何天翔 謝晴川

一、引言

有“經(jīng)濟北約”之稱的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（以下簡稱TPP）的官方概要中，明確規(guī)定各成員國應(yīng)在包括知識產(chǎn)權(quán)等廣泛領(lǐng)域中統(tǒng)一規(guī)范。這一事件不僅標志著規(guī)模占全球4成、但不包括我國在內(nèi)的巨大經(jīng)濟圈將應(yīng)運而生，而且預(yù)示著國際知識產(chǎn)權(quán)保護水平的新一輪整體性提高。其中一個值得關(guān)注的動向是TPP大量引入和強化對知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護。TPP官方概要的第18節(jié)“知識產(chǎn)權(quán)”部分明確規(guī)定，各成員國合意提供包括刑事程序和刑事處罰在內(nèi)的、更強有力的措施保護知識產(chǎn)權(quán)的行使，尤其是針對高科技環(huán)境下的商業(yè)秘密竊取行為以及電影盜攝行為。日本“內(nèi)閣官房TPP政府對策本部”發(fā)布的日文版概要則顯示，將納入刑事處罰范圍的還包括擅自使用侵犯商標權(quán)的標簽和外包裝、制造銷售能夠?qū)⑿l(wèi)星或有線電視的加密信號解密的設(shè)備等行為。①日本內(nèi)閣官房TPP政府對策本部概要地址：http://www.cas.go.jp/jp/tpp/pdf/2015/10/151005_tpp_gaiyou.pdf.

事實上，日本在引入、強化知識產(chǎn)權(quán)刑事保護方面，可以說充當了“急先鋒”及試驗場的角色。在日本國內(nèi)版權(quán)業(yè)界的強力推動下，日本在2013年施行的著作權(quán)法修改中已經(jīng)引入了對于私人下載行為的刑事處罰。這一規(guī)定一出爐，就遭到“過度干涉公民自由”、“違憲”、“立法過程不透明”等諸多質(zhì)疑。在私人下載的規(guī)制中引入刑事處罰的正當化依據(jù)和背景在哪里？類似規(guī)定是否能夠解決現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)大范圍擴張化的趨勢與著作權(quán)保護相關(guān)法律條款日益嚴厲之間的僵局？日本立法的這一試驗?zāi)芊窠沂境鰧鞹PP協(xié)議強化刑事處罰的走向和實際效果，又能給我國立法帶來哪些正面和負面的啟示及經(jīng)驗教訓(xùn)？考慮到我國將馬上直面TPP協(xié)議引發(fā)的新一輪國際知識產(chǎn)權(quán)保護水平的提升，以及我國有關(guān)侵犯著作權(quán)行為的刑事立法所設(shè)置的入罪門檻近年來有不斷下降之趨勢，②彭輝、姚頡靖：《侵犯著作權(quán)罪刑罰適用的理論與實證研究——以33例判決分析為視角》，載《中國刑事法雜志》2012年第2期，第46頁。本文擬以日本上述立法措施的產(chǎn)生過程和施行三年效果的跟蹤調(diào)查為基礎(chǔ)，以及著作權(quán)法領(lǐng)域和刑法領(lǐng)域有關(guān)私人下載行為的現(xiàn)有討論，來探尋目前將個人下載行為入罪對我國而言是否適當這一問題，為我國應(yīng)對TPP帶來的機遇與挑戰(zhàn)、調(diào)整我國著作權(quán)法及刑法相關(guān)規(guī)則提供思路。

二、對日本打擊私人下載行為《著作權(quán)法》新修罰則之分析

（一）日本新修罰則的具體內(nèi)容

與我國不同，日本采取了將侵犯著作權(quán)犯罪的刑事規(guī)定置入《著作權(quán)法》中的做法。概括而言，目前有關(guān)著作權(quán)的刑事保護立法方式有三種：第一，附屬刑法保護方式，即將《刑法》中有關(guān)侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)定全面移入《著作權(quán)法》；③何偉龍：《我國內(nèi)地著作權(quán)犯罪刑事立法模式之選擇——兼與臺灣地區(qū)立法模式比較》，載《公民與法（法學版）》2010年第6期，第17頁。第二，刑法典保護方式，即不改變現(xiàn)有立法模式，將原有條文替換以空白罪狀規(guī)定；④侯國云、安利萍：《小議侵犯著作權(quán)罪的立法完善》，載《云南大學學報（哲學社會科學）》2007年第2期，第93頁。第三，折衷保護方式，即通過在刑法中以空白罪狀、簡單罪狀的方式集中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)犯罪，在著作權(quán)法中以修訂有關(guān)附屬刑法規(guī)范的方式，來完善著作權(quán)法與刑法之間相關(guān)的銜接問題。⑤田宏杰：《論我國知識產(chǎn)權(quán)的刑事法律保護》，載《中國法學》2003年第3期，第152頁。日本采用的正是附屬刑法模式。

日本在其《著作權(quán)法》中以“罰則”為標題單列了第8章，以囊括侵犯著作權(quán)犯罪的刑事規(guī)定。該章包括從第119條到第124條共6條規(guī)定，其中第119條規(guī)定的是侵害著作權(quán)、出版權(quán)和著作鄰接權(quán)罪。新修在第119條后新增了第（3）項。根據(jù)該項規(guī)定，即使是以個人使用為目的，如果下載了特定類型的有償作品、構(gòu)成侵害著作權(quán)或著作鄰接權(quán)行為的，則附加處以2年以下徒刑或者200萬日元以內(nèi)罰金，亦或者二者并處。⑥該項規(guī)定的原文中譯版：“即使是以本法第30條第1項規(guī)定的個人使用為目的，對侵害了本是以有償方式向公眾提供或者出示的有償作品（屬于錄音、錄像作品或表演（僅限于能成為著作權(quán)或者著作鄰接權(quán)對象的）且以有償方式向公眾提供或者出示的）之著作權(quán)的自動公開傳輸（包括在國外進行、 但是如果是在國內(nèi)進行則應(yīng)該被認定為侵害了著作權(quán)或者著作鄰接權(quán)的自動公開傳輸）予以接收，并用數(shù)字方式進行錄音錄像，如果明知以上事實仍然進行上述行為，侵害了著作權(quán)以著作權(quán)鄰接權(quán)的，處以2年以下徒刑或者200萬日元以內(nèi)罰金，或者二者并處?！边@一新增條款不僅將符合特定條件的私人下載行為定為犯罪行為，還為處罰該種行為規(guī)定了具體的罰則。

解讀上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，此次日本立法盡管大膽地將私人下載行為納入刑事處罰的范圍，但其還是對刑事處罰適用的特定條件做了較為詳細的限制。這些特定條件包括以下方面：

