①（2006）粵高法民三終字第391號。、廣東省珠海市晶藝玻璃工程有限公司與廣東省深圳市機場股份有限公司等侵害實用新型專利權糾紛上訴案②（2005）粵高法民三終字第129號。等。在這些案例中，法院都是以停止侵權將有損公共利益為由采用侵權不停止規(guī)則，與星河灣案中法院采用侵權不停止規(guī)則的理由一致。根據最高院意見，可以判令侵權不停止的情形包括：當事人之間重大利益失衡，或者有悖社會公共利益，或者實際上無法執(zhí)行。商標侵權中應該不會出現(xiàn)實際上無法執(zhí)行的情形，而且商標侵權中必然會涉及公共利益衡量。有學者就主張：“商標侵權和不正當競爭行為應當停止侵害，因為這兩種侵權行為可致消費者混淆，擾亂社會秩序，不停止侵害幾乎必然損害社會公共利益?！雹弁白ⅱ?，何懷文、陳如文文。雖然只要證明停止侵害損害的公共利益將大于不停止侵害所損害的公共利益，即可推翻其結論，但該論述至少揭示了商標侵權與公共利益的緊密關聯(lián)性。由此，可以總結出當前我國司法實踐中對于商標侵權案件中侵權不停止規(guī)則的適用主要考慮如下因素：當事人重大利益失衡、違背社會公共利益。

（二）借鑒：專利法領域關于適用界限的觀點之爭

國內學者在分析專利侵權不停止規(guī)則的適用界限時，主要借鑒日本的容忍限度論、差止請求權說、美國的四要素檢驗法，另外還有學者提出適用民法添附理論。

容忍限度論由日本學者加藤一郎提出并由其他日本法學家發(fā)展，其主張，判斷公害行為是否違法的決定性因素是該行為是否超過了受害人的容忍限度，應當考慮如下七個因素：（1）公益性；（2）地域性；（3）先住問題；（4）受害者的特殊情況；（5）繼續(xù)性；（6）和公法標準之間的關系；（7）已經采取了最佳防范措施。④參見張利春：《日本公害侵權中的“容忍限度論”述評——兼論對我國民法學研究的啟示》，《法商研究》2010年第3期。容忍限度論的提出主要是針對公害侵權，但我國學者常借此論證公共利益因素是專利法領域侵權不停止規(guī)則的適用界限。事實上，容忍限度論更主要的意義是提供一種利益衡量規(guī)則，即提煉出不同要素以及不同要素與最終判斷之間的關聯(lián)標準，這一方法論本身更具借鑒意義，但多被我國學者在借鑒時所忽略。

關于日本的差止請求權說，雖然解釋不同，但基本認為差止請求權的內容除了停止侵害請求權之外，還包括排除請求權、預防侵害請求權以及侵權物廢棄請求權。⑤杜穎：《日本知識產權保護中的差止請求權》，《外國法譯評》1999年第4期。但是在日本民法學界新近的理論發(fā)展中，有學者主張應根據權利種類、標的物、侵害狀況、被害者損失以及差止將給加害者帶來的損失等因素，綜合比較考量決定是否判令差止，還有學者主張應在此基礎上加上經濟效率和公共利益因素。日本法院對差止請求權進行限制的阻力仍相當大。⑥同前注⑥，李揚、許清文。

四要素檢驗法來源于美國聯(lián)邦最高法院在eBay案中提出的專利侵權案件中原告要獲得永久禁令（Permanent Injunction）必須符合如下的四要件：（1）原告已經遭受了不可修復的損失；（2）現(xiàn)有法律救濟無法提供充分的損害賠償；（3）原告和被告之間的損害平衡；（4）不會損害公共利益。⑦eBay Inc v.MercExchange，L.L.C.，547 U.S.388（2006）.該案判決糾正了長期以來禁令當然論的處理模式，在我國學界引起了廣泛討論。

添附理論的提出系借鑒民法添附理論，其認為，如停止侵權行為會造成當事人之間的重大利益失衡，或者實際上無法執(zhí)行的，可以不承擔停止侵害責任。⑧張耕、賈小龍：《專利“侵權不停止”理論新解及立法完善——基于當事人之間的利益衡量》，《知識產權》2013年第11期。與前面幾種理論不同的是，這種理論僅僅適用于當事人之間利益的衡量。

