張小帥

（武漢大學(xué)中國中部發(fā)展研究院，湖北武漢430072）

論中央對特別行政區(qū)的立法權(quán)的權(quán)力來源、實施方式及合法性審查
——以香港特別行政區(qū)為例

張小帥

（武漢大學(xué)中國中部發(fā)展研究院，湖北武漢430072）

全國人大制定的特別行政區(qū)基本法規(guī)定了特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度。除了特別行政區(qū)基本法之外，中央還可以通過兩種法律，來規(guī)定特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度：一種是針對特別行政區(qū)內(nèi)的具體情況而制定的專門性法律；另一種是針對全國情況而制定的、可以適用于特別行政區(qū)的全國性法律。其中，全國人大可以制定專門性法律和全國性法律；全國人大常委會可以制定全國性法律；中央人民政府在特定情況下可以發(fā)布命令將有關(guān)全國性法律在特別行政區(qū)實施。全國人大、全國人大常委會和中央人民政府的這些權(quán)力具有不同的權(quán)力來源。專門性法律和全國性法律在特別行政區(qū)內(nèi)具有不同的實施方式，并且在實體和程序上須具有合憲性或者合基本法性的不同要求。對中央的這些立法的合法性審查應(yīng)當(dāng)在憲法框架內(nèi)進(jìn)行，特別行政區(qū)法院無權(quán)進(jìn)行審查。

特別行政區(qū)；立法；權(quán)力來源；合法性審查

在由2017年香港特別行政區(qū)（以下簡稱：香港特區(qū)）行政長官普選引發(fā)的政改之爭中，“香港本土意識”、“香港民主化”、“香港民族”甚至“香港獨立”等意識形態(tài)色彩濃厚的話語逐漸浮現(xiàn)，①參見祝捷：《“民主獨立”的臺灣故事與香港前路》，《港澳研究》2015年第2期。嚴(yán)重地威脅國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益，影響香港社會的繁榮和穩(wěn)定?，F(xiàn)在，雖然政改之爭已基本結(jié)束，但這些意識形態(tài)色彩濃厚的話語卻依然在香港社會飄蕩。②參見《陳云“播獨”變本加厲，國臺辦嚴(yán)斥兩獨合流》，http://bj.crntt.com/doc/1037/9/2/2/103792293.htm l？coluid=7&kindid=0&docid=103792293，2015年8月14日訪問。為此，一些人士建議中央制定專門的《反港獨法》，列入《香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱：《香港基本法》）附件三，在香港特區(qū)實施。③參見《港親建制法律人士訪京，倡擬全國性反港獨法》，http://www.crntt.com/doc/1036/9/2/1/103692111.htm l？coluid=93&kindid=10094&docid=103692111，2015年8月14日訪問。新的《國家安全法》頒布之后，其在香港特區(qū)的實施問題亦引起了廣泛關(guān)注。④參見《全國人大通過新國家安全法，兩處提及香港》，http://china.huanqiu.com/article/2015-07/6820323.htm l，2015年8月14日訪問。這些其實都涉及中央對特別行政區(qū)進(jìn)行立法，規(guī)定特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度的立法權(quán)（以下簡稱：特區(qū)立法權(quán)）問題。本文擬從權(quán)力來源、實施方式及合法性審查等三個方面對中央的特區(qū)立法權(quán)問題進(jìn)行研究。由于這些問題在香港特區(qū)和澳門特區(qū)情況類似，因此本文僅以香港特區(qū)為例，對此進(jìn)行探討。

一、中央的特區(qū)立法權(quán)的權(quán)力來源

根據(jù)《憲法》和《香港基本法》的相關(guān)規(guī)定，享有特區(qū)立法權(quán)的中央國家機關(guān)包括全國人大和全國人大常委會，中央人民政府也享有一定的權(quán)力。其中，全國人大的特區(qū)立法權(quán)來自于《憲法》第31條的授權(quán)，全國人大常委會和中央人民政府的特區(qū)立法權(quán)則來自于《香港基本法》第18條的授權(quán)。

（一）全國人大的特區(qū)立法權(quán)的權(quán)力來源

《憲法》第31條規(guī)定：“國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定?！痹摋l規(guī)定直接賦予了全國人大的特區(qū)立法權(quán)。根據(jù)該條和第62條第（13）項的規(guī)定，七屆全國人大第三次會議作出決定：自1997年7月1日設(shè)立香港特區(qū)。同時，該次會議也表決通過了根據(jù)《憲法》制定的《香港基本法》，自1997年7月1日起實施。那么，對此人們會關(guān)注兩個問題：第一，在《香港基本法》之外，中央是否還可以制定其他法律，來規(guī)定香港特區(qū)實行的制度？這涉及到該條中“法律”一詞是僅指一部法律，還是指一個法律群？第二，若該條中的法律是指一個法律群，那么除《香港基本法》之外的其他法律應(yīng)當(dāng)由何主體制定？