首先，要成為刑事處罰的對象，下載的作品必須是有償?shù)匿浺簟浵褡髌坊虮硌?。也即是說，對于下載的作品本身，存在三個明顯的限制：第一，將作品范圍限制在“錄音、錄像作品或表演”的范圍內(nèi)，這就排除了對其他類型的有著作權(quán)的作品（如電腦游戲、軟件、文學作品等）的適用，也排除了將漫畫等拍攝為錄像而形成的錄像制品，因為漫畫本身并非錄像作品；第二，設(shè)定了“能成為著作權(quán)或者著作鄰接權(quán)對象的作品”這一限制，將那些已經(jīng)不受著作權(quán)及鄰接權(quán)保護的作品，如已經(jīng)處于公共領(lǐng)域的作品以及本身不受著作權(quán)保護的作品排除在外；第三，“以有償方式向公眾提供或者出示”，則排除了那些本身即以無償形式出現(xiàn)的作品，如公開免費下載的網(wǎng)絡(luò)公開課視頻，以及免費的電視節(jié)目等。

其次，要成為刑事處罰的對象，下載的作品必須是違反了“自動公眾送信權(quán)”等著作權(quán)自動公開傳輸?shù)淖髌?。自動公眾送信?quán)類似于我國著作權(quán)法中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但強調(diào)“自動公眾送信”的要素，因此如果下載的音樂、視頻文件等是朋友通過電子郵件附件的方式傳過來的文件，則不會成為刑事處罰的對象。此外，如果是著作權(quán)人自己自動公開傳輸或者獲得著作權(quán)人允許自動公開傳輸?shù)?，或者符合法定的合理使用要件而自動公開傳輸?shù)那樾?，這些自動公開傳輸行為并沒有侵害他人的著作權(quán)，因此下載者也不會受刑事處罰。

再次，要成為刑事處罰的對象，下載者必須同時知道下載的作品是有償?shù)匿浺簟浵褡髌坊虮硌?，并且下載的作品是違反了自動公眾送信權(quán)等著作權(quán)的自動公開傳輸?shù)淖髌愤@兩個事實，而仍然實施了下載行為。至于是明知還是應(yīng)當明知，日本本次修法沒有做詳細規(guī)定。

最后，由于中日刑法間的不同，⑦相關(guān)討論請參見阮齊林：《中國刑法特點與司法裁量空間》，載《國家檢察官學院學報》2008年第3期，第151-160頁。該罪的罰則沒有我國在刑法分則中為各罪所設(shè)的數(shù)額或情節(jié)入罪門檻，也即是說，在日本，任何符合該條規(guī)定的不法下載，哪怕只有一次，理論上都有可能構(gòu)成犯罪。

結(jié)合《日本刑法》以及《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定來看，該罪的主體限于自然人，因條文中明確指明本條所指犯罪行為必須以“個人使用”為目的。主觀方面表現(xiàn)為直接犯罪故意，且須知曉所接收的網(wǎng)絡(luò)傳輸是侵權(quán)復(fù)制件，以及該作品是有償作品之事實。該罪的客觀方面表現(xiàn)為違反著作權(quán)法規(guī)，對侵害了本是以有償方式向公眾提供或者出示的錄音錄像及表演等有償作品之著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)點播予以接收，并用數(shù)字方式進行錄音錄像。

（二）日本新修罰則的立法爭議及施行效果

日本的這次修法并非空穴來風。早在2009年，日本就以《平成21年法律第53號》將特定網(wǎng)絡(luò)下載行為違法化，但當時并未設(shè)定具體的罰則。就該次修法，田村善之教授曾說明，修改的原因在于部分權(quán)利人強化知識產(chǎn)權(quán)保護的要求。權(quán)利人認為，舊法僅處罰上傳行為而不認為私人下載侵權(quán)的做法，對著作權(quán)保護不夠充分，明知是盜版仍下載的行為應(yīng)當負法律責任。⑧《日本著作權(quán)法修改的背景介紹——IPRCN專訪田村善之教授》，中國知識產(chǎn)權(quán)研究網(wǎng)，2010年6月29日，http://www.iprcn.com/IL_Xsjt_Show.aspx?News_PI=3376.《平成21年法律第53號》在《著作權(quán)法》第30條第1款中新設(shè)了第3項，該項規(guī)定：“明知屬于侵害著作權(quán)的自動公開傳輸（包括在國外進行、 但是如果是在國內(nèi)進行則應(yīng)該被認定為侵害了著作權(quán)的自動公開傳輸）予以接收，并用數(shù)字方式進行錄音錄像”之行為，不屬于該條所規(guī)定的個人使用。該條為這種行為設(shè)定了民事侵權(quán)責任。因此，可以說2012年修法的上述爭議內(nèi)容實際上即為對2009年修法的進一步發(fā)展與強化，為其增設(shè)了刑事處罰。

日本立法者在設(shè)定刑罰適用條件時的小心謹慎是有緣由的。事實上，此次著作權(quán)法新修的提案并非一次成型。這次修正案的其他四項內(nèi)容都是基于日本文部科學省《2011年文化審議會著作權(quán)分科會報告書》⑨《議會著作權(quán)分科會報告書（平成23年1月 文化審議會著作權(quán)分科會）》（日文），日本文化廳，http://www.bunka.go.jp/chosakuken/singikai/pdf/shingi_hokokusho_2301_ver02.pdf.所做出的修正，起初修正案中并沒有涉及對下載盜版音像作品增設(shè)罰則的內(nèi)容。而這部分最為爭議的有關(guān)違法下載入罪的修正，則是以繞過文部科學省的審議，直接通過議員向國會提交修正案、并以國會表決的形式獲得通過的，其實質(zhì)上是一種政治妥協(xié)的產(chǎn)物。⑩日本執(zhí)政的民主黨在參議院的席位沒有過半而且眾議院的席位未超過三分之二，這種情況下，著作權(quán)法修訂案的通過離不開在野黨的支持。修訂案提交眾議院文部科學委員會后，為了獲得在野黨在其它法案上的支持，民主黨作出讓步，答應(yīng)了自民黨和公明黨議員的要求，臨時增加對下載盜版音像文件等違法行為的罰則。參見張超：《日本通過著作權(quán)法修訂案》，載《法制日報》2012年7月3日，第11版。http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/PDF/20120703/11.pdf.從這個過程也可以看出，日本著作權(quán)法中有關(guān)特定違法下載行為的刑罰規(guī)則的植入，也可以說是影視、音樂相關(guān)行業(yè)的企業(yè)繞過著作權(quán)法專家的審議，通過集團游說的方式直接從國會議員中獲取支持而實現(xiàn)的。而且該款的施行日期也比其他條款例外地提早二個月施行，不可不謂“心急火燎”。[11]法案通過之后，日本唱片協(xié)會等7家著作權(quán)利人團體立刻舉辦了聲勢浩大的“STOP！違法下載”系列活動，為私人下載入刑進行大張旗鼓地宣傳。“STOP！違法下載”官方網(wǎng)站：http://www.stopillegaldownload.jp/；另見：Tomoko Otake, Music industry wins a battle as antidownloading bill gets some teeth, The Japan Times, 2012年7月21日，http://www.japantimes.co.jp/culture/2012/06/21/music/music-industry-wins-abattle-as-antidownloading-bill-gets-some-teeth/#.UVksfqvN9qo;

