方旭輝

ODR：解決版權糾紛的新模式

方旭輝

內(nèi)容提要：網(wǎng)絡版權糾紛的急劇增長和互聯(lián)網(wǎng)的跨境性加劇了其管轄權、法律適用以及判決執(zhí)行等問題的復雜性。面對這些棘手的問題，多方利益主體依據(jù)有關協(xié)議推動ICANN通過域名管理解決網(wǎng)上版權糾紛?！督y(tǒng)一域名爭議解決政策》所推行的ODR也可以用來解決版權糾紛；新修訂的《注冊認定協(xié)議》也規(guī)定了域名注冊不許侵犯第三方的合法權益，“第三方”應該不排除著作權人。 盡管ICANN無法采取取消域名的方法直接刪掉侵犯版權的內(nèi)容，但是，它可以借鑒解決域名爭議的方式，使用簡便程序解決簡單的版權糾紛，提供ODR新模式。

網(wǎng)上爭議解決 多方利益主體 域名爭議 版權糾紛

引 言

互聯(lián)網(wǎng)時代，版權網(wǎng)絡侵權案件飛速增長①陳錦 川：《網(wǎng)絡服務提供者過錯認定的研究 》， 載《知識產(chǎn)權》2011年第2期，第56頁。，常見的網(wǎng)絡版權侵權行為就是復制并傳播他人作品。 版權（copyright），從字面上講，就是對原作品的“復制權”（the right to copy），傳統(tǒng)的復制方式包括印刷和復印，而信息通信技術使得復制和傳播變得方便簡單。在網(wǎng)絡時代，傳統(tǒng)的版權糾紛解決方式面臨著新的問題：首先，所有的網(wǎng)絡用戶能夠在網(wǎng)上復制和傳播被版權保護的內(nèi)容，成為版權的潛在侵權者，導致了版權糾紛的廣泛性；其次，用戶可以在網(wǎng)上匿名注冊，致使侵權主體難以被發(fā)現(xiàn)，導致了侵權主體的隱蔽性；第三，網(wǎng)絡服務提供商（ISP）等的直接或間接侵權責任引起了侵權主體的多樣性； 第四，網(wǎng)絡的超時空性增加了管轄權、法律適用以及判決執(zhí)行等問題的復雜性；最后，信息通訊技術的飛速發(fā)展遠遠超過了版權法修改的速度，網(wǎng)上版權糾紛的迅速增加大大超過了法院的負荷量， 體現(xiàn)了立法機關和法院系統(tǒng)的被動性。面對互聯(lián)網(wǎng)時代的挑戰(zhàn)，網(wǎng)上糾紛解決機制（英文簡稱ODR）提供了解決版權糾紛的新模式。ODR可以說是互聯(lián)網(wǎng)+ADR， ADR是“替代性糾紛解決”的英文縮寫，是一種非訴訟解決糾紛方式，而ODR利用了信息通信技術解決爭議，而不需要調(diào)解員、仲裁員面對面的直接介入。ODR機制適合解決網(wǎng)絡版權糾紛，它能隨時隨地、費用低廉、快捷簡便地解決糾紛，不僅能減少版權所有者的維權成本，而且能減輕法院的“積案”。此外，ODR通過契約的方式解決糾紛，能避免管轄權認定、法律適用和判決域外執(zhí)行的困難。事實證明，ODR已經(jīng)成功地解決了其它種類的網(wǎng)上知識產(chǎn)權糾紛，例如，互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機構 （英文簡稱ICANN）解決了大量的域名糾紛，成為ODR的一種模式。因此，本文借鑒解決域名糾紛的模式，探析網(wǎng)絡版權糾紛解決的新方式。

