練育強(qiáng)

（華東政法大學(xué)，上海200042）

行政執(zhí)法與刑事司法銜接困境與出路*

練育強(qiáng)

（華東政法大學(xué)，上海200042）

行政執(zhí)法與刑事司法銜接不僅是我國(guó)全面深化改革的重大問(wèn)題之一，還是全面推進(jìn)依法治國(guó)的重大問(wèn)題之一。當(dāng)前，兩者之間的銜接面臨著實(shí)體、程序以及監(jiān)督等多方面的困境。實(shí)體銜接上的困境主要表現(xiàn)在針對(duì)特定的“違法行為”，如何認(rèn)定其已涉嫌構(gòu)成犯罪，如何認(rèn)定其與犯罪行為是同一行為，以及針對(duì)該行為所作出的行政處罰與刑罰處罰之間如何折抵。程序銜接上的困境主要表現(xiàn)在對(duì)于涉嫌犯罪的“違法行為”，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在移送過(guò)程中應(yīng)采取哪種步驟，移送后行政執(zhí)法的狀態(tài)，以及銜接過(guò)程中的接受主體如何確定等方面。銜接監(jiān)督上的困境主要體現(xiàn)為監(jiān)督主體虛置、監(jiān)督依據(jù)缺少，以及監(jiān)督效果堪憂(yōu)等方面。產(chǎn)生這些困境，既有理論研究上的原因，也有立法上的原因，還有銜接運(yùn)作機(jī)制上的因素。應(yīng)在反思銜接目的的基礎(chǔ)上，探尋健全和完善銜接機(jī)制的最佳方案。

行政執(zhí)法；刑事司法；銜接；困境

近十多年來(lái)，行政執(zhí)法與刑事司法銜接（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：“兩法”銜接）工作持續(xù)受到行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等眾多實(shí)踐部門(mén)以及理論界的共同關(guān)注。2001年7月，國(guó)務(wù)院為此專(zhuān)門(mén)制定了一部行政法規(guī)——《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》），隨后，為具體落實(shí)該行政法規(guī)中的內(nèi)容，最高人民檢察院分別于2001年12月、2004年3月、2006年1月單獨(dú)或與其他部門(mén)共同發(fā)布了三部規(guī)范性文件——《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：2001年《人民檢察院規(guī)定》）、《最高人民檢察院、全國(guó)整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)、人民檢察院工作聯(lián)系的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：2004年《意見(jiàn)》）、《最高人民檢察院、全國(guó)整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部、監(jiān)察部關(guān)于在行政執(zhí)法中及時(shí)移送涉嫌犯罪案件的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：2006年《意見(jiàn)》）。

這些行政法規(guī)、規(guī)范性文件的發(fā)布似乎并沒(méi)有能夠有效解決“兩法”銜接的難題，為此，中央中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳于2011年2月9日共同轉(zhuǎn)發(fā)了國(guó)務(wù)院法制辦等八部門(mén)共同制定的《關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：2011年《意見(jiàn)》）。2013年11月12日黨的十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：十八屆三中全會(huì)《決定》）中則將“完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制”作為全面深化改革的重大問(wèn)題之一，2014年10月23日黨的十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：十八屆四中全會(huì)《決定》）中也有一整段就“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制”提出明確具體的要求。

此外，最高人民法院行政審判庭還通過(guò)其于2010年出版的《中國(guó)行政審判指導(dǎo)案例》第1卷第14號(hào)案例“棗莊永幫橡膠有限公司訴山東省棗莊市國(guó)家稅務(wù)局稅務(wù)行政處罰案”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：第14號(hào)案例）對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將案件移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任后能否再對(duì)行政相對(duì)人作出行政處罰予以明確。最高人民檢察院也通過(guò)2012年11月公布的第二批指導(dǎo)性案例中的第7號(hào)案例“胡某、鄭某徇私舞弊不移交刑事案件案”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：檢例第7號(hào)）予以明確檢察機(jī)關(guān)如何在“兩法”銜接中發(fā)揮作用以及在“兩法”銜接中監(jiān)督的法律性質(zhì)。

在短短的十余年間，針對(duì)某一具體的執(zhí)法領(lǐng)域，有著如此多的規(guī)范性文件的制定和司法案例的發(fā)布，一方面反映了國(guó)家高層對(duì)此項(xiàng)工作的高度關(guān)注，但另一方面也反映了此項(xiàng)工作在實(shí)踐中還存在著不少問(wèn)題，尤其是十八屆三中全會(huì)《決定》中還將其作為全面深化改革的重大問(wèn)題之一，十八屆四中全會(huì)《決定》中又進(jìn)一步明確了健全的方向與完善的標(biāo)準(zhǔn)，顯然，它在實(shí)踐中存在迫切需要解決的問(wèn)題，并且已從國(guó)家戰(zhàn)略的層面推進(jìn)改革。

就“兩法”銜接中存在的問(wèn)題，十八屆四中全會(huì)《決定》中的表述是“有案不移、有案難移、以罰代刑”，之所以會(huì)產(chǎn)生這三個(gè)方面的問(wèn)題，除了極個(gè)別的行政執(zhí)法人員的主觀枉法外，從現(xiàn)有的銜接機(jī)制的運(yùn)作來(lái)看，確實(shí)存在著從實(shí)體到程序以及監(jiān)督等方面的困境，本文擬就銜接困境的表現(xiàn)以及原因進(jìn)行分析，以期對(duì)黨和國(guó)家提出的“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制，……實(shí)現(xiàn)行政處罰和刑事處罰無(wú)縫對(duì)接”提供一定的理論支撐。

一、實(shí)體銜接上的困境

所謂實(shí)體上的銜接主要涉及行政執(zhí)法機(jī)關(guān)如何判斷違法行為是否已經(jīng)構(gòu)成犯罪，以及針對(duì)違法犯罪行為在追究刑事責(zé)任時(shí)已經(jīng)實(shí)施了行政處罰應(yīng)如何折抵的問(wèn)題。目前實(shí)踐中的困境主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