就第一個問題而言，有學(xué)者認(rèn)為，第31條中的“法律”一詞是概稱，其既可指基本法律、普通法律，也可指決定，而不限于《香港基本法》。①參見葉海波：《主權(quán)決斷對法律形式的背離與回歸——憲法第31條與港澳基本法的合憲性》，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第8輯），法律出版社2012年版。細(xì)究第31條的規(guī)定可發(fā)現(xiàn)，全國人大要“按照具體情況”以法律規(guī)定在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度?！熬唧w情況”顯然不是一種固定不變的情況，而是隨著社會發(fā)展會不斷變化的情況：有些已有的情況會隨著社會發(fā)展而消失，此時就需要修改已經(jīng)制定的法律；有些原本沒有的情況則會隨著社會發(fā)展而出現(xiàn)，此時就需要修改已經(jīng)制定的法律，或者制定新的法律。因此，筆者贊成該學(xué)者的觀點。第31條中的“法律”一詞是指一個法律群，既包括以法律形式命名的諸多法律，亦包括以決定等形式命名的諸多法律。針對香港特區(qū)內(nèi)不斷變化的情況，中央可以在《香港基本法》之外制定其他法律，來規(guī)定香港特區(qū)實行的制度。

就第二個問題而言，有學(xué)者對《憲法》文本中“法律”一詞出現(xiàn)的不同語境進(jìn)行了概括，將《憲法》第31條歸類為“由……以法律規(guī)定”的表述形式，并籠統(tǒng)地指出此類表述形式是一種非常明確的憲法委托，而憲法委托的對象只能是狹義的法律，即全國人大及其常委會制定的法律。“全國人大及其常委會只能積極行使立法權(quán)，制定相應(yīng)的法律，不能不立法，更不能將此權(quán)力再委托給國務(wù)院等國家機關(guān)行使”。②參見韓大元、王貴松：《中國憲法文本中“法律”的含義》，《法學(xué)》2005年第2期。就一般情況而言，筆者贊成該觀點。但就《憲法》第31條的具體情況而言，本文不贊成該觀點?！稇椃ā返?1條第2句話的涵義較為明確，實際上包含兩層意思：其一是，根據(jù)香港特區(qū)不同的情況，可以在《香港基本法》之外制定其他法律；其二是，此類法律只能由全國人大制定。據(jù)此，筆者認(rèn)為，《憲法》第31條將特區(qū)立法權(quán)授予給了全國人大。在《香港基本法》之外，只有全國人大有權(quán)制定其他法律，來規(guī)定香港特區(qū)實行的制度，全國人大常委會、國務(wù)院等其他中央國家機關(guān)均無權(quán)制定。

（二）全國人大常委會的特區(qū)立法權(quán)的權(quán)力來源

根據(jù)前述對《憲法》第31條的規(guī)范分析可知，只有全國人大有權(quán)制定法律，來規(guī)定香港特區(qū)實行的制度，全國人大常委會無此權(quán)力。不過，全國人大在《香港基本法》第18條中，從兩個方面對全國人大常委會進(jìn)行了授權(quán)，使全國人大常委會也享有特區(qū)立法權(quán)。

其一是通過《香港基本法》第18條第2款和第4款進(jìn)行授權(quán)。該條第2款規(guī)定全國性法律可列于附件三，由香港特區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎▽嵤谋砻嫔峡?，該款并沒有授予全國人大常委會特區(qū)立法權(quán)的明確意思。但是，根據(jù)第18條第3款的規(guī)定，有關(guān)國防、外交和其他不屬于香港特區(qū)自治范圍的全國性法律，才可以列入附件三。其中“其他”一詞則說明，凡是體現(xiàn)“一國”且不違背“兩制”的法律，均可列入附件三。①參見張小帥：《論全國性法律在香港特別行政區(qū)的實施——基于對〈香港基本法〉第十八條的分析》，《港澳研究》2015年第3期。全國人大和全國人大常委會均是我國的立法機關(guān)，雖然根據(jù)《憲法》第62條第（3）項和第67條第（2）的規(guī)定，全國人大和全國人大常委會存在著基本法律與非基本法律的立法權(quán)限分工，但究竟何為“基本法律”，《憲法》并無明確界定。在立法實踐中，一些法律由全國人大制定，而另一些性質(zhì)與此相同的法律則由全國人大常委會制定。②參見韓大元：《論全國人民代表大會之憲法地位》，《法學(xué)評論》2013年第6期。基于此原因，可以列于附件三的體現(xiàn)“一國”且不違背“兩制”的全國性法律，既可能由全國人大制定，也可能由全國人大常委會制定。例如，在1990年《香港基本法》頒布時，列入附件三的《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》是由全國人大常委會制定的，而同時列入的《中華人民共和國國籍法》則是由全國人大制定的；在1997年7月1日《香港基本法》實施之際，列入附件三的《中華人民共和國國旗法》和《中華人民共和國香港特別行政區(qū)駐軍法》，均是由全國人大常委會制定的；在《香港基本法》實施后，于1998年列入附件三的《中華人民共和國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》是由全國人大常委會制定的。同樣道理，該條第4款中的全國性法律既可能由全國人大制定，也可能由全國人大常委會制定。因此可以說，在全國性法律既可能由全國人大制定，也可能由全國人大常委會制定的情況下，全國人大通過《香港基本法》第18條第2款和第4款進(jìn)行了授權(quán)，使全國人大常委會也享有特區(qū)立法權(quán)。