一、ICANN發(fā)揮ODR的優(yōu)勢，快捷解決域名爭議

雖然ICANN本身不解決域名爭議，但是ICANN認證的域名注冊商根據(jù)ICANN采納的政策，防止濫用或非法使用域名；ICANN認證的爭議解決服務提供商（以下簡稱“爭議解決提供商”）解決糾紛。ICANN由來已久，20世紀90年代，具有跨國性的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起來，而域名爭議的解決方式卻缺乏一個國際的法律標準。1998年10月，ICANN應運而生，負責通用頂級域名（如.com、.net、.org）的管理和域名爭端的解決。鑒于各國法律的多樣化，各國談判并締結一項新的國際條約需要一個長期的過程，WIPO與成員國進行了廣泛的磋商， 提交了建議解決域名爭端的報告，以便建立國際上統(tǒng)一和強制性程序來處理大量的跨境域名糾紛。根據(jù)該項報告的建議，ICANN于1999年通過了《統(tǒng)一域名爭議解決政策》（英文簡稱“UDRP”）。根據(jù)UDRP，如果當商標持有人認為域名注冊侵犯了其商標權，他可以向爭議解決提供商提出申訴并提交以下材料：被爭議的域名、被申訴人（即域名持有人）、域名注冊商以及申訴理由。申訴理由包括該域名與商標持有人的商標相同或相似；被申訴人對該域名不享有權利或合法利益； 域名被惡意注冊和使用。如果申訴成立，爭議解決提供商對域名爭議只是作出是否轉(zhuǎn)交或取消域名的裁決，裁決不涉及金錢賠償和禁令救濟。經(jīng)ICANN認證的域名注冊商必須在10日內(nèi)執(zhí)行裁決，除非當事人在這段時間到法庭上訴，但上訴的案件實屬罕見。爭議解決提供商提供了比訴訟程序經(jīng)濟、快速的行政程序，一個域名糾紛通常在兩個月內(nèi)解決，裁決費用也只是以千計算，這是因為整個仲裁程序在網(wǎng)上進行。

相比之下，跨國域名爭議在某國法院解決是不切實際的。假設以下一個跨國域名搶注案件：一個意大利公司得知其著名商標被一個在巴西的域名搶注者注冊，如果該意大利公司在意大利法院提起訴訟，那么，它就會涉及到屬人管轄權的棘手問題，而且巴西法院可能不會承認意大利法院的判決。如果意大利公司雇用巴西律師在巴西起訴，那么它作為一個外國法人要冒著被當?shù)胤ü倨缫暤娘L險。該域名的注冊商也可能在美國，所以意大利公司可以雇用美國律師，然而，商標法具有地域性，美國法院該適用何國法律，如果美國法院執(zhí)行巴西或意大利法院的判決，那么域名搶注者在美國是否有財產(chǎn)可以執(zhí)行。這起跨國訴訟案件會曠日之久并花費數(shù)十萬美元，但不能保證該侵權網(wǎng)站將被刪除。①Joseph D. Schleimer, Protecting Copyrights at The “Backbone” Level of the Internet, 15 UCLA Ent. L. Rev. 139.

以上假設的案件從反面說明了ODR的優(yōu)勢，ICANN可以通過網(wǎng)上仲裁經(jīng)濟、快速地解決整個爭議，意大利公司甚至不需要聘請律師，只需花費上千美元的仲裁費用，仲裁裁決便可通過域名系統(tǒng)技術得到執(zhí)行。由此可見， ICANN這樣的ODR機構解決網(wǎng)上域名國際糾紛具有三個優(yōu)點：一是網(wǎng)上解決糾紛不需要當事人出庭，所以克服了地理距離的障礙，從而節(jié)省了時間和費用；二是所有頂級域名糾紛都在ICANN的管轄范圍之內(nèi)，不管當事人居住地或營業(yè)地在何地，也不管域名持有者在哪里注冊域名，都不涉及管轄權問題；三是ICANN與控制域名分配的根域名服務器公司簽訂了合同，要求該公司根據(jù)合同轉(zhuǎn)移或取消惡意注冊的域名，從而不需通過各國法院強制執(zhí)行裁決，避免了執(zhí)行法院判決或仲裁裁決的困難。正是因為網(wǎng)上仲裁能迅速和廉價地解決糾紛，ICANN每年能解決幾千個域名爭議。

二、多方利益主體推動ICANN通過域名管理解決網(wǎng)上版權糾紛

網(wǎng)絡仲裁的裁決具有法律約束力，通?？梢杂煞ㄔ簭娭茍?zhí)行。與此不同，ICANN具有自我強制執(zhí)行機制，機構本身可以轉(zhuǎn)交、取消域名，不需要司法部門的卷入，這是由于ICANN 的ODR機制具有多方利益主體或相關者（multi stakeholder） 模式的特點。利益相關者是指個人、團體或組織在一個特定的組織有直接或間接利害關系，利益相關者的行動能夠自下而上地影響整個組織的行動、決定和政策，并產(chǎn)生結果。ICANN是由來自世界各地的多方互聯(lián)網(wǎng)利益相關者組成，所有的公共和私人利益相關者作出貢獻，進行合作，形成共識，達成協(xié)議，自下而上參與制定互聯(lián)網(wǎng)政策。ICANN是一個用于管理全球域名系統(tǒng)的多方利益主體模式，其根本上就是通過多方利益相關者的建議和協(xié)議而不是依靠政府監(jiān)管來管理域名系統(tǒng)（DNS）。因此，與其它ODR機制不同，ICANN具有自我強制執(zhí)行機制的特點。