這種明修棧道暗渡陳倉的立法方式廣受質(zhì)疑，不僅在于其程序，而且在于其實質(zhì)上有侵蝕公民的基本權(quán)利和私人空間之虞。[12]日本律師協(xié)會曾在《平成24年法律第43號》通過之前和通過的第二天連續(xù)兩次發(fā)表會長聲明，表示了遺憾與反對之意。東京律師協(xié)會、北海道律師協(xié)會、新瀉律師協(xié)會也相繼發(fā)表了反對該項立法的聲明。日本律師協(xié)會兩次聲明的網(wǎng)址分別是：http://www.nichibenren.or.jp/activity/document/statement/year/2012/120621.html; http://www.nichibenren.or.jp/activity/document/statement/year/2012/120427_2.html.該罪的行為方面，表現(xiàn)為以個人使用為目的，接收侵犯了以有償方式向公眾提供或者出示的錄音錄像及表演等有償作品之著作權(quán)的自動公開傳輸，并用數(shù)字方式進行錄音錄像的行為?！度毡局鳈?quán)法》第119條第3款中強調(diào)，該種犯罪行為需“以本法第30條第1款規(guī)定的個人使用為目的”。《日本著作權(quán)法》第30條歸屬于第2章第5小節(jié)“著作權(quán)的限制”，該條第1項規(guī)制的是出于個人目的對作品的復(fù)制。該條規(guī)定：“為了在個人、家庭或者其他類似的有限范圍內(nèi)使用（以下稱為私人目的），除下列情形外，使用者可以復(fù)制作為著作權(quán)客體的作品。”[13]李揚譯：《日本著作權(quán)法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年1月第1版，第23頁。也就是說，在宏觀概念上，除了第30條下各項所列之例外情況，以個人以及家庭為目的復(fù)制著作權(quán)作品是允許的。耐人尋味的是，日本本次修法的法案使用的表述是，“以本法第30條第1款規(guī)定的個人使用為目的”，而日本文化廳網(wǎng)站上使用的表述是，“即使是以本法第30條第1款規(guī)定的個人使用為目的”。也就是說，即使是依第30條第1款的規(guī)定，被判定為以個人使用為目的的私人復(fù)制行為，如果符合第119條第3款的規(guī)定，也將會被認定為犯罪。按照原來的立法目的，《日本著作權(quán)法》第30條第1款“以個人使用為目的”是用來界定對著作權(quán)的限制的，目的應(yīng)當在于確保公民的自由。在2012年修法新加的第119條第3款中，“以個人使用為目的”反而變成了認定犯罪的要件之一。日本文化廳對該法的解讀，則將“以個人使用為目的”降格為一句對定罪無關(guān)痛癢的前置性表述。

可能考慮到爭議太大，《平成24年法律第43號》的附則最后一條明確規(guī)定，在私人下載入刑的相關(guān)條款施行一年之后，政府將根據(jù)施行情況進行進一步研討，并決定是否采取必要措施。這里的“必要措施”的概念十分模糊，有多種可能性：其既可以被解釋為廢除私人下載入刑的新規(guī)定，也可以被解釋為加強對私人下載的刑事威懾力度，例如由自訴罪改為公訴罪。然而《改正著作權(quán)法施行狀況的調(diào)查研究報告》的如期發(fā)布則為我們提供了一個比較清晰的答案。

《改正著作權(quán)法施行狀況的調(diào)查研究報告》是由日本文化廳委托新日本有限責任監(jiān)查法人負責完成的。該報告長達160多頁，采用了多角度調(diào)查問卷、數(shù)據(jù)統(tǒng)計的方法，力圖通過客觀的指標分析私人下載入刑的實際影響。以接受問卷調(diào)查的普通民眾為樣本，調(diào)研結(jié)果表明，由于日本各大著作權(quán)利人團體和政府不遺余力的宣傳，修法之前有過違法下載行為、已經(jīng)認識到繼續(xù)進行違法下載將面臨刑事處罰的人達到82.3%（與此相對，明白入刑具體條件的只有49.7%，認為在視頻網(wǎng)站上在線觀看視頻也會導(dǎo)致刑事處罰的占到67.6%，認為下載照片等不會導(dǎo)致刑事處罰的只有13.6%）?；卮饻p少了使用P2P軟件下載音樂和影像文件的人有68.5%，回答減少了使用網(wǎng)盤下載音樂和影像文件的人有50.2%。[14]新日本有限責任監(jiān)查法人：《改正著作權(quán)法施行狀況的調(diào)查研究報告》（日文），http://www.bunka.go.jp/tokei_hakusho_shuppan/tokeichosa/chosakuken/pdf/h25_12_hokokusho.pdf#search=%27%E9%81%95%E6%B3%95%E3%83%80%E3%82%A6%E3%83%B3%E3%83%AD%E3%83%BC%E3%83%89+%E6%96%BD%E8%A1%8C%E7%8A%B6%E6%B3%81%27，第70、75、78、144頁。此外，日本的Oricon公司也每年針對違法下載發(fā)布調(diào)查報告。2015年度的報告顯示，知道私人下載入刑的被調(diào)查者比例逐年提高，已經(jīng)達到70.5%，其中78.5%的人知道私人下載能成為刑罰對象的內(nèi)容。他們獲得上述信息的主要途徑分別是電視節(jié)目（35.4%）、電影院廣告（30.7%）、互聯(lián)網(wǎng)（28.6%）。然而值得關(guān)注的是，盡管回答“去年有違法下載行為”的人從44.0%下降到42.1%，每月違法下載11首歌以上、即所謂“heavy user”的人從3.4%上升到了7.5%，[15]Oricon 2015年度違法下載調(diào)查報告，http://www.musicman-net.com/business/45771.html.這一結(jié)果從一個側(cè)面說明入刑對“慣犯”的威懾作用有限，尤其是該罪仍為自訴罪的情況下。[16]由于本罪是自訴罪，實際上根據(jù)新法案被逮捕的違法下載人數(shù)為零，可見該法案的目的主要還在于威懾。