（三）主張：運用動態(tài)系統(tǒng)論的分析

上述關于適用界限的四種理論中，添附理論在商標法領域的可借鑒性相當有限。首先，專利尚可體現(xiàn)于一定有形載體之上，但商標的基本功能是標識，而非其本身的使用價值，不能完全類推適用于物與物之間的結合規(guī)則。其次，前已論述商標侵權案件中必然涉及公共利益衡量，不會僅限于個人利益比較。四要素檢測法其實是提出了兩項衡量原則，即個人利益之間利益的平衡、個人利益與社會公共利益之間的平衡。這與我國司法實踐中的認定標準相似，不同之處則在于四要素檢測法明確規(guī)定了四要素之間是共存關系，并在對最終判決的影響力上具有相等權重。日本的容忍限度論、差止請求權說等理論則更進一步提出了衡量利益應考慮的具體要素。于是，解決商標法領域侵權不停止規(guī)則適用界限的首要問題便是立法和司法之間的功能界定，即立法究竟應對此規(guī)范到何種程度。對此，美國關于專利法領域侵權不停止的理論爭議頗有啟示意義。美國關于專利法領域如何限制停止侵權的應用存在諸多理論，如前景理論（Prospect Theory）、競爭創(chuàng)新理論（Competitive Innovation）、累積創(chuàng)新理論（Cumulative Innovation）、反共有物理論（Anti-commons）、專利叢林理論（Patent Thickets）等。但是，上述五種理論并非互相對立，應當根據具體專利存在的各自產業(yè)背景來選擇最佳理論。①See Dan L.Burk&M ark A.Lem ley，“Policy Levers in Patent Law”，89 Va.L.Rev（2003），P1575.上述關于理論適用領域特定性的論述同樣適用于商標侵權案件。例如星河灣案涉及的是樓盤名稱，與一般商品或服務商標相比，一方面樓盤的消費群體有限，另一方面樓盤名稱除了作為商業(yè)標識外，還可能承載地名功能，其影響的受眾范圍可能超出商品的實際消費群體，因此在樓盤名稱與他人商標權沖突中，應考慮的利益因素有其特殊性。但法律不可能對每個領域侵權不停止規(guī)則的適用情形都詳細規(guī)定。更何況利益衡量涉及價值判斷?！皟r值判斷為利益衡量之一，或者說是指更看重什么樣的利益，也是利益衡量的基礎，而且進行作為全體的利益衡量時考慮哪一方應當獲勝，也稱為價值判斷。”②［日］加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，梁慧星譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第77頁。價值排序并非絕對，如采取傳統(tǒng)概念法學的體系構建方式容易導致個案非正義；如果像自由法學那樣聽憑基于衡平的自由決定，將損害法的安定性。必須在這兩者之間尋找一個平衡。動態(tài)系統(tǒng)論正是能夠回應這種需求的理論。W ilburg提出動態(tài)系統(tǒng)論，試圖通過特定法律領域發(fā)揮作用的諸要素之間的協(xié)動作用來構建評價的框架，由此為回應實際生活必要的可能性打開大門；同時又確保一定的原則性。③［日］山本敬三：《民法中的動態(tài)系統(tǒng)論——有關法律評價及方法的緒論性考察》，解亙譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版社（香港）有限公司2002年，第177頁。其與自由法學的區(qū)別在于所謂“要素”是預先固定的，不允許就具體問題任意選擇。那么要素是什么呢？不同學者的論述可以歸納為兩大類型：原理與觀點或因子。④同上注，山本敬三文，載梁慧星主編書，第205頁。實際上原理即價值，而觀點或者因子即通常影響價值衡量的因素。采用動態(tài)系統(tǒng)論來分析侵權不停止規(guī)則在商標法領域的適用界限，應當首先提煉出價值取向，其次提煉影響價值的因素，通過將因素與價值結合，構建一個動態(tài)的評價體系。

在價值提煉上，商標侵權不停止規(guī)則應當衡量當事人利益、公共利益。依何價值對不同利益進行比較取舍呢？有學者認為：“從本質上來看，個人利益與個人利益的衡量結果只有在違背了公平正義的前提下，才有可能對停止侵害請求權進行限制，其衡量的目的在于判斷是否有違公平正義；而個人利益與公共利益的衡量，旨在判斷是否有違效率原則?！雹萃白ⅱ蓿顡P、許清文那么，什么是公平正義呢？“知識產權并不能像有體財產權那樣完全從自然權利理論中獲得正當化的依據，其正當化依據只能從激勵理論中尋求?！雹尥白ⅱ蓿顡P、許清文激勵理論是一種效率性的觀點。再者，商標侵權案件中的利益衡量終須回到公共利益衡量。因此，適用侵權不停止規(guī)則時，盡管不排除對其他價值的考量，但效率應當是最主要的價值考量。