多方利益相關者促進ICANN通過域名管理解決網(wǎng)上版權糾紛，就是多方利益主體模式的體現(xiàn)。 例如，2015年5月13日，網(wǎng)絡問責同盟（英文簡稱COA）的律師在美國眾議院司法委員會“法院、互聯(lián)網(wǎng)與知識產(chǎn)權小組委員會”作證，要求ICANN對濫用域名侵犯版權的行為采取措施。COA代表龐大的多方利益相關者，它的成員不僅包括娛樂軟件協(xié)會（ESA）、美國電影協(xié)會（MPAA）、美國唱片業(yè)協(xié)會（RIAA）以及軟件和信息產(chǎn)業(yè)協(xié)會（SIIA）四大版權行業(yè)協(xié)會，而且包括美國作曲家、作家與出版商協(xié)會（ASCAP）和美國廣播音樂公司（BMI）這兩個最大的管理音樂作品公共表演權的組織，還包括時代華納和迪斯尼公司等主要版權公司。

COA律師在作證時評析了ICANN于2013年修訂的《注冊商認證協(xié)議》（英文簡稱RAA）等協(xié)議，指出ICANN必須遵守協(xié)議，防范濫用域名的行為。①Steven J. Metalitz，Stakeholder Perspectives on ICANN: The Sucks Domain and Essential Steps to Guarantee Trust and Accountability in the Internet’s Operation，https://www.eff.org/document/steve-metalitz-testimony-icann-0 available at: May 13, 2015，.根據(jù) RAA新協(xié)議，域名注冊商承擔了新的重要義務，必須在它的官方網(wǎng)站提供電子郵件等聯(lián)系方式，受理濫用域名的報告，尤其是濫用域名進行版權、商標侵權等非法活動的報告；必須采取合理和及時的措施調(diào)查報告中濫用域名的行為，并作出適當?shù)幕貞?。域名注冊商通過“商業(yè)上合理的努力”，確保域名申請人遵守承諾，不用域名“直接或間接”侵犯第三方的合法權益。域名持有者也應真實地表示，域名的登記和使用不會直接或間接地侵犯任何第三方的合法權益。ICANN必須審查無數(shù)的新的通用頂級域名，解決關于新頂級域名是否有益于社會的根本問題。

COA律師認為，雖然RAA新協(xié)議已經(jīng)生效一年多，很少有域名注冊商改變自己的行為。他們違反RAA新協(xié)議，斷然拒絕受理知識產(chǎn)權所有人提出的濫用域名的報告，這些報告證據(jù)充分，事實清楚，證明了無孔不入的侵權行為。COA同盟按照RAA的新規(guī)定，把這些案件提交給ICANN的執(zhí)行人員，并請求調(diào)查， 但ICANN沒采取行動。COA律師還以案例為證，例如，域名“itemvn.com”成了一個盜版音樂流媒體和下載網(wǎng)站。2014年8月，美國唱片業(yè)協(xié)會（簡稱RIAA）向該網(wǎng)站提交了書面通知，證明網(wǎng)站上對其成員作品構成侵權的次數(shù)已高達22萬以上，并把其中的26000個侵權案通知給該網(wǎng)站的托管服務提供商。與此同時，RIAA協(xié)會還向RAA新協(xié)議的簽字方域名注冊商投訴，但是域名注冊商以不主辦該網(wǎng)站為借口，不采取任何行動。最后，RIAA協(xié)會援引RAA新協(xié)議的有關規(guī)定，向ICANN投訴?？墒?，ICANN支持域名注冊商的行為，兩次駁回了申訴。此后，該網(wǎng)站上的侵權活動變得更加明顯廣泛，有增無減。就在COA律師作證的兩天前，也就是通過合法渠道正式發(fā)布一位藝術大師作品的前一天，該預發(fā)行作品未經(jīng)允許就出現(xiàn)在itemvn.com網(wǎng)站上。