然而另一方面，根據(jù)日本放送協(xié)會（NHK）的報道，違法下載入刑一年后，正版音樂（包括實體唱片和網(wǎng)絡(luò)商店）的銷售額并沒有上升。[17]刑事罰適用1年 売り上げ回復(fù)せず（刑罰適用1年，銷量并未增加），NHK官網(wǎng)，2013年9月29日，http://www9.nhk.or.jp/kabunblog/700/168691.html.新法施行后唱片的銷售額曾經(jīng)在8個月內(nèi)上升了5%，之后的8個月后又下降了7%，同時期的正版下載則大幅下降了24%。《施行一年調(diào)查研究報告》也確認了這一情形，指出目前的資料無法證明私人下載入刑能夠促進正版的銷售。但其也同時指出，當為普通民眾解釋了哪些行為屬于非法、哪些行為屬于合法后，被調(diào)查者表達了今后將更多地從合法渠道獲得音樂和影像作品的意愿。[18]新日本有限責任監(jiān)查法人：《改正著作權(quán)法施行狀況的調(diào)查研究報告》（日文），http://www.bunka.go.jp/tokei_hakusho_shuppan/tokeichosa/chosakuken/pdf/h25_12_hokokusho.pdf#search=%27%E9%81%95%E6%B3%95%E3%83%80%E3%82%A6%E3%83%B3%E3%83%AD%E3%83%BC%E3%83%89+%E6%96%BD%E8%A1%8C%E7%8A%B6%E6%B3%81%27，第145頁。新法施行近3年來，根據(jù)日本唱片協(xié)會的報告，實體DVD/藍光唱片、CD單曲、CD專輯反而呈現(xiàn)出2012年銷量達到頂峰、后三年逐年下滑的趨勢[19]參見日本唱片協(xié)會官網(wǎng)，http://www.riaj.or.jp/data/quantity/.。網(wǎng)絡(luò)收費下載同樣表現(xiàn)出類似的下滑趨勢。[20]參見日本唱片協(xié)會官網(wǎng)，http://www.riaj.or.jp/data//download/.

上述報告表明，盡管將特定條件下的個人下載入刑能在一定程度上起到抑制非法下載的效果，然而這不等于會促進正版的銷售。日本有一種說法，叫“疏遠音樂”，指的就是當今的日本人，尤其是年輕人不再喜歡音樂。因為現(xiàn)今的娛樂方式極為豐富多樣，如果音樂產(chǎn)品缺乏足夠的吸引力，同時收費又居高不下，人們很可能會轉(zhuǎn)投其他娛樂方式。與此相對，如果能夠免費接觸到一些音樂作品，反倒有可能促進消費者對于音樂的興趣，并最終選擇購買正版音樂產(chǎn)品?？梢?，將私人下載入刑盡管可以抑制非法下載，減少“被偷走的財富”，卻很有可能反過來導(dǎo)致“疏遠音樂”現(xiàn)象的加劇，并減少將來的版稅收益，對于著作權(quán)利人來說可能并非是一件好事。

三、私人下載行為入刑目前在我國并無基礎(chǔ)

對個人進行的違法下載行為是否該進行刑事打擊爭議已久。近年來許多國家紛紛試水：早在日本此次修法之前的2009年5月，法國國民議會與參議院就通過了被認為是“世界上最為嚴厲的”打擊網(wǎng)絡(luò)非法下載行為的《促進互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)作保護及傳播法》法案，[21]LOI n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet (Dernière modification : 30 octobre 2009),http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000020735432.并據(jù)此成立了“網(wǎng)絡(luò)著作傳播與權(quán)利保護高級公署”（Haute Autorité pour la Diffusion des oeuvres et la Protection des Droits sur Internet，以下簡稱HADOPI）來維護公共秩序，保護著作權(quán)人的合法權(quán)益，打擊侵權(quán)盜版活動。[22]參見姚立：《法國依法監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)》，載《光明日報》2010年7月26日。

雖然日本以及法國都將私人下載行為認定為犯罪行為，但上述《日本著作權(quán)法》的相關(guān)修訂以及法國的有關(guān)法案都體現(xiàn)出了一種慎之又慎的態(tài)度。而法國法案的草案雖在2008年6月首次提交國會時獲得通過，但在提交法國憲法委員會審查時卻被否決，認為其構(gòu)成對公民基本權(quán)利的侵害。之后，政府部門修改了法案條文，將原法案中的處罰權(quán)由機構(gòu)調(diào)查網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為并作出處罰改為由法院行使。修改后的法案最終通過了憲法委員會的合憲性審查并于2010 年1 月1 日起正式施行。[23]賀瓊瓊：《信息自由與版權(quán)保護：法國反網(wǎng)絡(luò)盜版立法最新發(fā)展及評述》，載《法國研究》2012年第1期，第68頁。根據(jù)該法案的規(guī)定，在提交涉嫌犯罪的行為至法院來考慮是否提起刑罰前，必須經(jīng)過兩次通知方可，這也被稱為“漸進回應(yīng)”程序。[24]“漸進回應(yīng)”方法，曾被稱為“三振出局”方法，該稱呼來源于同名棒球規(guī)則，由于“三振”的說法容易引導(dǎo)人聯(lián)想到物理打擊，這一方法其后被命名為“漸進回應(yīng)”方法?？偟膩碚f，就是HADOPI在收到權(quán)利人的侵權(quán)報告后，應(yīng)首先通過互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商應(yīng)先對非法共享文件者采取電郵警告，如該用戶在收到郵件六個月內(nèi)仍持續(xù)非法下載，HADOPI再通過掛號信件方式進行警告，如侵權(quán)繼續(xù)發(fā)生，則最后HADOPI應(yīng)將案件材料轉(zhuǎn)交法院，由法官判斷，并有可能對非法共享文件者采取封鎖網(wǎng)絡(luò)賬號或切斷網(wǎng)絡(luò)接入最長達1年之久的逐級遞增懲罰。非法共享文件者亦可能面臨上限為30萬歐元的罰款和2 年的牢獄之災(zāi)。[25]國家知識產(chǎn)權(quán)局專利文獻部：《2010年國外重大知識產(chǎn)權(quán)事件回眸》，載《中國發(fā)明與專利》2011年第2期，第101頁。