在因素擇取上，美國司法實踐中關于發(fā)布禁令的要素考量可作為他山之石，提供一定借鑒。美國司法實踐中應用eBay案的四要素檢測法時，以下要素尤其重要。（1）當事人之間的競爭，這是發(fā)布禁令的主導因素，如果當事人之間存在競爭關系，則更有可能獲得禁令。但是如果當事人沒有實際使用專利，則該因素的影響力將減弱。（2）市場性質。市場結構越復雜，越難獲得禁令救濟。如果商品的出售主要是基于非涉及侵權的特征，則更難獲得救濟。同樣，如果專利權范圍的特征僅僅是商品的一小部分，也不會獲得禁令。此外，消費者對專利產品忠誠度越高，越有可能構成專利權人的損失，從而導致禁令的發(fā)布。（3）許可歷史。如果專利權人有許可他人使用的記錄，則更難獲得禁令救濟，因為許可歷史意味著專利權人的損失更有可能通過金錢獲得補償。（4）對被告即侵權人的損害。（5）對原告即專利權人的損害。侵權本身并不能自動視為損害。（6）公共利益。一方面，保持一個強硬的專利體系是支持發(fā)布禁令的公共利益，另一方面，產品多樣性和可獲得性則是否定禁令發(fā)布的公共利益。①Mark J.Feldstein，Permanent Injunctions and Running Royalties in a Post eBay World，http://www.finnegan.com/resources/ articles/articlesdetail.aspx？news=9ab31765-b1b2-43ac-b4fe-01a5477485a6，last visited Oct 4th，2015.筆者認為，以存在許可歷史為由判令以支付使用費取代停止侵害責任，有強制許可之嫌，故許可歷史不應當成為侵權不停止的理由。其他因素可以為商標侵權案件中侵權不停止規(guī)則的適用提供借鑒，但具體適用時應根據商標法領域的特征做相應調整。其中最主要的是關于公共利益的鑒別。