COA律師還要求ICANN 提高Whois的透明度，為查明版權侵權者的身份提供便利條件。whois，簡而言之，即域名信息查詢，是一個提供可供公眾訪問的域名申請人身份和聯(lián)系信息的數(shù)據(jù)庫。Whois是RAA新協(xié)議的一個重要問題，該協(xié)議要求域名注冊商承擔提高Whois數(shù)據(jù)準確性的義務，以便知識產(chǎn)權所有者、執(zhí)法者、消費者和公眾搜索Whois數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)誰負責某個域名和網(wǎng)站以及與此相關的網(wǎng)絡信息。雖然很多注冊商強烈抱怨這一新的義務，但是，既然Whois 數(shù)據(jù)庫這一最重要的互聯(lián)網(wǎng)公共資源已經(jīng)委托給ICANN管理，那么，ICANN必須不負眾望，堅持不懈地執(zhí)行有關既定政策。此外，COA律師要求ICANN提高代理注冊（proxy registration）的透明度。RAA新協(xié)議開始著手處理代理注冊問題，這是一個擱置已久的重大問題，長期以來，域名所有人使用代理注冊提供的域名隱私服務，提供代理注冊的服務商把自己而不是域名所有者的聯(lián)系信息顯示在Whois數(shù)據(jù)庫。由于數(shù)以千萬計的新通用頂級域名（gTLD）通過一個不受管制的代理注冊系統(tǒng)隱藏在whois名下，所以，其他人無法識別或聯(lián)系上域名濫用者，追究版權侵權者的責任。COA律師主張，代理注冊者在接到版權或商標侵權的投訴后，即使沒有法院命令，也要把域名持有者的私人聯(lián)系信息公布在公共數(shù)據(jù)庫中COA律師還表示，COA重視ICANN管理的域名系統(tǒng)（DNS），積極參加ICANN所開發(fā)的gTLD的工作，實施明確、可強制執(zhí)行的規(guī)則，以防止這一龐大的新網(wǎng)絡空間成為一個盜版、假冒商標或類似濫用違法行為的避風港。

其它多方利益主體都非常重視通過ICANN制定的規(guī)則，只有依靠這些規(guī)則，他們才能在網(wǎng)上行使他們的版權和商標權。因此，他們紛紛直接向ICANN寫信，請求ICANN加強域名管理，要求域名注冊商根據(jù)RAA等協(xié)議，承擔新的重要義務，對關于濫用域名進行版權、商標侵權等非法活動的投訴必須作出回應。例如，2015年3月，美國電影協(xié)會（MPAA）寫信，請求ICANN督促域名注冊商在接到版權侵權投訴后必須刪除網(wǎng)站，甚至停止域名，這些請求促使ICANN對域名注冊商施加更多的壓力。2015年5月，美國唱片業(yè)協(xié)會RIAA向ICANN提交了一封信，認為域名管理在整個互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)系統(tǒng)起了舉足輕重的作用。它贊揚了新通用頂級域名注冊協(xié)議和 RAA新協(xié)議包括了防止盜版猖獗的條款，但是，對域名注冊商的行為表示遺憾，例如，域名注冊商一方面通知申訴人它已經(jīng)調(diào)查了版權侵權行為并采取了適當措施，另一方面卻說它沒有向被投訴的網(wǎng)站提供違背注冊商義務的服務，以便推卸責任。RIAA提醒ICANN警惕版權侵權在新通用頂級域名下屬的.music等二級域名上的蔓延，并要求ICANN的協(xié)議被嚴格地解釋、遵守并履行。①RIAA在這封信中對ICANN態(tài)度比較溫和，RIAA在其它場合曾引用美國貿(mào)易代表（USTA）所發(fā)布的惡名市場報告，該報告指出，“有的域名注冊商甚至向互聯(lián)網(wǎng)社區(qū)作廣告，他們不會采取行動打擊非法活動。”Chris Leo Palermino，RIAA Escalates Piracy Witch Hunt, Points its Pitchfork at Domain Registrars，available at: http://www.digitaltrends.com/music/recording-industry-piracy-registrars/ March 13, 2015 .RIAA代表十幾個全國性的和國際性的行業(yè)協(xié)會，其成員的創(chuàng)作成果占全世界商業(yè)音樂作品的80%以上，這封信在國際上引起了極大反響。2015年8月6日，加拿大作曲家、作家與音樂出版商協(xié)會（SOCAN）寫信，強烈要求ICANN打擊利用頂級域名所進行的網(wǎng)上版權侵權行為。②Jerem y Malcolm and Maira Sutton，Hollywood Asks Dom ain Registrars to Censor the Web for Intellectual Property Infringem ent，March 10, 2015 .鑒于網(wǎng)上侵犯會員版權的行為十分猖獗，無論是傳統(tǒng)的通用頂級域名，還是新gTLD，任何特別針對音樂或數(shù)字內(nèi)容的通用頂級域應該有更多的承諾，防范此類侵權行為。該協(xié)會是一個影響相當大的版權集體管理組織，維護了400萬以上加拿大和國際音樂創(chuàng)作者和出版商的表演權。

對于以上多方利益相關者的請求，ICANN的態(tài)度是，ICANN只對域名負責，不對網(wǎng)上內(nèi)容負責。當收到侵犯版權的舉報時，除非法院下令，注冊商不能被強迫刪除網(wǎng)站。