（一）違法行為是否構(gòu)成犯罪的判斷難題

“兩法”銜接的前提就是違法行為涉嫌構(gòu)成犯罪，因此，判斷某一違法行為是否涉嫌構(gòu)成犯罪就成為了銜接中首先需要解決的問(wèn)題。我國(guó)《行政處罰法》第7條第2款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰?！?001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》第3條也指出：“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處違法行為過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)違法事實(shí)涉及的金額、違法事實(shí)的情節(jié)、違法事實(shí)造成的后果等……，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移送?！彪m然從文字的表述來(lái)看，2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》中的表述與《行政處罰法》中的表述有些許差異，尤其是用“涉嫌構(gòu)成犯罪”代替“構(gòu)成犯罪”，但是從這兩個(gè)條文所需表達(dá)的實(shí)際意圖來(lái)看，都是為了強(qiáng)調(diào)“兩法”銜接的前提是“違法行為構(gòu)成犯罪”或“涉嫌構(gòu)成犯罪”，并且這一判斷的主體還是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。對(duì)此，我們需要思考的是，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)具有判斷某一違法行為是否構(gòu)成（或涉嫌構(gòu)成）犯罪的資格或能力嗎？

由于犯罪是一種嚴(yán)重的危害社會(huì)的行為，因此，古今中外各個(gè)國(guó)家都規(guī)定了嚴(yán)厲的制裁措施，其不僅可以剝奪犯罪人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身自由，甚至可以剝奪犯罪人的生命。這種嚴(yán)厲的制裁措施所產(chǎn)生的影響具有正反兩方面的作用：一方面可以有效地打擊和威懾違法犯罪行為；但另一方面這種嚴(yán)厲的制裁措施一旦使用不當(dāng)，對(duì)于公民的人身、財(cái)產(chǎn)的損害也是巨大的，有些甚至是無(wú)法挽回的，如死刑判決。因此，自資產(chǎn)階級(jí)革命以來(lái)，對(duì)于犯罪的認(rèn)定以及刑罰的實(shí)施都采取了極為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)與程序。早在1215年6月15日，英國(guó)國(guó)王約翰被迫簽署的第一部資產(chǎn)階級(jí)的憲法性文件——《自由大憲章》的第（38）項(xiàng)就明確規(guī)定：“任何自由人，如未經(jīng)其同級(jí)貴族之依法裁判，或經(jīng)國(guó)法判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、剝奪法律保護(hù)權(quán)、流放，或加以任何其他損害?！雹俣苹?、劉武萍編：《世界人權(quán)約法總覽》，四川人民出版社1990年版，第231頁(yè)。這是“正當(dāng)程序”（due process）原則的淵源，其核心強(qiáng)調(diào)的是任何人不經(jīng)依法審判不得宣告為有罪并施以刑罰措施。

我國(guó)現(xiàn)行《刑法》與《刑事訴訟法》也就什么樣的違法行為是犯罪行為以及由哪個(gè)主體來(lái)判斷違法行為是否構(gòu)成犯罪作出了明確的規(guī)定?！缎谭ā返?條規(guī)定了“罪刑法定”原則，即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”?！缎淌略V訟法》第173條和第195條則將判斷違法行為是否構(gòu)成犯罪的權(quán)力分別賦予了人民檢察院和人民法院。該法第173條規(guī)定了人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定和可以作出不起訴決定的兩種情形：應(yīng)當(dāng)不起訴的情形是指“犯罪嫌疑人沒(méi)有犯罪事實(shí)，或者有該法第15條規(guī)定的情形之一的”；可以不起訴的情形是指“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”。顯然，第173條將不起訴，即不構(gòu)成犯罪的判斷權(quán)賦予了檢察機(jī)關(guān)。該法第195條規(guī)定了人民法院對(duì)于被告人三種情形下的認(rèn)定方式：案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；依據(jù)法律認(rèn)定被告人無(wú)罪的，應(yīng)當(dāng)作出無(wú)罪判決；證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決。換言之，根據(jù)我國(guó)《刑法》和《刑事訴訟法》的規(guī)定，對(duì)于違法行為是否構(gòu)成犯罪的判斷主體只能是人民檢察院和人民法院。因此，如果行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定某一違法行為（涉嫌）構(gòu)成犯罪是否存在有罪推定的嫌疑呢？

此外，由于應(yīng)受行政處罰的一般違法行為與應(yīng)受刑事制裁的犯罪行為在構(gòu)成要件上的不同，也使得行政執(zhí)法人員在知識(shí)儲(chǔ)備上不具備判斷某一違法行為是否構(gòu)成犯罪的能力。根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》第3條第1款中的規(guī)定，行政處罰的基本功能是維護(hù)社會(huì)正常發(fā)展所需要的“行政管理秩序”。②我國(guó)《行政處罰法》第3條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。”行政處罰的這一基本功能回應(yīng)在應(yīng)受行政處罰的一般違法行為的構(gòu)成要件上，有時(shí)它并不要求行政相對(duì)人主觀上是否存在故意或過(guò)失的心理狀態(tài)，而是以“客觀歸罪”原則追究其法律責(zé)任，其法理基礎(chǔ)是“推定過(guò)失”，即無(wú)論相對(duì)人主觀上是否有故意或過(guò)失，只要其行為在客觀上對(duì)行政管理秩序產(chǎn)生危害性，即推定其為過(guò)失，具有當(dāng)罰性。但是在刑事犯罪行為的認(rèn)定上，這種“推定過(guò)失”的構(gòu)成要件是絕對(duì)不允許的，即便是過(guò)失犯罪，也必須以法律的明確規(guī)定為前提。③章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》（第二版），法律出版社2014年版，第356頁(yè)。另外，從犯罪行為發(fā)生的過(guò)程來(lái)看，存在著既遂、預(yù)備、未遂、中止等各種形態(tài)，而應(yīng)受行政處罰的一般違法行為則不存在這些形態(tài)。這些不同對(duì)銜接實(shí)踐產(chǎn)生了一定影響。

（二）違法行為與犯罪行為“同一性”的判斷難題

第14號(hào)案例“裁判要旨”中明確指出：“稅務(wù)機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪并移送公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事偵查后，不再針對(duì)同一違法行為作出行為罰和申誡罰以外的行政處罰。”這句話(huà)最核心的關(guān)鍵詞應(yīng)是“同一”，即針對(duì)“同一”違法行為不得再作出行為罰和申誡罰以外的行政處罰。此外，我國(guó)《行政處罰法》中也規(guī)定了“違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰”，該句中雖沒(méi)有明確提到“同一”違法行為，但顯然這里所指的違法行為是“同一”違法行為。因此，違法行為的“同一性”判斷就成為了“兩法”銜接中的關(guān)鍵，但由于立法技術(shù)上的原因，使得“同一性”判斷成為了實(shí)踐中的一大難題。