從以上分析可以看出，各國對采用刑事措施打擊個人下載行為都十分謹慎，縱然如此，日本以及法國的此類改革都不同程度地受到當?shù)孛癖姾蜕鐣F體的抵制及反對。除了前述日本各級律師協(xié)會的公開反對以外，日本大藏省、最高法院、民主黨等的官方網(wǎng)站也因此次修法相繼遭到黑客攻擊。[26]參見張超：《日本通過著作權(quán)法修訂案》，載《法制日報》2012年7月3日第11版。自法案實施以來，法國的非法下載者不降反增。據(jù)預(yù)測，2012年HADOPI共發(fā)出66.8萬封警告信。[27]Guillaume Champeau, Hadopi: la riposte graduée augmentera de 38 % en 2013! Numerama, 22th Oct, 2012, http://www.numerama.com/magazine/24073-hadopi-la-riposte-graduee-augmentera-de-38-en-2013.html.法國現(xiàn)任文化和通訊部部長奧雷莉·菲莉佩蒂（Aurélie Filippetti）就公開表示，HADOPI不僅消耗了大量的金錢，且其設(shè)置的刑事處罰并不合理。[28]Seamus Byrne, French illegal downloads agency Hadopi may be abolished, CNET Australia, 6th Aug, 2012, http://www.cnet.com.au/frenchillegal-downloads-agency-hadopi-may-be-abolished-339341011.htm.法國更于2013年7月9日發(fā)布法令修改著作權(quán)法罰則，移除了之前“漸進處罰”中的切斷網(wǎng)絡(luò)接入處罰規(guī)定。[29]Décret n° 2013-596 du 8 juillet 2013 supprimant la peine contraventionnelle complémentaire de suspension de l'accès à un service de communication au public en ligne et relatif aux modalités de transmission des informations prévue à l'article L.331-21 du code de la propriété intellectuelle, NOR: MCCB1314581D,英國也通過了類似的“漸進回應(yīng)”政策來打擊非法下載。[30]宋廷徽，《“三振出局”法案全球化路徑之探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第2期，第87頁。但由于英國國內(nèi)對該制度意見分歧巨大，其也已經(jīng)決定放棄施行“漸進回應(yīng)”政策，并轉(zhuǎn)而推行一種僅通知，無處罰的自愿通知制度。[31]考慮到包含有“漸進回應(yīng)”規(guī)定的《數(shù)字經(jīng)濟法案》（Digital Economy Act）在英國所遇到的阻礙，英國政府于2014年7月開始推行名為“英國創(chuàng)意內(nèi)容”（Creative Content UK）的合作方案，參與的ISP方將對涉嫌侵權(quán)的用戶采取“僅通知，無處罰”的以教育為主的處理方式。參見：New education programme launched to combat online piracy, Gov.UK, https://www.gov.uk/government/news/new-educationprogramme-launched-to-combat-online-piracy.這反映了以刑事措施處罰個人下載在國際上仍存在巨大的社會爭議。

（一）著作權(quán)理論支持及現(xiàn)實基礎(chǔ)不足

對侵犯著作權(quán)的行為進行刑事打擊，必須以該行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)為前提。因此，就著作權(quán)法領(lǐng)域而言，探討個人下載侵權(quán)行為在我國是否該入罪這一問題，必須結(jié)合考量以下幾個方面：

從著作權(quán)法理的角度分析來看，著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，是一類特殊的財產(chǎn)權(quán)，性質(zhì)與動產(chǎn)和不動產(chǎn)所有權(quán)不同。黑格爾曾對人類的知識、技能及能力等“內(nèi)部的精神的東西”是否等同于現(xiàn)今物權(quán)所保護之物及其法律性質(zhì)表達過困惑。[32]［德］黑格爾著：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年第1版，第51頁。我國有學者就此指出，作為權(quán)利標的的一般特征，知識財產(chǎn)的客觀性應(yīng)理解為客觀化的知識體系，即可認知性及可復(fù)制性，知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于其他財產(chǎn)權(quán)利的地方，就在于其客體的非物質(zhì)性。[33]吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)的多元屬性及研究范式》，載《中國社會科學》2011年第5期，第40頁。也有學者指出，知識的本質(zhì)是“形式”，創(chuàng)造是設(shè)計和描述“形式”的過程，這一屬性決定了知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)的不同，也決定了“知識”的三個特征：非實體性、永存性、無限復(fù)制性。與其他民事權(quán)利相比，知識產(chǎn)權(quán)的特點則是時間性、權(quán)利內(nèi)容的多元性與多重性。[34]劉春田：《知識財產(chǎn)權(quán)解析》，載《中國社會科學》2003年第4期，第120頁。這就要求法律對著作權(quán)侵權(quán)的判斷不能以物權(quán)侵權(quán)判斷規(guī)則為直接參照。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，知識的永存性以及無限復(fù)制性特征表現(xiàn)得就更為明顯，一方面，考慮到數(shù)字環(huán)境中復(fù)制的邊際成本接近于零，以及知識的特征有可能會為著作權(quán)人帶來前所未有的收益，著作權(quán)人很可能為追求效益最大化而壟斷知識，因而就必須對著作權(quán)人的權(quán)利作出相當?shù)南拗?，這就要求著作權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)下載行為的定性應(yīng)當更為謹慎。

從創(chuàng)設(shè)著作權(quán)法的價值取向來看，包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)所擁有的以上特征，決定了這類權(quán)利法律設(shè)定的獨特性。除了對獨占權(quán)利進行限制之外，還應(yīng)結(jié)合考量著作權(quán)侵權(quán)判斷的標準。從著作權(quán)法來看，其基本價值構(gòu)造和取向是保護私權(quán)與社會公共利益的平衡。[35]參見馮曉青著：《知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第378頁-419頁。當然物權(quán)也要受到社會公共利益的限制，但“物權(quán)神圣不可侵犯”就必然要求，個體利益為公共利益做出的犧牲必須控制在必要限度內(nèi)。[36]徐海燕：《公共利益與拆遷補償：從重慶最牛“釘子戶”案看〈物權(quán)法〉第42條的解釋》，載《法學評論》2007年第4期，第141頁。而著作權(quán)由于以上特征，且其涉及到知識的流通、言論自由以及鼓勵創(chuàng)新等與公眾利益密切相關(guān)的議題，[37]《美國憲法》第8條指出，給予作者以專有權(quán)利是為了“促進科學與實用技藝的發(fā)展”之目的；《日本著作權(quán)法》第1條指出，該法的目的在于“以謀保護作者的權(quán)利，為文化的發(fā)展作出貢獻”，我國《著作權(quán)法》第1條也有類似規(guī)定。因而著作權(quán)也就必然受到社會公共利益的更多制約。這一“平衡”的要求，就將著作權(quán)法置于一種流動的發(fā)展進程之中，即對著作權(quán)人之權(quán)利的保護，要隨著社會發(fā)展以及科技進步進行調(diào)整，以確保對著作權(quán)的保護不會不當?shù)叵拗浦R的傳播以及扼殺創(chuàng)新。近年來伴隨著各類國際條約以及貿(mào)易協(xié)定在世界范圍內(nèi)擴散的“版權(quán)擴張”運動，正是引致各國學者不斷反思其負面效應(yīng)之來由。[38]徐瑄：《知識產(chǎn)權(quán)的正當性——論知識產(chǎn)權(quán)法中的對價與衡平》，載《中國社會科學》2003年第4期，第151頁。這說明，尊重著作權(quán)法的目的就必然要求對著作權(quán)進行相當?shù)南拗疲瑥娀鳈?quán)保護的趨勢未必合理，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的認定也應(yīng)順時而變。[39]有關(guān)“版權(quán)擴張”的爭論，參見馮曉青，《著作權(quán)擴張及其緣由透視》，載《政法論壇（中國政法大學學報）》2006年第6期；T.W.Bell, Escape from Copyright: Market success vs.statutory failure in the protection of expressive works, 69 University of Cincinnati Law Review 741 (2001).Lawrence Lessig, Free Culture: How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity (Penguin Press.2004); William W.Fisher, Promises to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment (Stanford Law and Politics.2004).這就要求在轉(zhuǎn)型時期，一國法律若要將某一類侵權(quán)行為入罪，必須有充分的社會基礎(chǔ)以及理論支撐。