其二是通過《香港基本法》第18條第3款進(jìn)行授權(quán)。該款規(guī)定全國人大常委會在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會和香港特區(qū)政府的意見后，可對列于附件三的法律作出增減。全國性法律在香港特區(qū)的實施會建立相應(yīng)的制度，這些制度無疑會成為香港特區(qū)實行的制度的重要組成部分。這種增減列于附件三的全國性法律的權(quán)力，能夠決定哪些全國性法律會在香港特區(qū)實施，因而會對香港特區(qū)實行的制度有著重要影響，理應(yīng)屬于廣義的立法權(quán)。

《憲法》第67條第（21）項規(guī)定，全國人大常委會可享有全國人大授予的其他職權(quán)。據(jù)此可認(rèn)為，全國人大通過《香港基本法》第18條的規(guī)定，對全國人大常委會進(jìn)行了授權(quán)，使全國人大常委會享有特區(qū)立法權(quán)。

（三）中央人民政府的特區(qū)立法權(quán)的權(quán)力來源

中央人民政府是否享有特區(qū)立法權(quán)呢？根據(jù)《憲法》第31條的規(guī)定，中央人民政府無此權(quán)力。但有學(xué)者通過對列于《香港基本法》附件三的全國性法律的制定主體的分析，認(rèn)為中央人民政府享有特區(qū)立法權(quán)。該學(xué)者的理由是《香港基本法》1990年頒布時，附件三中列入了六部法律。其中，第一部法律是《關(guān)于中華人民共和國國都、紀(jì)年、國歌、國旗的決議》，該決議是1949年9月27日中國人民政治協(xié)商會議第一屆全體會議通過的；第二部法律是《關(guān)于中華人民共和國國慶日的決議》，該決議是1949年12月2日由中央人民政府委員會第四次會議通過；第三部法律是《中央人民政府公布中華人民共和國國徽的命令》，該命令是1950年經(jīng)中央人民政府委員會第八次會議通過。據(jù)此，該學(xué)者指出，上述列入《香港基本法》附件三的三部法律均不是由全國人大及其常委會制定的。因此，該學(xué)者認(rèn)為，國務(wù)院制定的、涉及到香港特區(qū)非自治范圍事項的法規(guī)規(guī)則等，例如關(guān)于國家豁免的規(guī)則，亦可列入附件三之中。③參見林峰：《論“一國兩制”與中國有關(guān)國家行為的規(guī)則或政策在香港司法實踐中的應(yīng)用》，《清華法律評論》第六卷第一輯。在這個意義上，有學(xué)者指出，《香港基本法》中的全國性法律是指由國家有關(guān)機關(guān)制定的法律、法規(guī)，其中主要是全國人大及其常委會制定的法律，①參見肖蔚云主編：《一國兩制與澳門特別行政區(qū)基本法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第101頁。其言外之意即還包括中央人民政府制定的法規(guī)。

對上述學(xué)者的觀點，筆者認(rèn)為，這三部法律都是在特定歷史時期制定的，當(dāng)時憲法還沒有制定和頒布，全國人大及其常委會還不存在。實際上，不論是第一部法律的制定主體中國人民政治協(xié)商會議，還是后兩部法律的制定主體中央人民政府委員會，在當(dāng)時都發(fā)揮著最高國家權(quán)力機關(guān)的作用，②1949年制定的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》規(guī)定：“在普選的全國人民代表大會召開以前，由中國人民政治協(xié)商會議的全體會議執(zhí)行全國人民代表大會的職權(quán)”。中央人民政府委員會，是從1949年10月1日中華人民共和國建立到1954年9月15日第一屆全國人民代表大會召開前，依據(jù)《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》和《中華人民共和國中央人民政府組織法》而組建。在1949年10月1日至1954年9月15日期間，中央人民政府委員會是中華人民共和國的最高權(quán)力機關(guān)。這與后來的全國人大及其常委會的性質(zhì)相同。而當(dāng)憲法頒布之后，由于全國人大及其常委會立法事務(wù)繁多，沒有就相關(guān)事項及時立法，才使得上述三部法律繼續(xù)有效實施。因此，列入附件三的上述三部法律雖然不是由全國人大及其常委會制定的，但這是由特定的歷史原因和具體情況導(dǎo)致的。如果全國人大及其常委會已就相關(guān)事項制定了法律，那么上述三部法律就會被從附件三中刪除。例如，1997年7月1日第八屆全國人大常委會第二十六次會議通過相關(guān)決定，將《中華人民共和國國徽法》列入附件三，由香港特區(qū)公布或立法實施，同時從附件三中刪除《中央人民政府公布中華人民共和國國徽的命令》。因此，不能通過對列于附件三的全國性法律的制定主體的分析，來論證中央人民政府的特區(qū)立法權(quán)。