目前，就一部法律中的“兩法”銜接的規(guī)定模式，大體可以分為三種：第一種模式是在“法律責(zé)任”部分用一個(gè)條文籠統(tǒng)規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，如我國(guó)《公司法》第215條、《證券法》第231條；第二種模式是直接在某一具體條文中，針對(duì)某一違法行為先規(guī)定行政處罰，然后再規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，如我國(guó)《稅收征收管理法》中就是這么規(guī)定的，該法第65條規(guī)定“納稅人欠繳應(yīng)納稅款，采取轉(zhuǎn)移或者隱匿財(cái)產(chǎn)的手段，妨礙稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳欠繳的稅款的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳欠繳的稅款、滯納金，并處欠繳稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；第三種模式是既用一個(gè)條文籠統(tǒng)規(guī)定“構(gòu)成犯罪應(yīng)追究刑事責(zé)任”，又在具體條文中明示規(guī)定行政處罰后，再追究刑事責(zé)任，我國(guó)《商標(biāo)法》中就是如此規(guī)定的。該法第61條規(guī)定：“對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為，工商行政管理部門(mén)有權(quán)依法查處；涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送司法機(jī)關(guān)依法處理?！痹摲ǖ?8條第1款規(guī)定：“商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)有下列行為之一的，由工商行政管理部門(mén)責(zé)令限期改正，給予警告、處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，處五千元以上五萬(wàn)元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

相對(duì)于第一種立法模式而言，行政執(zhí)法人員對(duì)于第二種、第三種立法模式中同一違法行為是否構(gòu)成犯罪有一直觀的判斷，依據(jù)同一法律條文就能判斷某一違法行為是否會(huì)涉嫌犯罪而應(yīng)移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。然而，在第一種立法模式下，行政執(zhí)法人員針對(duì)同一違法行為是否構(gòu)成犯罪的判斷就不是那么容易了，以我國(guó)《證券法》為例，該法第11章“法律責(zé)任”中涉及到應(yīng)受行政處罰的行政違法行為有48種，而根據(jù)我國(guó)《刑法》的規(guī)定，涉及到證券領(lǐng)域的犯罪行為有19種，僅僅從數(shù)字上分析，就有29種違法行為只會(huì)受到行政處罰，而不會(huì)受到刑事制裁。顯然，在這樣的一種立法模式下，行政執(zhí)法人員對(duì)于違法行為的“同一性”判斷必會(huì)產(chǎn)生問(wèn)題。而且，大多數(shù)案件涉及到的都不是一個(gè)違法行為，如有些違法行為涉及犯罪，有些違法行為不涉及犯罪，這時(shí)如何判斷違法行為的“同一性”更是難上加難。

（三）行政處罰與刑事處罰“折抵”判斷難題

所謂“折抵”，是指涉嫌犯罪的違法行為在移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任前已經(jīng)作出的行政處罰應(yīng)在隨后的刑事處罰中予以抵扣。早在1957年9月30日，最高人民法院在其作出《關(guān)于行政拘留日期是否應(yīng)折抵刑期等問(wèn)題的批復(fù)》中就對(duì)行政拘留應(yīng)折抵刑期作出明確的答復(fù)，1981年7月6日又對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)日期可否折抵刑期問(wèn)題作出了肯定的答復(fù)。我國(guó)《行政處罰法》第28條明確規(guī)定了折抵的方法，即“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人刑事拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金”。2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》第11條第3款中也就罰款和罰金之間的折抵重復(fù)了《行政處罰法》中的規(guī)定。

從這些規(guī)定中可以看出，“折抵”只會(huì)發(fā)生在財(cái)產(chǎn)罰和自由罰之中。由于勞動(dòng)教養(yǎng)的廢除，使得人身自由處罰之間的銜接已不存在什么問(wèn)題，根據(jù)我國(guó)《治安管理處罰法》第16條中“行政拘留處罰合并執(zhí)行的，最長(zhǎng)不超過(guò)二十日”的規(guī)定，最長(zhǎng)20日的行政拘留時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于刑事判決中限制人身自由的制裁，因此，人身自由處罰中的“折抵”不是問(wèn)題。存在的問(wèn)題主要體現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)罰中，具體反映在罰款如何與罰金之間進(jìn)行折抵。根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》第28條中“人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金”的規(guī)定，僅從規(guī)范的角度分析，這句話(huà)所預(yù)設(shè)的含義有兩點(diǎn)：第一，罰款應(yīng)當(dāng)折抵罰金；第二，折抵的前提就是罰款的數(shù)額少于罰金。那么如果罰款的數(shù)額高于罰金的數(shù)額該如何呢？事實(shí)上這絕不僅僅是假設(shè)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)針對(duì)違法行為的巨額罰款屢見(jiàn)不鮮。

以中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：“中國(guó)證監(jiān)會(huì)”）所作出的罰款為例，2001年至2013年的13年間，中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出行政處罰決定書(shū)中超過(guò)千萬(wàn)元以上的罰款有13份，其中億元以上的罰款有5份。①這13份處罰決定書(shū)分別是：證監(jiān)罰字【2001】7號(hào)、證監(jiān)罰字【2001】31號(hào)、證監(jiān)罰字【2003】16號(hào)、證監(jiān)罰字【2004】40號(hào)、證監(jiān)罰字【2006】3號(hào)、證監(jiān)罰字【2007】33號(hào)、證監(jiān)罰字【2008】42號(hào)、證監(jiān)罰字【2010】41號(hào)、證監(jiān)罰字【2012】43號(hào)、證監(jiān)罰字【2012】50號(hào)、證監(jiān)罰字【2013】24號(hào)、證監(jiān)罰字【2013】48號(hào)、證監(jiān)罰字【2013】59號(hào)，具體案件來(lái)源于證監(jiān)會(huì)官方網(wǎng)站，http://www.csrc.gov. cn/pub/newsite/。如此巨額罰款所涉違法行為是否涉嫌構(gòu)成犯罪在“光大證券烏龍指事件”的討論中不少學(xué)者提出質(zhì)疑。②此次的處罰決定書(shū)，即證監(jiān)罰字【2013】59號(hào)，決定沒(méi)收與罰款共計(jì)5.23億元。參見(jiàn)《光大證券內(nèi)幕交易應(yīng)移送司法——專(zhuān)家認(rèn)為上限處罰是從輕處罰的最好障眼法》，《法制日?qǐng)?bào)》2013年9月4日，第06版。如涉嫌犯罪移送司法機(jī)關(guān)，在已作出如此巨額罰款之下，法院如何再次進(jìn)行罰金，以及如何進(jìn)行折抵。這種罰款的數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于罰金的數(shù)額，不僅僅使得“折抵”成為了一句空話(huà)，有時(shí)甚至?xí)绊懙叫塘P中罰金刑的判決和執(zhí)行。