從著作權(quán)法所設(shè)定之例外與限制來看，作為典型的以非商業(yè)性目的復(fù)制著作權(quán)作品的行為，個人下載行為是否能為著作權(quán)例外所涵蓋，在著作權(quán)領(lǐng)域仍存在著一定爭議。從國際層面上看，根據(jù)《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第9條第2款所確定的“三步檢驗法”，個人復(fù)制行為只有在一些特定情況下、與作品的正常利用不沖突、不致不合理地侵害作者的合法利益時才可被允許?！叭綑z驗法”其后又為《TRIPS協(xié)定》第13條和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第10條、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）所確認，其也是大部分國家判斷個人復(fù)制行為是否可被視為著作權(quán)例外的準則。其中，有關(guān)“與作品的正常利用不沖突”與“不致不合理地侵害作者的合法利益”的判斷最為重要。根據(jù)2000年WTO專家組在歐盟就美國《版權(quán)法》第110條第（5）款對美國提起的爭端案中對《TRIPS協(xié)定》第13條的解讀，“與作品的正常利用”產(chǎn)生沖突的行為，應(yīng)理解為“與權(quán)利人通常借由著作權(quán)從作品中獲取經(jīng)濟價值的方式發(fā)生經(jīng)濟競爭、從而剝奪了權(quán)利人巨額或?qū)嶓w商業(yè)收益的使用行為”；[40]U.S.- Section 110(5) DS160 Report, §6.183.而“不致不合理地侵害作者的合法利益”則要求，例外及限制如若造成或有可能造成版權(quán)所有人之收入的不合理損失，則對權(quán)利人合法權(quán)益之侵害就可被認為達到“不合理”的程度。[41]U.S.- Section 110(5) DS160 Report, §6.229.而私人復(fù)制行為必須首先通過“三步檢驗法”的審查，才可擺脫侵權(quán)的嫌疑。而現(xiàn)今通行的觀點，是私人復(fù)制行為導(dǎo)致了著作權(quán)人收益的不合理損失，換句話說，就是“多一份復(fù)制，就少一份收益?！睆母鲊驌羲饺藦?fù)制的游說力量所公布的信息來看，大部分所謂數(shù)據(jù)報告都遵循這一邏輯。[42]如法國反音像盜版協(xié)會公布之數(shù)據(jù)，參見趙建國：《法國立法嚴懲網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2009年11月9日；日本唱片協(xié)會提供的數(shù)據(jù)，參見張超：《日本通過著作權(quán)法修訂案》，載《法制日報》2012年7月3日。但如同我國學者所指出的，私人復(fù)制必然導(dǎo)致著作權(quán)人經(jīng)濟利益遭受不合理損失這一觀點值得商榷。[43]馮曉青、胡夢云：《私人復(fù)制著作權(quán)問題的立法規(guī)制透視——兼論我國〈著作權(quán)法〉之完善》，載《學?！?011年第3期，第201頁。誠然，“下載者若無處下載，則必然會去購買正版產(chǎn)品”這一思路在邏輯上難以自洽。從經(jīng)濟學角度分析，大多數(shù)的“搭便車”者是被網(wǎng)上侵權(quán)復(fù)制件的“免費”性質(zhì)吸引。而當免費不再，這些潛在下載者是否仍愿為同一作品支付對價，則明顯存在疑問，因為下載者中就可能包含有因支付不起對價而為之的群體。美國經(jīng)濟學家丹?艾瑞里（Dan Ariely）曾就免費效應(yīng)做過實驗，結(jié)果證明，一旦某項產(chǎn)品宣布免費，消費者就會拋棄理性的成本效益分析而紛紛涌向該產(chǎn)品。[44]Dan Ariely, Predictably Irrational: The Hidden Forces that Shape our Decisions 51-53 (Harper 1st ed.2008).這種選擇多數(shù)時候是不理性的，而下載行為亦不例外。另一方面，亦有相當?shù)恼撌鲈噲D證明，市場并未被商業(yè)盜版所摧毀，反而其能刺激更多的市場需求；[45]Chris Anderson, Free: The Future of a Radical Price 167 (Hyperion 1st ed.2009).復(fù)制件對原件會產(chǎn)生積極效益這一“盜版悖論”觀點也并不新鮮。[46]K.Raustiala & C.Sprigman, The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual Property in Fashion Design, 92 Virginia Law Review 1687 (2006).這種觀點從前述日本著作權(quán)法修正施行一年調(diào)查研究報告的結(jié)論中也能得到印證。因而單就“三步檢驗法”來看，個人下載行為在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中并未明顯偏離其所允許的范圍。但是，美國Campbell案的判例也曾指出，未獲授權(quán)而利用他人作品并使其獲得商業(yè)上的成功，就此而言，并不意味著該行為就可被歸為合理使用。[47]Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.569, 590 n.21 (1993).但總的來說，討論將個人下載行為入罪的前提是著作權(quán)法對該種侵權(quán)行為有明確定位，且這種侵權(quán)行為的嚴重度已達到刑事打擊的范疇。而在目前，依我國《著作權(quán)法》來判斷個人下載行為是否侵權(quán)仍不可一概而定，是否應(yīng)當將特定下載行為入罪，則應(yīng)有待更進一步的探討與研究。