這種觀點的理由是，ICANN應該參照美國法律制度所建立的互聯(lián)網(wǎng)中介責任模式，互聯(lián)網(wǎng)中介對于互聯(lián)網(wǎng)用戶上傳的內(nèi)容不負責；中介責任模式體現(xiàn)了言論自由、合理使用和正當法律程序的法律傳統(tǒng)。這種觀點是以盲人摸象的角度來考察ICANN機制，ICANN采取了網(wǎng)上ADR，這是一種非訴訟解決爭端的機制，并具有多方利益主體模式的特點。多方利益主體模式的精髓就是用契約約束和社區(qū)監(jiān)督來取代政府管制域名制度。ICANN根據(jù)私人契約執(zhí)行域名制度，只有合同具有很強的效力，合同的執(zhí)行具有透明度和強制性，這種模式才能正常運行。所以，不能以傳統(tǒng)的思維來理解網(wǎng)上解決爭端的多方利益主體模式，這是一種替代政府管理互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新模式。

三、ICANN應該借鑒域名糾紛解決機制建立解決版權糾紛的新模式

（一）ICANN網(wǎng)上解決版權糾紛的合法根據(jù)及其特點

對于ICANN是否適合解決版權糾紛的問題顯然存在分歧，反對的觀點是，與其讓域名行業(yè)決定網(wǎng)上什么內(nèi)容是合法的，還不如讓版權所有人去法庭起訴，或通過其它渠道追究侵權網(wǎng)站的責任。①Er nesto，ICANN Refuses to Play Piracy Police，available at: https://torrentfreak.com/icann-refuses-to-play-piracy-police-150612/ June 12, 2015.這種觀點比較保守，網(wǎng)上刪除或下架侵犯版權的內(nèi)容通常的法律程序是通過法院下禁止令，但是，訴訟程序需要花費很長的時間和大量的資源。許多國家采取了美國“千禧數(shù)字版權法”的“通知后即刪除”的程序，即網(wǎng)站服務提供商一旦接到著作權人被侵權的通知，就刪除侵權的網(wǎng)站，這種程序一般比較快速、簡便，但是許多專用盜版網(wǎng)站都設在海外，不在著作權人所在地法院的執(zhí)法范圍。由此可見，解決網(wǎng)上版權糾紛不能限于傳統(tǒng)的方式，ICANN的域名爭端解決方式就是一種非訴訟的、網(wǎng)上替代性爭端解決方式，可以用于網(wǎng)上版權糾紛的解決，其根據(jù)是多方利益相關者簽訂的協(xié)議。②Michael G. Bowers, Implementing an Online Dispute Resolution Scheme: Using Domain Name Registration Contracts to Create A Workable Framework, 64 Vand. L. Rev. 1265 (2011).UDRP政策就是一種域名注冊協(xié)議，它獲得了所有ICANN認可的域名注冊商通過。它作了以下規(guī)定：域名申請人必須保證，域名注冊將不會侵犯或以其它方式侵害任何第三方的權益；注冊域名不是出于非法目的；不會在明知違反可適用的法律或法規(guī)的情況下使用域名。RAA新協(xié)議也規(guī)定，域名注冊商要確保域名申請人遵守承諾，不用域名“直接或間接”侵犯第三方的合法權益。從法理上看，不可否認，“第三方”不僅包括商標權人也包括著作權人，所以，多方利益相關者要求ICANN通過域名管理解決版權糾紛符合邏輯。但是，網(wǎng)上版權糾紛解決方式不可能照搬網(wǎng)上域名糾紛解決方式，這是由UDRP政策和有關協(xié)議決定的，ICANN要求所有域名注冊商遵守UDRP政策，然后，注冊商與域名申請者簽訂合同，規(guī)定如果域名申請人惡意搶注域名，侵犯了合同第三方受益人的商標權，ICANN就取消域名或把域名所有權轉(zhuǎn)讓給商標所有人。ICANN能夠控制所有域名，因此，所有域名糾紛管轄和裁決的執(zhí)行問題都可由ICANN自行解決。然而，ICANN沒有相似的機制控制網(wǎng)上版權侵權者。作為互聯(lián)網(wǎng)用戶的版權侵權者與域名注冊商沒有任何合同關系，ICANN無法采取取消或轉(zhuǎn)讓域名那樣的方法刪掉版權侵權的內(nèi)容。盡管ICANN不能用解決域名糾紛同樣的方式來解決版權糾紛，但是它可以借鑒這種方式。