二、程序銜接上的困境

“兩法”程序上銜接是指，一旦違法行為涉嫌構(gòu)成犯罪，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的步驟、順序、方式、時(shí)限等。目前程序銜接中困境主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

（一）移送步驟：“兩步”移送還是“一并”移送

所謂步驟，是指一定主體完成某一行為所要經(jīng)歷的階段。對(duì)于涉嫌犯罪的違法行為移送司法機(jī)關(guān)應(yīng)經(jīng)歷哪些階段，2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》與2011年《意見(jiàn)》中的規(guī)定不盡一致。根據(jù)2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》第6條、第12條的規(guī)定，對(duì)于涉嫌犯罪違法行為的移送采取的是“兩步”移送法：第一步移送的是書(shū)面材料，具體包括涉嫌犯罪案件移送書(shū)、涉嫌犯罪案件情況的調(diào)查報(bào)告、涉案物品清單，有關(guān)檢驗(yàn)報(bào)告或者鑒定結(jié)論，其他有關(guān)涉嫌犯罪的材料；第二步移送的是全部材料，即公安機(jī)關(guān)一旦立案后，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到立案通知書(shū)之日起3日內(nèi)將涉案物品以及與案件有關(guān)的其他材料全部移交公安機(jī)關(guān)。而2011年《意見(jiàn)》中則未作“兩步”移送的區(qū)分，采取的是“一并”移送法，即直接規(guī)定了“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件，應(yīng)當(dāng)移交案件的全部材料，同時(shí)將案件移送書(shū)及有關(guān)材料目錄抄送人民檢察院”。對(duì)于這兩種不同的移送材料的規(guī)定，在實(shí)踐操作中都會(huì)存在著一定的困境，對(duì)于“兩步”移送法，公安機(jī)關(guān)僅僅憑書(shū)面材料是很難判斷相關(guān)的違法行為是否構(gòu)成犯罪的，而對(duì)于“一并”移送法，由于相關(guān)的材料全部移送了公安機(jī)關(guān)，則可能導(dǎo)致相關(guān)的違法行為得不到及時(shí)的查處，尤其是針對(duì)違法行為人能力或資格方面的及時(shí)處罰。

此外，從第14號(hào)案例中確認(rèn)的事實(shí)來(lái)看，對(duì)于涉嫌犯罪的違法行為，既沒(méi)有采用2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》的“兩步”移送法，也沒(méi)有采用2011年《意見(jiàn)》中的“一并”移送法。而是采用了“三步”移送法：第一步，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)——棗莊市國(guó)稅局將涉嫌犯罪的偷稅案件移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?；第二步，棗莊市國(guó)稅局將賬冊(cè)，即將案件材料退還違法犯罪行為人——永邦橡膠公司；第三步，公安機(jī)關(guān)調(diào)走賬冊(cè)，即從橡膠公司調(diào)走涉及犯罪的材料。可見(jiàn)，在移送的步驟方面，無(wú)論是行政法規(guī)還是規(guī)范性文件中的有關(guān)規(guī)定，還是具體的銜接執(zhí)法實(shí)踐中做法都不盡一致，這無(wú)疑會(huì)給銜接帶來(lái)一定的困境，因此，應(yīng)盡快完善相應(yīng)的銜接步驟。

（二）移送后執(zhí)法狀態(tài)：繼續(xù)還是中止

對(duì)于涉嫌構(gòu)成犯罪違法行為的移送，《行政處罰法》第22條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任?！?001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》第5條又具體規(guī)定了移送的執(zhí)法人員、批準(zhǔn)主體以及時(shí)限，即“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)移送的涉嫌犯罪案件，應(yīng)當(dāng)立即指定2名或者2名以上行政執(zhí)法人員組成專(zhuān)案組專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)，核實(shí)情況后提出移送涉嫌犯罪案件的書(shū)面報(bào)告，報(bào)經(jīng)本機(jī)關(guān)正職負(fù)責(zé)人或者主持工作的負(fù)責(zé)人審批。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)正職負(fù)責(zé)人或者主持工作的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)自接到報(bào)告之日起3日內(nèi)作出批準(zhǔn)移送或者不批準(zhǔn)移送的決定。決定批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在24小時(shí)內(nèi)向同級(jí)公安機(jī)關(guān)移送；決定不批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)將不予批準(zhǔn)的理由記錄在案”。

這一似乎很明確的規(guī)定，由于絕大多數(shù)案件中都不僅僅只是存在著一個(gè)違法行為或違法主體，這就使得行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在移送過(guò)程中往往會(huì)存在著兩個(gè)彼此相連的判斷難題：第一，當(dāng)一個(gè)案件涉及多個(gè)違法行為以及違法主體時(shí)，有些違法行為或者違法主體涉及犯罪，有些違法行為或者違法主體不涉及犯罪，是全案移送，還是僅僅將涉嫌犯罪的違法行為、違法主體移送；第二，移送后行政執(zhí)法的狀態(tài)問(wèn)題，即行政執(zhí)法機(jī)關(guān)一旦認(rèn)定相關(guān)的違法行為涉嫌犯罪后，是立即中止案件審理及時(shí)移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，還是可以在移送的同時(shí)繼續(xù)調(diào)查并作出行政處罰決定。

對(duì)于這兩個(gè)彼此相連的判斷難題，2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》中的規(guī)定與第14號(hào)指導(dǎo)案例的判決思路似乎不太一致。

根據(jù)2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》的第12條、第13條中的規(guī)定，對(duì)于公安機(jī)關(guān)決定立案?jìng)刹榈陌讣?，行政?zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到通知書(shū)之日起3日內(nèi)將涉案物品以及與案件有關(guān)的其他材料都一并移交給公安機(jī)關(guān)，只有在公安機(jī)關(guān)審查后認(rèn)為沒(méi)有犯罪事實(shí)或者犯罪事實(shí)顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任，但依法應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任的，并且將案件移送同級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)后，有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)才能對(duì)案件作出行政處理決定。這兩個(gè)條文雖然沒(méi)有明確使用“中止”這一概念，但由于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將全部案卷已經(jīng)移送給公安機(jī)關(guān)，使得行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)際上處于“完全中止”狀態(tài)，而且只有等待公安機(jī)關(guān)返還移送案卷后，才有可能作出相應(yīng)的處理決定。