《香港基本法》第18條第4款的規(guī)定，當(dāng)全國人大常委會決定宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)，或因香港特區(qū)內(nèi)發(fā)生香港特區(qū)政府不能控制的危及國家統(tǒng)一或安全的動亂，而決定香港特區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)時，中央人民政府可發(fā)布命令將有關(guān)的全國性法律在香港特區(qū)實施。正如有學(xué)者指出的，這些全國性法律在香港特區(qū)的實施會暫時性地改變香港特區(qū)的高度自治權(quán)，③參見董立坤：《中央管治權(quán)與香港特區(qū)高度自治權(quán)的關(guān)系》，法律出版社2014年版，第66頁。也就是暫時性地改變香港特區(qū)實行的制度。因此，筆者認(rèn)為中央人民政府亦享有特區(qū)立法權(quán)，但這種立法權(quán)是廣義的，是指中央人民政府在特定情況下，將本來不在香港特區(qū)實施的全國性法律，通過發(fā)布命令的方式在香港特區(qū)實施。據(jù)此可認(rèn)為，全國人大通過《香港基本法》第4款的規(guī)定，對中央人民政府進(jìn)行了授權(quán)，使中央人民政府享有廣義的特區(qū)立法權(quán)。

因此，全國人大的特區(qū)立法權(quán)來自于《憲法》第31條的授權(quán)。同時，全國人大通過《香港基本法》第18條的規(guī)定，對全國人大常委會和中央人民政府進(jìn)行了授權(quán)，實際上將中央的特區(qū)立法分為兩類：一類是針對全國情況制定的、可以適用于香港特區(qū)的全國性法律（以下簡稱：全國性法律），此類法律的立法權(quán)由全國人大和全國人大常委會共享，中央人民政府在特定情況下也享有相應(yīng)權(quán)力；另一類是針對香港特區(qū)的具體情況而專門制定的法律（以下簡稱：專門性法律），此類法律的立法權(quán)由全國人大保留。前者如列于《香港基本法》附件三的法律；后者如《全國人民代表大會關(guān)于香港特別行政區(qū)第一屆政府和立法會產(chǎn)生辦法的決定》。

二、中央的特區(qū)立法在香港特區(qū)的實施方式

中央的特區(qū)立法包括專門性法律和全國性法律，這兩類法律在香港特區(qū)的實施方式具有不同的特點。

（一）全國性法律在香港特區(qū)的實施方式

“全國性法律在香港適用條款的規(guī)定，充分表明香港特區(qū)是中華人民共和國不可分離的部分，是中央人民政府直轄的地方行政區(qū)域，同時又是一個實行與內(nèi)地不同制度和政策、享有高度自治權(quán)的特別行政區(qū)?！雹賲⒁娎畈溃骸断愀刍貧w后的法律及其發(fā)展趨勢》，《復(fù)旦大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》1994年第6期?！断愀刍痉ā返?8條規(guī)定了全國性法律在香港特區(qū)的實施方式。該條第2款和第3款中的全國性法律是一類（以下簡稱：第2款中的全國性法律），第4款中的全國性法律是另一類，兩類全國性法律具有不同的實施方式。

第2款中的全國性法律在香港特區(qū)的實施受到如下程序的限制：第一，必須列于附件三；第二，列于附件三后，還必須由香港特區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎ㄖ?，才能在香港特區(qū)實施；第三，列于附件三的全國性法律無論是由全國人大制定的，還是由全國人大常委會制定的，其增減均由全國人大常委會決定，并且全國人大常委會在行使該項權(quán)力時，必須征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會和香港特區(qū)政府的意見。第2款中的全國性法律在香港特區(qū)的實施，涉及到哪些全國性法律應(yīng)當(dāng)由香港特區(qū)政府直接在當(dāng)?shù)毓紝嵤?，哪些全國性法律?yīng)當(dāng)由香港特區(qū)進(jìn)行本地立法實施，以及在公布和立法實施程序中，香港特區(qū)政府和立法會是否有權(quán)對全國性法律作出一定程度的變更等問題。第4款中的全國性法律在香港特區(qū)的實施受到如下程序的限制：第一，必須發(fā)生特定情況，即全國人大常委會決定宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)，或因香港特區(qū)發(fā)生香港特區(qū)政府不能控制的危及國家統(tǒng)一或安全的動亂，而決定香港特區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)；第二，在發(fā)生上述情況時，中央人民政府可發(fā)布命令將有關(guān)全國性法律在香港特區(qū)實施。第4款中的全國性法律在香港特區(qū)的實施，涉及到全國人大是主動決定，還是必須依香港特區(qū)政府的申請才能決定香港特區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)，以及決定香港特區(qū)結(jié)束緊急狀態(tài)時又該遵循什么樣的程序等問題。關(guān)于上述這些問題，筆者已專門撰文做過討論，在此不再贅述。②關(guān)于全國性法律在香港特區(qū)實施的程序，參見前注⑦，張小帥文。

因此，第2款中的全國性法律并不能直接在香港特區(qū)實施，而是要先由全國人大常委會列于附件三，然后由香港特區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎▽嵤?。但?款中的全國性法律則不同。當(dāng)全國人大常委會決定宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)，或因香港特區(qū)發(fā)生香港特區(qū)政府不能控制的危及國家統(tǒng)一或安全的動亂，而決定香港特區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)時，中央人民政府通過發(fā)布命令的方式，可以直接將有關(guān)全國性法律在香港特區(qū)實施，無須列于附件三，無須由香港特區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛘吡⒎▽嵤?/p>