（二）借鑒域名糾紛解決模式，采用簡易程序解決版權糾紛

ICANN可以修改域名糾紛解決程序以用于解決版權糾紛。域名糾紛解決程序簡介如下：申訴人，即商標所有人，選定一個ICANN認定的爭議解決提供商，并向它提起申訴，在申訴后的3日內(nèi)，爭議解決提供商分別向域名注冊商和被申訴人，即域名持有者，送達申訴書的副本，被申訴人在收到副本后的20日內(nèi)提出抗辯。爭議解決提供商在收到被申訴人的應訴答辯書后的5日內(nèi)，任命一個仲裁小組，仲裁小組必須在任命起的14日內(nèi)作出裁決，并在3日內(nèi)把裁決通知當事人雙方。如果申訴人勝訴，域名注冊商就在10日內(nèi)取消或轉(zhuǎn)讓域名，除非域名持有人對商標所有人提起訴訟。③The Berkman Center For Internet & Society， the UDRP Process，available at: http://cyber.law.harvard.edu/udrp/process.html.解決域名糾紛程序迅速、簡便，但是，整個程序不到兩個月，時間太短。仲裁員必須在任命起的14日內(nèi)作出裁決的規(guī)定是不合理的，在短短的時間內(nèi)，商標權人很難從域名所有人那里獲取有關域名使用的更多信息，域名持有者也很難從商標權人處了解有關商標權的更多信息，因此，仲裁員也只是根據(jù)不完整的信息作出裁決。短短的時間對域名持有人不利，商標權人有充分的時間準備材料，寫好申訴書，然后選擇一個爭議解決提供商提起仲裁程序；然而，域名持有人必須在20日內(nèi)作出回應。許多被申訴人沒有應訴，這是因為他們在接到通知的20日內(nèi)無法提供完整的證明文件和起草具有法律性的答辯書。④El izabeth G. Thornburg, Fast, Cheap, and Out of Control: Lessons From the ICANN Dispute Resolution Process, 6 J. Small & Emerging Bus. L. 191, 200-02 (2002).此外，盡管ICANN采用了網(wǎng)上仲裁，但沒有充分利用現(xiàn)有技術。網(wǎng)上仲裁只是采取了電子郵件異步交流的方式，而沒有采用視頻同步溝通的方式。①從 ICANN董事會于1999年10月24日批準的《統(tǒng)一域名爭議解決政策之規(guī)則》 到2013年9月28日批準的新規(guī)則，均規(guī)定: 除非在特殊情況，“當事人不得親自到庭（包括以電話會議、視頻會議和網(wǎng)絡會議方式到庭）”， 參見ICANN，Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy，available at: https://www.icann.org/resources/pages/udrp-rules-2015-03-11-en, 28 September 2013.視頻會議或視頻文件的交換可以彌補純粹書面交流的不足，為仲裁員對事實的認定提供方便；聊天室或即時通訊等也彌補了書面交叉詢問的不足。

鑒于上述不足，版權糾紛仲裁程序應該比域名糾紛仲裁程序有所改進。版權糾紛仲裁員在任命起的2至3個月內(nèi)而不是兩周內(nèi)作出裁決。如果被申訴人侵犯了申訴人的網(wǎng)站，仲裁員建議“刪除或下架”侵權的內(nèi)容。有關“刪除”的決定在公共網(wǎng)站上公布，并通過有回執(zhí)功能的電子郵箱發(fā)送給當事人、有關的域名持有人和域名注冊商。這種建議“刪除”的做法采納了北美私人非盈利機構商業(yè)改進局（英文簡稱BBB）所采用的廣告商自律程序，商業(yè)改進局下屬的全國廣告部（英文簡稱NAD）在審理虛假廣告投訴后，如果認定投訴成立，它建議修改或撤銷廣告。因為全國廣告部向新聞界和公眾發(fā)布它的決定，廣告商擔心新聞“曝光”影響了他的市場營銷，所以95%的廣告商自覺遵守決定。②Jin-Won Jung，Nudging Websites: A Proposal for a Hybrid Regulatory Scheme to Enforce Online Copyright，8 I/S: J. L. & Pol'y for Info. Soc'y 149，162-63（2012）.ICANN可以采納這種已經(jīng)行之有效的自律程序，如果版權侵權人同意刪除侵權的內(nèi)容，但在裁決后的一定時間內(nèi)（比如兩個月）還沒有完全照辦，爭議解決提供商可以將案件提交給ICANN，因此ICANN可以要求域名注冊商查封域名。如前所述，查封域名的根據(jù)是域名注冊協(xié)議，域名申請人必須同意禁止使用域名進行“非法”活動，才能享用ICANN控制的域名服務器（DNS）。版權侵權行為是一種“非法”活動，因版權侵權而引起的域名查封應該符合域名注冊協(xié)議。此外，版權糾紛仲裁程序應該比域名糾紛仲裁程序更充分地運用網(wǎng)絡技術，參照美國律師協(xié)會對ODR的靈活運用，當事人可以采取各種方式利用互聯(lián)網(wǎng)和網(wǎng)絡技術；網(wǎng)上爭議解決機制可以完全通過電子郵件或視頻會議等形式在互聯(lián)網(wǎng)上進行，也可以通過“在線”與“離線”相結合的方式進行。③A BA Task Force ，Brochure Review: - American Bar Association，available at: http://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/dispute/ consumerodr.doc.因此，爭議解決提供商不僅要采用電子郵件進行書面上的異步溝通，而且要發(fā)揮視頻會議、電話會議和網(wǎng)絡會議的作用，仲裁員不僅要根據(jù)提交的書面文書和附帶的文件作出決定，而且要網(wǎng)上詢問證人，并讓當事人網(wǎng)上出庭。