然而，根據(jù)第14號(hào)案例的裁判要旨及判決思路分析，法院采取的并不是“完全中止”，而是“有限中止”。第14號(hào)案例裁判要旨的第二點(diǎn)指出：“稅務(wù)機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪并移送公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事偵查后，不再針對(duì)同一違法行為作出行為罰和申誡罰以外的行政處罰。”這意味著在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將案件移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任后，仍然可以作出行為罰和申誡罰的行政處罰。一審法院的論證思路也是如此，其根據(jù)《行政處罰法》第28條的規(guī)定，認(rèn)為：“對(duì)同一違法犯罪行為，原則上只能給予一次刑事法律上的人身罰或財(cái)產(chǎn)罰，即使行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出人身罰或者財(cái)產(chǎn)罰的行政處罰，相關(guān)的行政處罰和刑事處罰也必須進(jìn)行折抵?！谒痉C(jī)關(guān)對(duì)該違法犯罪行為作出最后處理之前，行政機(jī)關(guān)如在向公安機(jī)關(guān)移送之前未作出人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政處罰，則不再針對(duì)同一違法行為作出該類(lèi)行政處罰，否則構(gòu)成程序違法?！睆脑撆袥Q思路上可以看出，法院不認(rèn)同的是針對(duì)同一違法行為作出人身罰與財(cái)產(chǎn)罰，對(duì)于行為罰與申誡罰則應(yīng)是允許的。問(wèn)題是，如果全部案卷已經(jīng)移送公安機(jī)關(guān)了，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依據(jù)什么作出相應(yīng)的行政處理決定呢？

（三）接受主體：中央還是地方

從關(guān)于行政執(zhí)法的立案管轄以及刑事司法的立案管轄等相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定來(lái)看，一般都是根據(jù)屬地原則來(lái)確定管轄機(jī)關(guān)的，即由違法行為發(fā)生地或犯罪地的國(guó)家相應(yīng)機(jī)關(guān)立案查處。在這種情況下，當(dāng)同一行為既觸犯行政法規(guī)需要追究行政責(zé)任，同時(shí)又觸犯刑事法律需要追究刑事責(zé)任時(shí)，從管轄的角度來(lái)看，應(yīng)不會(huì)存在銜接上的問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第18條的規(guī)定，除了違法行為涉嫌“貪污賄賂犯罪，國(guó)家工作人員的瀆職犯罪，國(guó)家工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法拘禁、刑訊逼供、報(bào)復(fù)陷害、非法搜查的侵犯公民人民權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利”等犯罪時(shí)，應(yīng)由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送同級(jí)檢察機(jī)關(guān)外，其余涉嫌犯罪的案件直接移送同級(jí)公安機(jī)關(guān)即可。

在有些領(lǐng)域，如金融領(lǐng)域，尤其是證券期貨等虛擬經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)等方面，無(wú)論是行政違法行為，還是刑事犯罪行為，要確定其違法行為發(fā)生地或犯罪地，是極不容易的。因此，法律上對(duì)于金融領(lǐng)域的行政執(zhí)法和刑事司法的管轄都作出了特殊規(guī)定，正是由于這些管轄上的特殊規(guī)定，導(dǎo)致了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)于涉嫌犯罪的違法行為應(yīng)移送給哪個(gè)司法機(jī)關(guān)（接受主體）存在著一定的困境。

以證券領(lǐng)域違法、犯罪行為的銜接為例，由于證券市場(chǎng)的虛擬性，我國(guó)《證券法》第7條將全國(guó)證券市場(chǎng)的集中統(tǒng)一監(jiān)督管理的職權(quán)，即針對(duì)一般違法行為的管轄權(quán)賦予了國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，即中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)，此外，該管理機(jī)構(gòu)可以根據(jù)需要設(shè)立若干派出機(jī)構(gòu)，派出機(jī)構(gòu)按照授權(quán)履行監(jiān)督管理職責(zé)。我國(guó)《證券法》第179條第1款第7項(xiàng)也明確規(guī)定了證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)之一是“依法對(duì)違反證券市場(chǎng)監(jiān)督管理法律、行政法規(guī)的行為進(jìn)行查處”，即明確了證券期貨領(lǐng)域行政違法行為的查處主體是國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，而且是唯一主體。2013年7月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)派出機(jī)構(gòu)行政處罰工作規(guī)定》，根據(jù)該規(guī)定，自2013年10月1日起，除大案要案、復(fù)雜疑難案件及其他可能對(duì)當(dāng)事人權(quán)益造成重大影響的案件仍由中國(guó)證監(jiān)會(huì)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審理外，36家派出機(jī)構(gòu)將按照規(guī)定對(duì)管轄范圍內(nèi)的自立自辦案件進(jìn)行審理，實(shí)施行政處罰，由證監(jiān)會(huì)行政處罰委負(fù)責(zé)備案。從《證券法》以及《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)派出機(jī)構(gòu)行政處罰工作規(guī)定》的規(guī)定來(lái)分析，證券領(lǐng)域的行政執(zhí)法管轄的設(shè)定顯然不是完全按照屬地原則來(lái)確定的，而是首先根據(jù)案件的復(fù)雜程度在中國(guó)證監(jiān)會(huì)與派出機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行管轄劃分，然后再根據(jù)屬地原則在36家派出機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行立案管轄劃分。

相對(duì)行政執(zhí)法管轄而言，對(duì)于證券領(lǐng)域犯罪行為的立案管轄則更為復(fù)雜，根據(jù)2005年2月28日發(fā)布的《關(guān)于公安部證券犯罪偵查局直屬分局辦理證券期貨領(lǐng)域刑事案件適用刑事訴訟程序若干問(wèn)題的通知》中的規(guī)定，欺詐發(fā)行股票債券案件、上市公司提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告案件、內(nèi)幕交易泄露內(nèi)幕信息案件、操縱證券期貨交易價(jià)格案件以及公安部交辦的其他經(jīng)濟(jì)犯罪案件等5類(lèi)案件由公安部證券犯罪偵查局直屬分局直接立案?jìng)刹椋渌讣t由有管轄權(quán)的地方公安機(jī)關(guān)管轄。從該《通知》的規(guī)定來(lái)看，目前證券期貨領(lǐng)域的犯罪行為的立案管轄采取的也是一種不完全的屬地管轄原則，管轄權(quán)的確定要根據(jù)案件的性質(zhì)類(lèi)型來(lái)決定。