（二）專門性法律在香港特區(qū)的實施

《香港基本法》只規(guī)定了全國性法律在香港特區(qū)的實施方式，并未規(guī)定專門性法律在香港特區(qū)的實施方式。那么，專門性法律是否應(yīng)當(dāng)適用全國性法律在香港特區(qū)的實施方式呢？換句話說，專門性法律在香港特區(qū)的實施，是否受到《香港基本法》第18條規(guī)定的程序上的限制呢？對此，有學(xué)者經(jīng)過實證分析之后，作出了否定的回答。例如，《全國人大關(guān)于港澳特區(qū)全國人大代表產(chǎn)生辦法》的歷次決定等，并沒有遵循《香港基本法》第18條規(guī)定的程序，而是直接在香港特區(qū)實施。據(jù)此，該學(xué)者認(rèn)為，專門性法律在香港特區(qū)的實施無須遵循《香港基本法》第18條規(guī)定的程序。③參見王禹：《“一國兩制”憲法精神研究》，廣東人民出版社2008年版，第80頁。

筆者贊成上述學(xué)者的觀點。那么，為什么專門性法律在香港特區(qū)的實施無須遵循《香港基本法》第18條規(guī)定的程序呢？在此，筆者借助學(xué)界對《香港基本法》效力范圍的論述，提出分析該問題的思路。關(guān)于《香港基本法》的效力范圍，學(xué)界實際上將其分為對內(nèi)地的效力和對香港特區(qū)的效力兩部分。《香港基本法》對香港特區(qū)無疑是有效的，學(xué)界爭論的焦點是《香港基本法》對內(nèi)地是否有效。對此，學(xué)界有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為《香港基本法》具有普遍效力，其效力范圍既包括香港特區(qū)，亦包括內(nèi)地。如有學(xué)者基于《香港基本法》第22條第1款的規(guī)定，認(rèn)為《香港基本法》不僅對香港特區(qū)有效，對內(nèi)地亦有效。④參見黃志勇：《港澳基本法要論》，暨南大學(xué)出版社2012年版，第37頁。通說認(rèn)為《香港基本法》在我國的法律體系中屬于基本法律，因而具有普遍效力。①參見王叔文：《香港特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》，中共中央黨校出版社1990年版，第72-73頁。另一種觀點則認(rèn)為《香港基本法》只對香港特區(qū)有效，對內(nèi)地?zé)o效。②參見李琦：《特別行政區(qū)基本法之性質(zhì)：憲法的特別法》，《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2002年第5期。筆者贊成前一種觀點。眾所周知，《香港基本法》是在“一國兩制”方針的指導(dǎo)下制定的?！耙粐鴥芍啤币髢?nèi)地和香港特區(qū)互相尊重彼此實行的制度，也就是說，《香港基本法》既要求香港特區(qū)尊重內(nèi)地實行的制度，也要求內(nèi)地尊重香港特區(qū)實行的制度。因而，《香港基本法》必然對內(nèi)地有效。在時間序列上，《香港基本法》對內(nèi)地和對香港特區(qū)必然是同時生效；在邏輯上，《香港基本法》必須先在香港特區(qū)生效，后在內(nèi)地生效。因為《香港基本法》對內(nèi)地的效力的內(nèi)容，即是要求內(nèi)地尊重香港特區(qū)實行的制度，這在邏輯上就必然要求《香港基本法》先對香港特區(qū)生效，在香港特區(qū)構(gòu)建相應(yīng)的制度，然后要求內(nèi)地尊重這些制度才有意義。如果香港特區(qū)的制度還不存在，要求內(nèi)地尊重這些制度也就沒有意義。也就是說，在邏輯上，《香港基本法》對內(nèi)地的效力依附于對香港特區(qū)的效力。正因為如此，《香港基本法》可以并且必須直接在香港特區(qū)實施，無須遵循任何中間程序。

就全國性法律而言，全國性法律是針對全國情況制定的，其對內(nèi)地和香港特區(qū)在時間序列上是同時生效。在邏輯上，全國性法律并非專門依據(jù)“一國兩制”方針制定，因而全國性法律對內(nèi)地的效力和對香港特區(qū)的效力是相互獨立的，兩者不存在依附關(guān)系。也就是說，全國性法律所構(gòu)建的制度，在香港特區(qū)和內(nèi)地是統(tǒng)一的，不存在要求相互尊重的問題。正因為如此，全國性法律在香港特區(qū)的實施方式，并不會對全國性法律在內(nèi)地的效力造成任何影響。所以《香港基本法》第18條可以對全國性法律在香港特區(qū)的實施程序進(jìn)行規(guī)定。

就專門性法律而言，專門性法律無疑是依據(jù)《香港基本法》和“一國兩制”方針制定的，其對香港特區(qū)和內(nèi)地的效力與《香港基本法》類似，即在時間序列上，專門性法律對香港特區(qū)和內(nèi)地同時生效；在邏輯上，專門性法律必須首先在香港特區(qū)生效，構(gòu)建相應(yīng)的制度，然后再在內(nèi)地生效，要求內(nèi)地尊重這些新構(gòu)建的制度才有意義。也就是說，在邏輯上，專門性法律對內(nèi)地的效力依附于對香港特區(qū)的效力。因此，專門性法律與全國性法律不同，其必須先在香港特區(qū)生效，才能體現(xiàn)其價值所在。所以，筆者認(rèn)為，專門性法律由全國人大頒布生效后，可以直接在香港特區(qū)實施，無須遵循《香港基本法》第18條規(guī)定的實施程序。