（三）借鑒域名糾紛解決模式，解決簡單的版權糾紛

根據(jù)UDRP政策，域名糾紛解決機制只適用于證據(jù)確鑿、法律適用簡單明了的案子，例如，以營利為目的，惡意搶注域名的案子。申訴人必須提供以下理由：該域名與商標持有人的商標相同或相似；被申訴人對該域名不享有權利或合法利益；域名被惡意注冊和使用。UDRP政策還不完全列舉了幾種證明惡意的情況。爭端解決提供者不受理復雜的案件，例如，域名持有人有充足理由進行積極抗辯的案件，這些充足理由包括：第一，在接到申訴通知之前，域名持有人使用，或確實準備使用該域名以便善意地提供商品或服務；第二，即使沒有相關的商標或服務商標，域名持有者因其域名已經(jīng)廣為人知； 第三，域名持有者合理地使用域名，而不是為了謀取商業(yè)利益而誤導消費者或玷污商標或服務商標。這些理由涉及到混淆相似、惡意、合理使用以及商標污損等具有大量事實爭議的問題。解決這種基于事實的爭議涉及到證據(jù)開示、出庭審判與交叉詢問等程序法問題。世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）認為，簡易程序不適合于爭議較大的域名案件，爭議較大的案件只能留給法院解決。然而，UDRP的簡易程序有一定的彈性，有時不僅僅適用于簡單的案子，例如，UDRP明確地決定不受理有關個人名字或者地理名詞，因為這些“標記”在什么情況下應該得到保護在國際上缺乏共識，盡管如此，ICANN認定的爭議解決提供商還是接受了有關個人姓名和城市名稱爭議的案件。④同注釋i 。由此可見，盡管UDRP的簡易程序范圍專門為簡單案件而設立，但它還有一定的承受范圍。

既然UDRP的ODR機制適用于簡單案件，ICANN認定的爭議解決提供商也只能受理簡單的版權糾紛案。常見的網(wǎng)絡版權侵權行為就是復制并傳播他人作品。復制得越相同或越相似，事實就越好認定，就越屬于簡單的版權案件。例如，網(wǎng)站克隆通常是簡單案件。網(wǎng)站克隆是指通過復制或修改一個現(xiàn)存的網(wǎng)站設計或文字來創(chuàng)建一個新的網(wǎng)站。通常情況是小業(yè)主雇網(wǎng)頁設計師“克隆”同行的網(wǎng)站，復制同行網(wǎng)站的內(nèi)容以介紹自己的產(chǎn)品或服務。網(wǎng)站克隆是從生物學借來的概念，克隆的關鍵詞就是完全相同（identical）和精確復制，所以有關網(wǎng)站克隆的事實認定不會有什么爭議。網(wǎng)站克隆通常具有商業(yè)性質(zhì)，所以也不涉及合理使用的法律問題。除此以外，復制次數(shù)越多，事實就越好認定，就越屬于簡單的版權案件。例如，侵權人把侵權內(nèi)容大量上傳到點對點文件共享交換（p2p network）供用戶下載?！按罅俊币辉~表示證據(jù)是顯而易見的，如果被申訴人在一段時間（比如50天）內(nèi)上傳了一定數(shù)量（比如70個）受版權保護的作品，那么，事實證明被申訴人在持續(xù)而不是偶然地進行侵權活動，即使次數(shù)有誤差，但不會誤差高達幾十次。著作權人必須提出構成版權侵權的明確證據(jù)，證明被侵權的作品在某個時間和在某個互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議（IP）地址下載，證據(jù)可以包括屏幕截圖。著作權人還需要提供證據(jù)證明發(fā)生了侵權行為的IP地址的確分配給了被申訴人，但是，這種證據(jù)通常只能由控制IP地址的互聯(lián)網(wǎng)服務提供商（ISP）提供，所以，爭端解決提供商應請求域名注冊商通知ISP，然后ISP查清特定客戶在特定時間使用了特定的IP地址，從而確定侵權人的身份。①M ark A. Lemley & R. Anthony Reese, A Quick and Inexpensive System for Resolving Peer-to-Peer Copyright Disputes, 23 Cardozo Arts & Ent. L.J. 1 (2005).著作權人不僅要承擔以上舉證責任，而且要承擔因自己錯誤所造成的損失，以便保證案件證據(jù)充分、事實清楚。此外，大量“上傳”的侵權行為與網(wǎng)絡用戶的偶然“下載”行為具有不同的法律性質(zhì)，前者的侵權行為顯而易見，而后者的行為可能涉及合理使用的法律問題。由此可見，大量“上傳”的侵權案件由于證據(jù)充分、法律適用明確而成為簡單的案件。②Field v. Google, Inc., 412 F.Supp. 2d 1106 (D. Nev. 2006) .還有一類案件既可是簡單案件，也可是復雜案件，例如，新聞聚合（news aggregation）。新聞聚合是通過一種稱為新聞聚合器或提要聚合器的軟件收集來的新聞，這種軟件可以從各種新聞來源收集信息，并摘要發(fā)表在一個地方，以便查看。一種新聞聚合是未經(jīng)授權復制了受版權保護的內(nèi)容，如新聞報道或名人相片，吸引讀者，增加點擊率，以便做廣告。如果證據(jù)充分，這種新聞聚合屬于簡單案件。另一種新聞聚合涉及合理使用問題，最好留給法院解決。簡單和復雜的新聞聚合案件并非涇渭分明，如果出現(xiàn)灰色地帶怎么辦？既然UDRP簡易程序的適用有時超出了簡單案件的范圍，顯示了一定的承受力，那么這種承受力也會存在版權糾紛解決簡易程序上。