商標法律制度領域的公共利益主要體現(xiàn)在兩個方面。第一，消費者利益。其具體體現(xiàn)在三個層次：防止消費者發(fā)生混淆、消費者福利損失的控制、消費者對商標標示在公共信息意義上的自由利用。第二，通過促進自由競爭市場的形成，擴大消費者利益。②杜穎：《商標法律制度的失衡及理性回歸》，《中國法學》2015年第3期。但是對商標的侵權性使用也有可能形成上述公共利益。例如，對商標的侵權行為有可能已經形成穩(wěn)定的公眾認知，那么如果停止侵害是否會損害上述“防止消費者發(fā)生混淆”的公共利益？對此，備受關注的微信商標案頗有借鑒意義。③該案基本案情為：2010年11月12日，創(chuàng)博亞太（山東）科技有限公司申請注冊第8840949號“微信”商標，指定使用在第38類“信息傳送、電話業(yè)務”等服務上。在法定異議期內，自然人張某以該商標注冊申請違反《商標法》第十條第一款第八項的規(guī)定，“具有其他不良影響”為由，向商標局提出異議。2013年3月19日，商標局以被異議人申請注冊“微信”商標容易使消費者產生誤認，并導致不良社會影響為由，裁定被異議商標不予核準注冊。這一裁定在商評委復審和北京知識產權法院一審中均獲得維持。該案中，一審法院認為，基于“廣大消費者對‘微信’所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源已經形成明確的認知”，“龐大的微信用戶已經形成的穩(wěn)定認知和改變這種穩(wěn)定認知可能形成的較大社會成本”，因此，“選擇保護不特定多數公眾的現(xiàn)實利益具有更大的合理性”。此案判決后，關于“相關公眾的穩(wěn)定認知”是否可以認定為公共利益引起了學界廣泛爭議。支持者則并不否定相關公眾穩(wěn)定認知屬于公共利益，但并沒有闡述理由，只是對于微信案公共利益的證明過程提出質疑④李揚：《“公共利益”是否真的下出了“荒謬的蛋”？——評微信商標案一審判決》，《知識產權》2015年第4期?；蜥槍υ摴怖娴谋Ｗo方式提出異議。⑤張韜略：《〈商標法〉維護公共利益的路徑選擇——兼談禁止“具有不良影響”標志注冊條款的適用》，《知識產權》2015年第4期。反對者主要基于如下理由。其一，單個商標及其商品或服務不構成市場秩序。商品或服務更名并不意味著市場秩序的根本性變化，并且單個商標或商品只是市場秩序的一部分。其二，騰訊公司了解到微信商標注冊申請的存在卻繼續(xù)使用“微信”，其適用存在重大缺陷。⑥王太平：《論商標注冊申請及其拒絕——兼評“微信”商標糾紛案》，《知識產權》2015年第4期。筆者認為，“穩(wěn)定的公眾認知”并不足以構成公共利益，理由有以下兩點。第一，相關公眾認知可以改正。典型案例就是加多寶與王老吉的紅罐之爭。加多寶失去使用多年的包裝和商標后，通過迅猛的廣告攻勢，成功重塑了加多寶的品牌。第二，如果因為侵權行為具有一定影響力就可以不停止侵權行為，將損害商標權制度，而商標權制度的安定性是一種長遠的公共利益，相比眼前所謂“穩(wěn)定公眾認知”更值得保護。例如，以藍色風暴案為代表的反向混淆商標侵權案件中，法院便沒有認為穩(wěn)定公眾認知構成公共利益。①該案基本案情為：2003年12月，麗水市藍野酒業(yè)有限公司（下稱“藍野酒業(yè)”）申請取得“藍色風暴”文字、拼音、圖形組合注冊商標，核準使用商品為麥芽啤酒、水（飲料）、可樂等。2005年11月17日，藍野酒業(yè)公司在世紀聯(lián)華超市慶春店公證購買了600m l百事可樂兩瓶、355m l罐裝百事可樂26罐。其中600m l百事可樂瓶貼正面中央標有由紅白藍三色組成的圖形商標標識，在圖形商標的上方印有“百事可樂”文字商標標識，在“百事可樂”商標標識的兩側上方標有“藍色風暴”文字和紅白藍三色組成的圖形商標標識，在瓶貼一側注有“喝本公司《藍色風暴》促銷包裝的百事可樂產品，于2005年7月9日—2005年8月31日，在本公司指定的兌獎地點換取相應獎品。本次促銷活動受上海百事可樂《藍色風暴》活動條款和規(guī)則管轄等”文字，瓶蓋上印有“藍色風暴”文字和紅白藍三色組成的圖形商標標識，整個瓶貼以藍色為基色，該產品制造者為上海百事可樂飲料有限公司。藍野酒業(yè)公司先后在杭州、天津、桂林、北京、長春等地購買了相同包裝的百事可樂。2005年12月，藍野酒業(yè)以聯(lián)華華商公司、百事可樂公司構成商標侵權為由，向法院提起訴訟，請求判令聯(lián)華華商公司、百事可樂公司停止侵權，在媒體上澄清事實消除影響，賠償300萬元及合理開支1.1萬余元。法院判令百事可樂公司停止侵害并承擔其他侵權責任。

結合上述分析，商標法領域適用侵權不停止規(guī)則應當遵循如下規(guī)則。其一，當事人之間存在競爭關系。如果當事人之間競爭程度越強，則越有可能獲得停止侵害的救濟。其二，對商標權人和侵權人之間的損益比較。如果停止侵害對侵權人造成的損失超出商標權人帶來的利益，差額越大，越有可能獲得停止侵害的救濟。其三，市場性質。商標功能影響受眾范圍越大，越有可能獲得停止侵害救濟。其四，公共利益。侵權行為形成的所謂“穩(wěn)定的公眾認知”并不能構成公共利益。但在下列情形下，停止侵權行為可能構成對公共利益的損害：涉案商標在侵權商品中并未作為標識使用，或在侵權商品中承載其他功能，或者該標識對于公眾的選擇引導作用相當有限，而停止侵害將造成社會資源重大浪費。

須特別指出的是，基于商標權制度與公共利益的密切關聯(lián)性，原則上商標侵權案件中侵權不停止規(guī)則應當更加審慎地加以適用?；蛟S目前司法實踐中侵權不停止規(guī)則主要適用于專利侵權案件中，便是對此的現(xiàn)實注解。

四、對星河灣案中侵權不停止規(guī)則適用正當性的評析

在星河灣案中，最高院判決侵權不停止的考量因素包括兩個方面：宏興公司將星河灣作為樓盤名稱已經獲得地名管理部門批準；小區(qū)居民已經入住多年，并不知曉小區(qū)名稱侵犯星河灣公司商標權。由此，最高院認為，如果判令停止使用“星河灣”作為小區(qū)名稱，將導致商標權人與公共利益及小區(qū)居民利益的失衡。但依據本文提出的侵權不停止適用規(guī)則，該判決的正當性就有待商榷。