從現(xiàn)實發(fā)展的角度來看，將個人下載行為入刑在我國也不具備相應(yīng)基礎(chǔ)。從以上國家的經(jīng)驗來看，類似的法案背后都離不開相關(guān)產(chǎn)業(yè)集團的推動。而在我國，“立法從來都不僅僅是立法機關(guān)的事情，而是黨和國家整體工作的一個組成部分?！盵48]侯?。骸独婕瘓F參與立法》，載《法學家》2009年第4期，第201頁。因此，僅憑我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)集團對立法的影響，斷無可能像日本那樣僅靠利益集團的推動就能強行通過立法。是否應(yīng)當將個人下載行為入刑，應(yīng)當是國家在堅持科學發(fā)展觀、建設(shè)創(chuàng)新型國家和推進文化大發(fā)展大繁榮等戰(zhàn)略決策總布局下，結(jié)合我國經(jīng)濟社會發(fā)生的深刻變化而作出的總體考量。此外，從市場發(fā)展的角度來看，許多鼓勵、甚至依靠私人下載行為的行業(yè)不斷的出現(xiàn)，也為立法者判斷著作權(quán)法的未來走向提供了參考。計算機網(wǎng)絡(luò)的特性決定了“復(fù)制”行為已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟不可或缺的一部分。如英國2011年公布的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)改革的《哈格里夫斯報告》就指出，復(fù)制行為已經(jīng)成為許多現(xiàn)有工業(yè)程序以及發(fā)展中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)型經(jīng)濟的基本元素。[49]何天翔：《〈哈格里夫斯報告〉述評——對英國知識產(chǎn)權(quán)立法改革一攬子計劃的分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2012年第9期，第46頁。美國出版商提姆·奧萊理（Tim O'Reilly）曾呼吁：“作者的敵人不是盜版，而是不為人知”。[50]Chris Anderson, Free: The Future of a Radical Price 130 (Hyperion 1st ed.2009).這句話反映了現(xiàn)今著作權(quán)擴張運動的缺陷，那就是片面強調(diào)科技發(fā)展帶來的盜版及個人復(fù)制之漸增，而未指出新技術(shù)帶來的更為廣闊的接觸范圍及機遇增加。以社交網(wǎng)絡(luò)為特性的新興商業(yè)模式正不斷沖擊著傳統(tǒng)出版業(yè)的地盤，這也迫使其思考有關(guān)未來商業(yè)模式轉(zhuǎn)型的問題。保羅?戈斯汀教授（Paul Goldstein）指出，“影響著作權(quán)法的決定性力量就是經(jīng)濟?！盵51]Paul Goldstein & P.B.Hugenholtz, International Copyright: Principles, Law, and Practice 8 (Oxford University Press 3rd ed.2013).相較西方發(fā)達國家而言，我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的起步晚，法律規(guī)制也落后于市場發(fā)展。但也正因如此，我國被稱為“免費經(jīng)濟的現(xiàn)代化測試場”，[52]［美］克里斯·安德森著：《免費：商業(yè)的未來》，中信出版社2009年第1版，第236頁。這意味著我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的未來商業(yè)模式轉(zhuǎn)型，很有可能會以強調(diào)與個人下載者之間的“合作”而非“敵對”為主要特征。這也與我國“以和為貴”的古老智慧相呼應(yīng)。如若在未來發(fā)生的市場轉(zhuǎn)型將鼓勵個人下載行為，那么著作權(quán)法律則必然會順時而變。因此，目前而言，將個人下載行為入刑必須慎之又慎。

（二）刑法內(nèi)解釋空間不足

從刑法的角度來看，將個人下載行為入刑，當前在我國也不具備空間。

學界現(xiàn)有有關(guān)我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的研究，大多圍繞對上傳者行為如何定性進行討論，鮮有涉及該如何對下載者定性的分析。[53]參見劉科、朱魯豫著：《侵犯著作權(quán)犯罪中“以營利為目的”要素的規(guī)范闡釋與完善方向》，載《中國刑事法雜志》2012年第9期；楊延超：《我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法完善》，載《法學論壇》2007年第5期；賀志軍著：《我國著作權(quán)刑法保護問題研究》，中國人民公安大學出版社，2011年1月第1版。因為根據(jù)我國《刑法》第217條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪必須以營利為目的，且該罪就違法所得還存在數(shù)額較大及嚴重情節(jié)的入罪門檻。目前學界的討論大多集中在“以營利為目的”之要求存廢之上，[54]參見趙秉志、劉志偉、劉科、黃曉亮：《中國侵犯著作權(quán)犯罪立法完善研究》，載趙秉志主編：《侵犯著作權(quán)犯罪研究》，中國人民大學出版社2008年第1版，213頁；盧建平：《在寬嚴和輕重之間尋求平衡——我國侵犯著作權(quán)犯罪刑事立法完善的方向》，載《深圳大學學報（人文社會科學版）》2006年第5期，第39頁。而即使將該要求去除，一般的個人下載行為也難以達到該罪所要求的數(shù)額及情節(jié)門檻。因此，我國涉及私人下載行為刑事問題的討論，大多都是圍繞著類似使用點對點（P2P）軟件的下載者來進行的。由于P2P軟件的特性，下載者在下載的同時往往也在上傳內(nèi)容，[55]參見賀志軍著：《我國著作權(quán)刑法保護問題研究》，中國人民公安大學出版社2011年1月第1版，第234頁；陳志剛、李山河：《P2P下載的刑法考量與應(yīng)對》，載《中國刑事法雜志》2014年第4期，第50頁；王銳、劉磊：《P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)刑事責任問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第3期，第80頁。這種類型的下載者，往往才能進入我國刑法的打擊范圍。根據(jù)2002年《著作權(quán)法實施條例》第21條的規(guī)定：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益?！币虼?，使用P2P軟件的下載者如果同時也在上傳，則很有可能被視為侵權(quán)。而侵權(quán)行為的情節(jié)與違法所得數(shù)額如果達到起刑點，則將被認為是犯罪。無論如何，個體下載的行為很容易被《著作權(quán)法》第22條第1款有關(guān)個人合理使用的規(guī)定所囊括。[56]《著作權(quán)法》第22條：在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。