結 語

ICANN提供了網(wǎng)絡解決域名爭議的機制，這種至今還行之有效的ODR機制應該運用到網(wǎng)絡版權糾紛之中。ICANN的ODR機制具有多方利益主體模式的特點。ICANN是由世界上多方利益相關者組成，他們不依靠政府監(jiān)管全球的域名系統(tǒng)，而是自下而上地制定政策，達成協(xié)議，維持ICANN功能的運轉(zhuǎn)。ICANN可以按照《統(tǒng)一域名爭議解決政策》作出裁決，然后通過轉(zhuǎn)交、取消域名的方式執(zhí)行裁決，而不需要法院的強制執(zhí)行。因此，ICANN可以避免互聯(lián)網(wǎng)的跨時空性所帶來的管轄權、法律適用和強制執(zhí)行的一系列問題。鑒于ICANN的ODR機制具有多方利益主體模式的優(yōu)點，一些多方利益主體要求ICANN把ODR機制從解決域名爭議擴展到解決版權糾紛。他們要求的合法依據(jù)包括《注冊商認證協(xié)議》的一些規(guī)定，例如，域名注冊商承擔了新的重要義務，必須提供聯(lián)系方式，受理濫用域名進行版權、商標侵權等非法活動的報告，并進行調(diào)查和作出回應；域名注冊商還要確保域名申請人不用域名侵犯第三方的合法權益。反對這種觀點的人認為，網(wǎng)絡解決版權糾紛超過了ICANN的職權范圍。反對者的觀點比較保守，面對日新月日的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展和飛速增長的網(wǎng)絡版權糾紛，ICANN應該修改域名糾紛仲裁程序，使之更具有承受力，用于解決證據(jù)充分、法律適用簡單的版權糾紛。網(wǎng)絡版權糾紛解決的新模式對我國的網(wǎng)上爭議解決實踐也具有現(xiàn)實意義，在互聯(lián)網(wǎng)的時代，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員的域名爭議解決中心應該探索網(wǎng)絡版權糾紛解決的新方式。

The rapid growth of online copyright disputes and cross-border nature of the Internet increase the complexity of jurisdiction， applicable law， enforcement of judgments and other issues. Facing these diffi cult issues， multi-stakeholders apply the relevant agreements to urge ICANN to solve the online copyright dispute through the domain name system management. The ODR mechanism of “Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy” is applicable to copyright disputes； the newly revised ICANN's Registrar Accreditation Agreement also provides that domain name registration can not infringe on the legitimate rights and interests of third parties. The copyright owner is supposed to belong to the “third parties”. Although ICANN can not delete or take down the copyright-infringing content in the same way as it cancels the domain name， but it can apply the modifi ed procedure of domain name disputes to solve straightforward copyright disputes， there by setting up a new ODR model.

online dispute resolution； multistakeholder model； domain name dispute； copyright dispute

方旭輝，南昌大學法學院副教授，碩士生導師，法律博士J.D.

“中西部高校綜合實力提升工程”專項資金項目，批準號：（贛財教指：2014-199）。