三、中央的特區(qū)立法的合法性審查

中央的特區(qū)立法的合法性審查涉及兩個問題：其一，如何進(jìn)行審查？其二，由誰進(jìn)行審查？前者主要指中央的特區(qū)立法需要滿足哪些合法性要求，后者則分別包括由誰對全國人大、全國人大常委會和中央人民政府的特區(qū)立法進(jìn)行審查等問題。

（一）中央的特區(qū)立法的合法性要求

鑒于中央的特區(qū)立法與《憲法》和《香港基本法》的關(guān)系，中央的特區(qū)立法的合法性要求就表現(xiàn)為合憲性與合基本法性要求。這種合憲性與合基本法性要求，又在實體和程序方面有不同的表現(xiàn)。

1.程序上的合憲性或者合基本法性

專門性法律和全國性法律在程序上具有不同的合法性表現(xiàn)：專門性法律須具有程序上的合憲性，全國性法律既須具有程序上的合憲性，又須具有程序上的合基本法性。

就專門性法律而言，由于其既非對《香港基本法》的解釋，亦非對《香港基本法》的修改，而是在《香港基本法》之外另行制定的法律，《香港基本法》并未對此類法律的制定程序進(jìn)行規(guī)定。因此，專門性法律在程序上無須符合《香港基本法》的規(guī)定，亦即無須具有合基本法性。但如前所述，全國人大專門性法律的立法權(quán)來自于《憲法》的授權(quán)，《憲法》以及《立法法》等憲法性法律對全國人大的立法程序進(jìn)行了明確規(guī)定。例如，《憲法》第61條對全國人大會議的召集進(jìn)行了規(guī)定；第64條第2款對全國人大的表決規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定；《立法法》第2章第2節(jié)則對全國人大的立法程序進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。那么，全國人大在制定專門性法律時，在程序上就必須遵循《憲法》和《立法法》的相關(guān)規(guī)定，即專門性法律在程序上須具有合憲性。

就全國性法律而言，其在程序上首先須具有合憲性。全國性法律的制定主體既有全國人大，亦有全國人大常委會。《憲法》和《立法法》同樣對全國人大常委會的立法程序進(jìn)行了規(guī)定。如《憲法》第68條對全國人大常委會會議的召集進(jìn)行了規(guī)定；《立法法》第2章第3節(jié)則對全國人大常委會的立法程序進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。因此，全國人大及其常委會在制定全國性法律時，在程序上必須遵循《憲法》和《立法法》的相關(guān)規(guī)定，即全國性法律在程序上須具有合憲性。同時，根據(jù)《香港基本法》第18條的規(guī)定，全國性法律在制定出來后，并不能直接在香港特區(qū)實施，而是需要遵循一定的程序。因此，全國性法律在程序上同樣須具有合基本法性。

2.實體上的合基本法性或者合憲性

關(guān)于全國人大的特區(qū)立法權(quán)是否受到《香港基本法》實體上的約束，存在兩種觀點。一種觀點認(rèn)為全國人大先前制定的法律，在實體上不能約束后來制定的法律，因此，《香港基本法》在實體上不能約束全國人大后來的特區(qū)立法。①參見凌兵：《香港特別行政區(qū)基本法與全國人大立法權(quán)限的界限——對香港特區(qū)終審法院居留權(quán)案判決的憲法思考》，《法治論叢》2003年第1期。另一種觀點則認(rèn)為《香港基本法》第11條第1款是《香港基本法》“自足性條款”，該款規(guī)定賦予了《香港基本法》在設(shè)定香港特區(qū)各項制度與政策方面的專有地位（或者說獨占地位），②參見黃明濤：《論〈香港特別行政區(qū)基本法〉的自足性——對基本法第11條第1款的一種解讀》，《學(xué)習(xí)與探索》2015年第1期。因此，《香港基本法》在實體上能約束全國人大后來的特區(qū)立法。