因此，考慮到中日刑法間立法理念的不同，從目前我國刑法的規(guī)定來看，并不具備將純個人下載行為入罪的解釋空間。我國是用刑法典的方式來為著作權(quán)提供刑事保護的。比起日本的附屬刑法模式而言，由于刑法的穩(wěn)定性與商業(yè)及科技的高速發(fā)展之間的沖突難以調(diào)和，刑法典模式難以及時回應(yīng)社會的需求。[57]田宏杰：《論我國知識產(chǎn)權(quán)的刑事法律保護》，載《中國法學》2003年第3期。具體到個人下載的問題而言，日本模式不但給予了法官較大的自由裁量權(quán)，而且其刑事規(guī)定也可以隨著著作權(quán)法的更新及時回應(yīng)。這種做法既考慮到了侵犯著作權(quán)犯罪的法定犯性質(zhì)，也考慮到了知識產(chǎn)權(quán)法與科技發(fā)展的密切相關(guān)性與一國刑法的相對穩(wěn)定性之間的沖突。而我國侵犯著作權(quán)犯罪受到入罪門檻的制約，除非將“以營利為目的”以及數(shù)額去除，否則，將個人下載入刑在短期內(nèi)不太可能。因此，目前將注意力集中在降低入罪門檻，如是否取消“以營利為目的”之要求或降低起刑點的討論似顯更為實際。[58]參見于志強：《網(wǎng)絡(luò)空間中著作權(quán)犯罪定罪標準的反思》，載《中國刑事法雜志》2012年第5期。即便如此，有學者也指出，由于我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛而法律規(guī)制滯后，許多國人對免費獲得資源并分享習以為常，因而取消營利為目的之要件，就會面臨人人被定罪的危險，這在目前來看難以承受。[59]楊彩霞：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)刑法保護的合理性之質(zhì)疑與反思》，載《政治與法律》2013年第11期，第63頁。此外，從前述日本著作權(quán)法修正施行一年調(diào)查研究報告的結(jié)果來看，即使是在采附屬刑法模式的日本，對私人下載行為進行刑事打擊的效果也不甚理想。

根據(jù)張明楷教授的觀點，一種侵犯法益的行為，只有在程度足夠嚴重，大多數(shù)人無法容忍并主張使用刑法、其他制裁方法已不足以制止此行為、運用刑法處罰此類行為不會導(dǎo)致對社會有利的行為被禁止，侵害國民的自由、刑法能夠?qū)@種行為進行客觀認定和公平處理、且運用刑法處罰此類行為能預(yù)防或抑制該行為的效果的情況下，才能被規(guī)定為犯罪。[60]張明楷著：《刑法學》，法律出版社2011年第4版，第70頁。我國也有學者指出，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，以刑罰制裁侵犯著作權(quán)行為必須遵循適時性、必要性、可行性、利益平衡、適度性這五個原則。[61]楊彩霞：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)刑法保護的合理性之質(zhì)疑與反思》，載《政治與法律》2013年第11期，第59-62頁。結(jié)合以上對刑事立法以及著作權(quán)侵權(quán)與犯罪之間的銜接問題的思考來看，著作權(quán)的擴張運動帶來的著作權(quán)法益不確定問題，以及刑法的最后手段性和謙抑性的要求，都表明將個人下載行為入刑必須謹慎。著作權(quán)人權(quán)利在數(shù)字時代的擴張和使用者權(quán)利的不斷限縮，使得著作權(quán)法尋求的在保護著作權(quán)人利益以及維護社會有關(guān)獲取作品的公共利益之間的平衡不斷被打破。在著作權(quán)法目前的利益格局尚不穩(wěn)定的情況下，代表國家的刑罰如果過早介入，就會有進一步加劇不公平局面之虞。[62]王安異：《我國經(jīng)濟刑法的立法根據(jù)質(zhì)疑》，載《中國刑事法雜志》2011 年第3 期，第49頁。目前，個人下載行為在我國社會容忍度較高，貿(mào)然將其入刑，也會與當前鼓勵分享的網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式以及廣泛存在的利用者自由享受文化產(chǎn)品的利益產(chǎn)生沖突。[63]張鵬：《2012年日本著作權(quán)法修改中違法下載行為刑罰化規(guī)定評介》，載《中國版權(quán)》2013年第2期，第58頁。因此，對個人下載行為進行刑事打擊必須具有高度確定性。只有在充分證明將某類具體下載行為入刑不至于帶來對國民網(wǎng)絡(luò)自由不當?shù)南拗疲页巳胄虅e無他法、入刑能夠預(yù)防或制止下載行為的再次發(fā)生后，對某類具體的個人下載行為進行刑事打擊才具有合理性。因為，“讓個人、國家和世界都能夠充滿活力地自由發(fā)展, 應(yīng)該是刑事立法的價值追求?！盵64]馮軍：《和諧社會與刑事立法》，載《南昌大學學報（人文社會科學版）》2007年第2期，第71頁。

結(jié) 論

盡管TPP協(xié)議表明了強化知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的動向，TPP協(xié)議的各成員國將很有可能在將來一段時間內(nèi)大量制定關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護立法，這將很有可能對包括我國在內(nèi)的其他國家造成一種無形的立法壓力。但從這一系列動作的先導(dǎo)——日本對私人下載入刑兩年多來的經(jīng)驗教訓(xùn)看，強化知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護固然可以達到一定的威懾效果，在一定程度上減少侵權(quán)行為的發(fā)生，然而并不一定有益于本國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大。

將個人下載行為入刑，應(yīng)當以明確的著作權(quán)侵權(quán)為前提。與相對穩(wěn)定的刑法典不同，包括著作權(quán)法在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法一直處于頻繁的變動之中，這是由知識產(chǎn)權(quán)法與科技及經(jīng)濟發(fā)展之間的密切聯(lián)系所決定的。從日本的做法來看，其也是在先將特定行為排除在個人合理使用范圍之外后，才將其入罪。而我國《著作權(quán)法》的規(guī)定沒有為將個人下載行為入刑提供支持。此外，日本的例子也表明，將私人下載入刑弊大于利，因為這種做法將更多地侵蝕公民的基本權(quán)利和私人空間，卻不能明顯地促進正版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。如果將來我國立法者認為某一類特定個人下載行為嚴重侵犯了法益，應(yīng)當首先推動轉(zhuǎn)變我國著作權(quán)刑事法律保護模式，充分發(fā)揮附屬刑法的作用，并將該類特定下載行為確定為侵權(quán)，為將該種行為入刑鋪平道路。我國《著作權(quán)法》第三次修改草案送審稿第43條第1款就修改了原法第22條第1款的規(guī)定，將“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，修改為“為個人學習、研究，復(fù)制一份他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。如草案最終獲得通過，為個人欣賞為目的所進行的復(fù)制就會被排除在合理使用范圍之外。屆時，以個人欣賞為目的下載他人作品的行為將不再受合理使用的保護，這將成為進一步將這類明確的侵權(quán)行為入刑的前提。但就目前而言，我們認為，將個人下載行為入刑在我國并不具備理論及現(xiàn)實的基礎(chǔ)。將來我國面對國際上新一輪提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平、強化知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的浪潮沖擊時，也需從考察外國立法的實際施行效果出發(fā)，基于我國的具體國情做出理性判斷。