其一，當事人之間存在競爭關系。宏興公司與星河灣公司同屬于房地產開發(fā)企業(yè)。雖然星河灣公司尚未在天津開發(fā)房地產項目，但其已經在青島、西安、廣州、上海、沈陽、太原、成都、澳門、鄂爾多斯、北京等地開發(fā)住宅項目，可見其已經擁有一個全國性樓盤系列，因此宏興公司與星河灣公司存在較強競爭關系。

其二，商標權人和侵權人之間的損益比較。首先，星河灣的標識并非與小區(qū)本身無法分離或分離成本巨大的標識。其次，小區(qū)居民利益只會在下述情形下轉化為侵權人損失：小區(qū)居民不能使用星河灣作為小區(qū)標識，并依據其與宏興公司之間的買賣合同主張宏興公司的違約責任。但商品房買賣合同中是否會約定這種違約責任尚有疑問，即使有約定，宏興公司所承擔的賠償數額也是有限的。因此停止侵害并不會使宏興公司遭受巨大損失，但宏興公司不停止使用星河灣作為樓盤名稱卻會損害星河灣公司進入天津市場的競爭機會。

其三，市場性質。根據最高院查明的事實，從2001年起，宏富公司等單位就開始在南方日報、羊城晚報等相關媒體上對星河灣樓盤進行宣傳，以“星河灣”命名的樓盤先后獲得了相關榮譽，具有較高知名度，因此相對一般的樓盤名稱來說，“星河灣”作為樓盤名稱對于樓盤出售具有更大影響力，在其被侵權使用時，商標權人更應獲得停止侵權的救濟。

其四，公共利益。最高院既然將公共利益與小區(qū)居民利益相并列，顯然系認為小區(qū)居民對星河灣這一小區(qū)名稱的長期使用并不構成公共利益。從法理上講，小區(qū)居民是一個特定群體，其利益也不應構成公共利益。結合該判決上下文，可以推出最高院認為的公共利益應該是指樓盤名稱的地名功能。樓盤名稱具有私法意義上的商業(yè)標識屬性和公法意義上的地名屬性，但公法領域的行政審批不能排除使用該名稱應當承擔的私法領域的民事責任。①陳耀東、羅瑞芳：《樓盤名稱使用權與不動產服務商標權的沖突與協(xié)調——“香榭里”侵權案的法律評析》，《房地產與法律》2006年第2期。地名使用權是地名核準機構依據國務院發(fā)布的《地名管理條例》以及各地方發(fā)布的《地名管理辦法》批準取得的，從法律依據和取得程序來看，商標權效力明顯高于地名使用權效力。從本案判決看，顯然法院也采取了同一看法。樓盤名稱申請為地名，與其他行政區(qū)劃地名不同。行政區(qū)劃地名，屬于公共領域詞匯，具有公共性。而住宅小區(qū)的“地名”僅僅是特定小區(qū)的名稱，不涉及眾多經營者或其他公眾對該名稱的使用，不具有公共性，更不是行政區(qū)域意義上的地名。②參見張忠野：《房地產商標專用權與地名使用相對誤差沖突的解決》，《人民法院報》2005年4月6日第B03版。因此，樓盤名稱作為地名使用在本案中并不構成公共利益。

綜合上述分析，星河灣案對于侵權不停止規(guī)則的適用并不恰當，宏興公司應當更改其小區(qū)名稱。

五、結語

侵權不停止規(guī)則的本質在于利益衡量，以達到既維護商標保護秩序又實現(xiàn)實質正義的目的。然而，正如日本學者加藤一郎指出的：“利益衡量要有說服力，仍舊不能忘掉論理。作為論理，使結論與條文相結合，即這一結論可以從形式上結合條文予以說明，否則仍舊是任意的判斷、恣意的判斷。”③同前注，加藤一郎文，載梁慧星主編書，第92頁?；谏虡藱嗯c公共利益的密切關聯(lián)，侵權不停止規(guī)則的適用更應慎重。運用動態(tài)系統(tǒng)論進行規(guī)則構建，不僅能夠提供侵權不停止規(guī)則的規(guī)范界限，更重要的意義是提供一種思考方向：適用侵權不停止規(guī)則時，如何能在概念主義和利益衡量之間尋找到一種適當的平衡。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2015）12-0144-09

陳愛碧，中國計量學院法學院教師。

*本文系國家社科基金項目“知識產權擔保融資及其政策績效研究”（項目編號：11BFX043）的階段性成果。