筆者認(rèn)為，全國人大的特區(qū)立法權(quán)來自于《憲法》第31條的授權(quán)，從此角度而言，該權(quán)力無須受到《香港基本法》的限制。但全國人大通過《香港基本法》第11條第1款，為全國人大及其常委會的特區(qū)立法設(shè)置了一道實體上的限制?！断愀刍痉ā返?1條第1款規(guī)定，香港特區(qū)的制度和政策，包括社會、經(jīng)濟(jì)制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以《香港基本法》的規(guī)定為依據(jù)。細(xì)究第11條第1款的規(guī)定可知，該款對所規(guī)定制度的類型進(jìn)行了列舉，并且在列舉完之后，并未附加“等”之類的詞匯，說明這種列舉是一種完全性列舉。據(jù)此，第11條第1款規(guī)定的制度僅包含三大類：社會、經(jīng)濟(jì)制度；有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度；行政管理、立法和司法方面的制度。該款規(guī)定的政策也僅指與這三大類制度“有關(guān)”的政策。因此，僅在這三大類制度和與這三大類制度有關(guān)的政策范圍內(nèi)，《香港基本法》具有專有地位或者獨占地位。正如有學(xué)者所說，如果涉及到這三大類制度和與這三大類制度有關(guān)的政策，那么應(yīng)當(dāng)以《香港基本法》的規(guī)定為依據(jù)，《憲法》的相關(guān)規(guī)定在香港特區(qū)不實施；但是，如果不涉及這三大類制度和與這三大類制度有關(guān)的政策，那么就無須考慮《香港基本法》的規(guī)定，此時可以直接實施《憲法》的相關(guān)規(guī)定。③參見許昌：《對中國〈憲法〉與基本法關(guān)系的再思考》，載駱偉建、王禹主編：《澳門人文社會科學(xué)研究文選（基本法卷）》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第87頁。

基于此，筆者認(rèn)為，專門性法律和第2款中的全國性法律如果涉及第11條第1款規(guī)定的三大類制度和與這三大類制度有關(guān)的政策，那么就應(yīng)當(dāng)以《香港基本法》的規(guī)定為依據(jù)，即在實體上必須具有合基本法性；如果不涉及第11條第1款規(guī)定的三大類制度和與這三大類制度有關(guān)的政策，那么就必須以《憲法》的規(guī)定為依據(jù)，即在實體上必須具有合憲性。第4款中的全國性法律僅在戰(zhàn)爭狀態(tài)或者緊急狀態(tài)時才在香港特區(qū)實施，平時不在香港特區(qū)實施，這類法律的性質(zhì)決定了其無須符合“兩制”的要求，在實體上無須符合《香港基本法》的規(guī)定。也就是說，第4款中的全國性法律在實體上無須具有合基本法性。但第4款中的全國性法律畢竟是依據(jù)《憲法》制定的，屬于《憲法》的下位法，因而在實體上必須符合《憲法》的相關(guān)規(guī)定，即第4款中的全國性法律在實體上必須具有合憲性。

（二）由誰進(jìn)行審查

關(guān)于誰有權(quán)審查中央的特區(qū)立法的合法性問題，首先須明確香港法院無權(quán)審查。這主要基于如下兩個原因。其一，根據(jù)《香港基本法》第19條第2款的規(guī)定，香港法院要接受“香港原有法律制度和原則對法院審判權(quán)所作的限制”。正如在“馬維騉案”中代表香港特區(qū)政府出庭的律政專員馮華健所說，在1997年以前，香港法院無權(quán)審查和推翻英國國會就香港的立法或英皇就香港作出的行政行為（如港督的任命），因為國會和英皇是代表主權(quán)國的最高權(quán)力機關(guān)。①參見陳弘毅：《法理學(xué)的世界》（第二版），中國政法大學(xué)出版社2013年版，第371頁。對香港法院審判權(quán)的這種限制，通過《香港基本法》第19條第2款得以保留。而中央的特區(qū)立法無疑也是國家主權(quán)的象征，香港法院無權(quán)審查其合法性。其二，《香港基本法》第19條第3款規(guī)定香港法院“對國防、外交等國家行為無管轄權(quán)”，這里的“等”字說明國家行為不限于“國防、外交”兩項。而中央的特區(qū)立法無疑“是一種國家行為，是代表國家行使主權(quán)的行為”，②王振民：《中央與特別行政區(qū)關(guān)系——一種法治結(jié)構(gòu)的解析》，清華大學(xué)出版社2002年版，第368頁。因此香港法院對此無管轄權(quán)。

既然《香港基本法》排除了香港法院對中央的特區(qū)立法進(jìn)行合法性審查的權(quán)力，那么就應(yīng)當(dāng)跳出《香港基本法》框架，而在《憲法》框架中尋找中央的特區(qū)立法的合法性審查主體。

鑒于全國人大是我國的最高國家權(quán)力機關(guān)，“在國家體系中處于主導(dǎo)地位，其行使的權(quán)力具有最高性和全權(quán)性，其他國家機關(guān)相對它來講則具有從屬性”。③周葉中主編：《憲法》（第三版），高等教育出版社2011年版，第396頁。因此，除了全國人大的自我審查之外，沒有任何主體能夠?qū)彶槿珖舜蟮奶貐^(qū)立法的合法性。在實踐中，全國人大曾對其自身的特區(qū)立法進(jìn)行過兩次合憲性審查，即對《香港基本法》和《澳門基本法》的合憲性審查。經(jīng)過審查，全國人大作出了《香港基本法》和《澳門基本法》符合《憲法》的決定。