從證券違法行為與犯罪行為的立案管轄的規(guī)定來(lái)看，無(wú)論是行政違法行為的立案管轄，還是涉嫌犯罪行為的立案管轄，都和普通的行政違法行為和涉嫌犯罪行為的立案管轄不盡相同，而且即使都屬于不完全的屬地管轄中的“地”的標(biāo)準(zhǔn)也是完全不相同，這必然導(dǎo)致了行政執(zhí)法與刑事司法在立案銜接中的困境。此外，如果一起案件涉及多種犯罪類(lèi)型，既有上述5種類(lèi)型的犯罪，也有其他證券類(lèi)型犯罪，或其他經(jīng)濟(jì)犯罪類(lèi)型；事實(shí)上也確是如此，每一起案件幾乎都涉及到多個(gè)犯罪行為，那么此時(shí)的中國(guó)證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)必然面臨著移送給公安機(jī)關(guān)的哪一個(gè)具體部門(mén)的問(wèn)題，是移送給屬于中央的公安部的證券犯罪偵查局及其分局，還是移送給地方公安機(jī)關(guān)？

三、銜接監(jiān)督上的困境

“兩法”銜接過(guò)程中監(jiān)督機(jī)制的設(shè)置應(yīng)是“兩法”銜接制度中的關(guān)鍵一環(huán)，自2001《國(guó)務(wù)院規(guī)定》起至2011年《意見(jiàn)》等行政法規(guī)、規(guī)范性文件中都將“監(jiān)督”作為銜接過(guò)程中的一項(xiàng)重要工作予以規(guī)定，但是在實(shí)踐過(guò)程中，無(wú)論是在監(jiān)督主體職責(zé)分工，還是在監(jiān)督依據(jù)以及監(jiān)督效果等方面都存在著一定的困境。

（一）監(jiān)督主體虛置

從一部行政法規(guī)和四部規(guī)范性文件的規(guī)定來(lái)看，“兩法”銜接中涉及到的監(jiān)督主體分別有人民檢察院、監(jiān)察機(jī)關(guān)、上級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、本級(jí)或者上級(jí)人民政府。從相關(guān)的規(guī)定來(lái)看，監(jiān)督主體方面的虛置主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

第一，人民政府對(duì)“兩法”銜接行使監(jiān)督職權(quán)被虛置。規(guī)定人民政府具有監(jiān)督“兩法”銜接職責(zé)的是2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》和2011年《意見(jiàn)》。2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》中有3個(gè)條文涉及到人民政府的監(jiān)督職責(zé)，分別是第15條、第16條和第17條，其中第15條、第16條是針對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)違反該規(guī)定，如隱匿、私分、銷(xiāo)毀涉案財(cái)物，或者逾期不將案件移送公安機(jī)關(guān)，或者對(duì)于應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)移送的案件不移送以及以行政處罰代替移送的，由本級(jí)或者上級(jí)人民政府或者實(shí)行垂直管理的上級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，責(zé)令限期移送，并對(duì)相關(guān)責(zé)任人根據(jù)情節(jié)輕重予以行政處分；第17條針對(duì)的是公安機(jī)關(guān)違反該規(guī)定，如不接受行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送的涉嫌犯罪案件，或者逾期不作出立案或者不予立案的決定的，除由人民檢察院依法實(shí)施立案監(jiān)督外，由本級(jí)或者上級(jí)人民政府責(zé)令改正，并對(duì)相關(guān)責(zé)任人根據(jù)情節(jié)輕重予以行政處分。

2011年《意見(jiàn)》的“三、加強(qiáng)對(duì)銜接工作的監(jiān)督”中的（十三）、（十四）、（十五）涉及到人民政府的監(jiān)督職責(zé)，其中（十三）、（十四）中是將人民政府、人民檢察院和監(jiān)察機(jī)關(guān)作為一個(gè)整體明確監(jiān)督職責(zé)的，（十五）規(guī)定的是：“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不移送涉嫌犯罪案件或者逾期未移送的，由本級(jí)或者上級(jí)人民政府，或者實(shí)行垂直管理的上級(jí)行政機(jī)關(guān)，責(zé)令限期移送；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分?！?/p>

2011年《意見(jiàn)》（十三）、（十四）更多體現(xiàn)的是一種宣示性規(guī)定，無(wú)實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而對(duì)于2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》以及2011年《意見(jiàn)》（十五）中的相關(guān)規(guī)定，有兩點(diǎn)值得反思：一是，已經(jīng)規(guī)定了作為人民政府組成部門(mén)的監(jiān)察機(jī)關(guān)在“兩法”銜接工作中的監(jiān)督職責(zé)，再規(guī)定人民政府的監(jiān)督職責(zé)有何意義？二是，雖然公安機(jī)關(guān)屬于人民政府的組成部門(mén)，應(yīng)接受其領(lǐng)導(dǎo)，但需要注意的是在“兩法”銜接過(guò)程中，公安機(jī)關(guān)是否立案的職權(quán)應(yīng)屬于司法權(quán)范疇，那么作為行使行政權(quán)的人民政府如何去監(jiān)督司法權(quán)的行使？從這兩點(diǎn)疑問(wèn)以及2011年《意見(jiàn)》中的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，人民政府監(jiān)督主體地位的確定只具有象征意義，顯然屬于虛置主體。

第二，人民檢察院對(duì)于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送監(jiān)督的虛置。在“兩法”銜接工作中，人民檢察院處于非常獨(dú)特的地位，既是監(jiān)督主體，同時(shí)也是移送案件的接受主體，對(duì)于監(jiān)督主體而言，既可以監(jiān)督行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及時(shí)移送涉嫌犯罪的案件，也可以監(jiān)督公安機(jī)關(guān)對(duì)于移送的涉嫌犯罪案件進(jìn)行立案，為此，2001年12月3日最高人民檢察院制定并發(fā)布了《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》。

根據(jù)該規(guī)定，作為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的接受主體，是由其控告檢察部門(mén)受理，對(duì)于移送的涉嫌犯罪案件，控告檢察部門(mén)應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，并指派二名以上檢察人員進(jìn)行初步審查。對(duì)于公安機(jī)關(guān)的立案監(jiān)督，根據(jù)該規(guī)定，統(tǒng)一由人民檢察院的偵查監(jiān)督部門(mén)受理。但是對(duì)于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不移送涉嫌犯罪案件的監(jiān)督，該規(guī)定只是規(guī)定了各級(jí)人民檢察院可以提出檢察意見(jiàn)，但是由哪個(gè)部門(mén)具體負(fù)責(zé)卻不清楚，顯然與前兩個(gè)職責(zé)都有具體的部門(mén)負(fù)責(zé)不一樣，該項(xiàng)職責(zé)的規(guī)定處于一種虛置的位置。