根據(jù)《憲法》第62條第（11）項的規(guī)定，全國人大有權(quán)改變或者撤銷全國人大常委會制定的不適當(dāng)?shù)臎Q定。這里的“決定”既包括法律，也包括其他一般的決議和決定。④參見王振民：《中國違憲審查制度》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第108頁。那么，該項規(guī)定中的“不適當(dāng)”一詞該如何理解呢？蔡定劍教授和王振民教授均認(rèn)為，“不適當(dāng)”既包括不合憲、不合法，也包括不合理。也就是說，只要全國人大認(rèn)為全國人大常委會的決定是不適當(dāng)?shù)模瑹o論該決定是否違反《憲法》和法律，都可以改變或者撤銷。⑤參見蔡定劍：《憲法精解（第二版）》，法律出版社2006年版，第318頁；另見上注，王振民書，第108頁。因此，就全國人大常委會的特區(qū)立法來說，無論其是否滿足實體和程序上的合憲性與合基本法性要求，只要全國人大認(rèn)為全國人大常委會的特區(qū)立法不適當(dāng)，即可改變或者撤銷。

根據(jù)《憲法》第67條第（7）項的規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)撤銷中央人民政府制定的同《憲法》、法律相抵觸的決定。據(jù)此，如果全國人大常委會未決定宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)或者香港特區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)時，中央人民政府即發(fā)布命令將相關(guān)全國性法律在香港特區(qū)實施，或者當(dāng)全國人大常委會決定宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)或香港特區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)時，中央人民政府發(fā)布命令將非相關(guān)的全國性法律在香港特區(qū)實施，那么，中央人民政府的上述命令即違反了《香港基本法》第18條第4款的規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)撤銷。在此需要探討的一個問題是全國人大是否有權(quán)撤銷中央人民政府發(fā)布的違反《香港基本法》的命令。無論是《憲法》、《立法法》，還是《香港基本法》均未明確規(guī)定全國人大有此權(quán)力。但綜合《憲法》第3條、第62條、第63條、第92條的規(guī)定來看，中央人民政府要對全國人大負(fù)責(zé)，受全國人大監(jiān)督。這里的“負(fù)責(zé)”意指全國人大有權(quán)審查中央人民政府的相關(guān)行為。①參見前注，王振民書，第108頁。因此，筆者認(rèn)為，全國人大有權(quán)撤銷中央人民政府發(fā)布的違反《香港基本法》的命令。

四、余論

或許會有人舉出如下兩個例子來反駁本文的上述觀點。一個是《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)香港特別行政區(qū)對深圳灣口岸港方口岸區(qū)實施管轄的決定》（以下簡稱：《管轄決定》）。其理由可能是《管轄決定》并沒有列于附件三，而是直接在香港特區(qū)實施?！豆茌牄Q定》明顯不屬于第4款中的全國性法律，按照本文的上述觀點，其應(yīng)屬于專門性法律。但《管轄決定》的制定主體卻是全國人大常委會，而非本文所論述的專門性法律的制定主體全國人大。針對此觀點，有必要再闡述一下本文中中央的特區(qū)立法的含義：本文所論述的中央的特區(qū)立法，是指中央制定的那些能夠規(guī)定在特別行政區(qū)內(nèi)實行什么制度的法律。全國人大及其常委會制定的法律，必須能夠影響、構(gòu)建或者改變特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度，才屬于本文所論述的專門性法律或者全國性法律：若屬專門性法律，其制定主體必須是全國人大，并且可以直接在香港特區(qū)實施；若屬全國性法律，其制定主體既可能是全國人大，也可能是全國人大常委會，其在香港特區(qū)的實施必須遵循《香港基本法》第18條規(guī)定的程序。而《管轄決定》是全國人大常委會依據(jù)《香港基本法》第20條，對香港特區(qū)的授權(quán)?！豆茌牄Q定》僅是改變了香港特區(qū)的管轄范圍，并沒有對香港特區(qū)實行的制度造成任何影響，因而不屬于本文所論述的中央的特區(qū)立法。另一個是全國人大常委會就香港特區(qū)立法會和行政長官產(chǎn)生辦法作出的系列決定（以下簡稱：產(chǎn)生辦法）。反駁者的理由可能是產(chǎn)生辦法會直接決定香港特區(qū)立法會和行政長官的產(chǎn)生辦法，會對香港特區(qū)實行的制度產(chǎn)生重大影響，按照本文的上述理論，其理應(yīng)屬于專門性法律或者全國性法律。但產(chǎn)生辦法的制定主體是全國人大常委會，因而不屬于專門性法律；產(chǎn)生辦法在香港特區(qū)是直接實施的，因而不屬于全國性法律。這就存在矛盾之處。針對此觀點，筆者認(rèn)為，全國人大常委會作出產(chǎn)生辦法的權(quán)力是《香港基本法》附件一和附件二及其解釋授予的一種對香港特區(qū)政制發(fā)展的決定權(quán)，②參見常樂：《試論中央對港政制發(fā)展決定權(quán)》，《“一國兩制”研究》2014年第3期。這種決定權(quán)必須在“五步曲”的政改方案制定過程中才能發(fā)揮自己的效力，③關(guān)于政改方案制定的“五步曲”過程，參見《二零一七年行政長官及二零一六年立法會產(chǎn)生辦法咨詢文件》，http://www.2017.gov. hk/tc/consult/document.htm l，2014年1月15日訪問。因而不屬于本文所論述的特區(qū)立法權(quán)。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）12-0100-09

張小帥，武漢大學(xué)中國中部發(fā)展研究院2013級博士研究生。