第三，對(duì)于人民檢察院接受移送案件是否立案監(jiān)督的虛置。從相關(guān)的規(guī)定來(lái)看，無(wú)論是針對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)于涉嫌犯罪案件是否移送的監(jiān)督，還是針對(duì)公安機(jī)關(guān)對(duì)于涉嫌犯罪的案件是否立案的監(jiān)督，都有著具體明確的規(guī)定，而且都是強(qiáng)調(diào)外部監(jiān)督。但是對(duì)于人民檢察院作為移送案件的接受主體是否立案的監(jiān)督的規(guī)定就顯得較為簡(jiǎn)單，而且監(jiān)督的效果也值得懷疑。首先，就一部行政法規(guī)和四部規(guī)范性文件來(lái)看，只有2001年《人民檢察院規(guī)定》中有規(guī)定，一部國(guó)務(wù)院行政法規(guī)和其他三部規(guī)范性文件中只字未提。其次，2001年《人民檢察院規(guī)定》中確定的移送監(jiān)督屬于內(nèi)部監(jiān)督，對(duì)于不立案決定有異議的，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)先向該人民檢察院申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)于復(fù)議決定仍然不服的，可以向上一級(jí)人民檢察院申請(qǐng)復(fù)核。這種由最高人民檢察院自己設(shè)定監(jiān)督措施，并且這種監(jiān)督措施還屬于內(nèi)部監(jiān)督，其設(shè)置的意義和效果值得懷疑。

（二）監(jiān)督依據(jù)缺失

對(duì)于公權(quán)力機(jī)關(guān)而言，監(jiān)督既是一種職責(zé)，同時(shí)也是一種職權(quán)。要判斷這種職權(quán)或職責(zé)的行使是否合法與有效，關(guān)鍵的一環(huán)就是其依據(jù)的來(lái)源是否合法。因此，對(duì)于“兩法”銜接過(guò)程中監(jiān)督職權(quán)或職責(zé)行使的合法性分析，首先需要思考的就是，目前一部行政法規(guī)和四部規(guī)范性文件能否授予上述四種監(jiān)督主體的監(jiān)督職權(quán)或職責(zé)，其次需要思考的是，如果這一部行政法規(guī)和四部規(guī)范文件不能授予這些監(jiān)督職權(quán)或職責(zé)，那么該監(jiān)督職權(quán)或者職責(zé)的行使有無(wú)其他法律上的依據(jù)，如沒(méi)有，則意味著合法性存在疑問(wèn)。

由于四部規(guī)范性文件主要是具體細(xì)化、明確、落實(shí)2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》中的內(nèi)容，因此，本部分主要需要思考的是該行政法規(guī)能否授予這些監(jiān)督主體的監(jiān)督職責(zé)。根據(jù)2015年修訂的《立法法》第65條第2款的規(guī)定，行政法規(guī)可以就兩類(lèi)事項(xiàng)作出規(guī)定：一是為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)；二是憲法第89條規(guī)定的國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。由于“兩法”銜接目前還沒(méi)有制定法律，因此2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》不屬于為執(zhí)行法律規(guī)定事項(xiàng)的需要而予以制定，而是屬于憲法第89條規(guī)定的國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。毫無(wú)疑問(wèn)，“兩法”銜接中行政執(zhí)法事項(xiàng)及對(duì)其監(jiān)督屬于國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)，行政法規(guī)對(duì)其予以規(guī)定的合法性是毋庸置疑的，因此，本級(jí)或者上級(jí)人民政府、垂直管理的上級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件進(jìn)行監(jiān)督的合法性是肯定的。

然而，2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》能否規(guī)定人民檢察院的監(jiān)督職權(quán)（職責(zé)）呢？顯然，根據(jù)《立法法》第8條和第9條的規(guī)定，人民檢察院的監(jiān)督職權(quán)（職責(zé)）屬于法律保留事項(xiàng)，只能由法律予以規(guī)定。此外，雖然《憲法》第129條和《人民檢察院組織法》第1條都規(guī)定了“中華人民共和國(guó)人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，但從歷史發(fā)展和現(xiàn)實(shí)來(lái)看，這種監(jiān)督主要體現(xiàn)為訴訟監(jiān)督，并不是針對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及其工作人員的一般法律監(jiān)督。因此，對(duì)于“兩法”銜接中最重要的監(jiān)督——人民檢察院針對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是否移送或是否及時(shí)移送涉嫌犯罪案件的監(jiān)督的法律依據(jù)就處于缺失的地位，其合法性也就自然成為了不容回避的問(wèn)題。①參見(jiàn)練育強(qiáng)：《人民檢察院在“兩法”銜接中職責(zé)之反思》，《政法論壇》2014年第6期。

（三）監(jiān)督效果堪憂(yōu)

對(duì)于立案監(jiān)督，根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》和2001年《人民檢察院規(guī)定》以及2006年《意見(jiàn)》中的規(guī)定，人民檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不立案理由不成立的，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)立案，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在接到通知書(shū)后的十五日內(nèi)立案，同時(shí)還需要將立案決定書(shū)送達(dá)人民檢察院，并書(shū)面告知行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，因此，立案監(jiān)督的效果應(yīng)不存在太大問(wèn)題。問(wèn)題的關(guān)鍵是針對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的移送監(jiān)督的效果令人堪憂(yōu)。

首先，對(duì)于人民檢察院而言，由于在監(jiān)督依據(jù)上的缺失，針對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不移送涉嫌犯罪案件，目前其所能采取的措施只有兩種，一種方式是柔性的手段——檢察建議，另一種是通過(guò)最為嚴(yán)厲的手段——《刑法》第402條“徇私舞弊不移交案件罪”予以懲處。根據(jù)2001年《人民檢察院規(guī)定》第12條，各級(jí)人民檢察院在四種情形下可以提出檢察建議：一是檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)移送的涉嫌犯罪案件而不移送的；二是有關(guān)單位和個(gè)人舉報(bào)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)移送的涉嫌犯罪案件而不移送的；三是隱匿、銷(xiāo)毀涉案物品或者私分涉案財(cái)物的；四是以行政處罰代替刑事追究而不移送的。然而，檢察建議是不具有強(qiáng)制力的，②呂濤：《檢察建議的法理分析》，《法學(xué)論壇》2010年第2期。相關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)能否接受人民檢察院提出的移送建議還是個(gè)疑問(wèn)，因此這種柔性手段的監(jiān)督效果是值得懷疑的。而對(duì)于最嚴(yán)厲的手段——徇私舞弊不移交案件罪的懲處也是要求非常嚴(yán)格的，從最高人民檢察院“檢例第7號(hào)”中可以看出，認(rèn)定該罪的前提條件就是主觀上的“徇私”——即該案中胡某、鄭某所在的公平交易科因此案得到了罰款2.5萬(wàn)元罰款提成，因此，如沒(méi)有“徇私”情節(jié)，單純的以行政處罰代替刑事制裁是不構(gòu)成犯罪的。因此，該手段對(duì)于不移送涉嫌犯罪的案件似乎也沒(méi)有多大作用。

其次，對(duì)于具有監(jiān)督職權(quán)的人民政府、上級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)以及監(jiān)察機(jī)關(guān)而言，目前采取的都是事后追究責(zé)任，這似乎與2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》的立法目的不太一致。2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》第1條明確規(guī)定“為了保證行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)及時(shí)移送涉嫌犯罪案件”，其核心關(guān)鍵詞是“及時(shí)”，但是從具體的規(guī)定來(lái)看，無(wú)論是人民政府和上級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，還是監(jiān)察機(jī)關(guān)，監(jiān)督作用的發(fā)揮只是在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)違反該規(guī)定，如隱匿、私分、銷(xiāo)毀涉案物品，以及逾期不移送，或者不移送等情況下，才給予相應(yīng)的責(zé)任追究。顯然，這時(shí)已經(jīng)與“及時(shí)”相差較遠(yuǎn)了，監(jiān)督的效果能有幾何，也是值得考慮的。

四、產(chǎn)生困境之原因

之所以“兩法”銜接過(guò)程中會(huì)產(chǎn)生如此多的困境，原因肯定是多方面，既有理論研究上的原因，也有立法上的原因，還有著銜接運(yùn)作機(jī)制上的因素。

（一）理論研究上的原因

任何制度的建構(gòu)都離不開(kāi)一定理論的支撐，“兩法”銜接制度的建構(gòu)同樣如此。自上世紀(jì)90年代初學(xué)界開(kāi)始探討行政處罰與刑罰處罰如何銜接起，至2013年十八屆三中全會(huì)明確提出要“完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制”止，“兩法”銜接制度的建構(gòu)，尤其是2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》中確立的若干銜接中的具體規(guī)則，都是與理論研究密切相關(guān)的。在該制度的建立初期，理論界先后討論了銜接過(guò)程中應(yīng)適用的規(guī)則和原則，就適用規(guī)則而言，主要涉及到“互為代替”、“合并適用”以及“附條件并科”；而就適用的原則而言，主要涉及的是“一事不再理”原則和“刑事優(yōu)先”原則。①練育強(qiáng)：《行政處罰與刑事制裁銜接研究之檢視》，《政治與法律》2013年第12期。

這些理論在討論過(guò)程中，有些未經(jīng)激烈的討論就達(dá)成了一致的意見(jiàn)，如“一事不再理”原則，有些理論則是經(jīng)過(guò)了激烈的討論，才達(dá)成了基本一致的觀點(diǎn)，如銜接適用的規(guī)則問(wèn)題。銜接運(yùn)用的規(guī)則是只要涉及“兩法”銜接就無(wú)法回避的問(wèn)題，早在上世紀(jì)90年代初，就有學(xué)者總結(jié)了行政處罰規(guī)范與刑罰規(guī)范發(fā)生競(jìng)合時(shí)應(yīng)如何適用的三種觀點(diǎn)，即“互為代替”、“合并適用”以及“附條件并科”等三種不同的主張。②汪永清：《行政處罰與刑罰的適用范圍和競(jìng)合問(wèn)題》，《政治與法律》1993年第2期。隨后逐步達(dá)成了一致意見(jiàn)，有限制的采用了“合并適用”觀點(diǎn)這一理論主張直接影響了制度的建立，③周佑勇、劉艷紅：《試論行政處罰與刑罰處罰的立法銜接》，《法律科學(xué)》1996年第3期。《行政處罰法》第28條以及2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》第11條確立的行政處罰與刑罰的折抵辦法就是“合并適用”理論的具體體現(xiàn)。

有的理論，如“刑事優(yōu)先”原則，除少數(shù)學(xué)者近年來(lái)提出了一定的質(zhì)疑外，④謝治東：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制中若干問(wèn)題理論探究》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2011年第4期。絕大多數(shù)學(xué)者都明確指出在行政處罰與刑罰處罰的銜接上必須遵循刑事優(yōu)先原則，⑤參見(jiàn)陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，《中國(guó)法學(xué)》1992年第4期；周佑勇、劉艷紅：《論行政處罰與刑罰處罰的適用銜接》，《法律科學(xué)》1997年第2期；劉遠(yuǎn)、汪雷、趙瑋：《行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法銜接機(jī)制立法完善研究》，《政法論叢》2006年第5期。并且該原則直接影響了“兩法”銜接制度的建構(gòu)。如2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》第1條雖沒(méi)有直接規(guī)定“刑事優(yōu)先”原則，但卻體現(xiàn)了“刑事優(yōu)先”原則精神，指出“為了保證行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)及時(shí)移送涉嫌犯罪案件，……制定本規(guī)定”，在隨后所有的相關(guān)規(guī)范性文件中都是圍繞著“刑事優(yōu)先”而設(shè)置各種具體規(guī)則的。

理論研究對(duì)于制度建構(gòu)所起作用是毋庸置疑的，但如理論研究的反思性不足，那么對(duì)于制度的進(jìn)一步完善必會(huì)起到阻礙作用，具體到“兩法”銜接機(jī)制的完善，首先需要認(rèn)真反思的就是“刑事優(yōu)先”原則?！靶淌聝?yōu)先”原則原本是處理刑民交叉案件時(shí)所適用之原則，指遇有同一犯罪嫌疑人既涉及刑事案件又涉及民事案件時(shí)，民事案件不得先于刑事案件審理和裁判，而須讓位于刑事案件，以保障刑事案件的優(yōu)先審理和裁判。①馬濟(jì)林：《從刑事優(yōu)先到民事優(yōu)先》，《法學(xué)評(píng)論》2008年第5期。在“兩法”銜接理論研究之初，學(xué)者們幾乎不假思索地就將該原則加以引進(jìn)，而引入該原則的理由則主要有“實(shí)行刑事優(yōu)先原則有利于打擊犯罪，實(shí)行刑法的防衛(wèi)機(jī)能”，②陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，《中國(guó)法學(xué)》1992年第4期。還有學(xué)者指出采用刑事優(yōu)先原則的理由之一就是“刑罰處罰與行政處罰相比，制裁程度更為嚴(yán)厲，應(yīng)優(yōu)先施行”。③周佑勇、劉艷紅：《論行政處罰與刑罰處罰的適用銜接》，《法律科學(xué)》1997年第2期。

對(duì)此，姑且不談在刑民交叉領(lǐng)域已經(jīng)逐步放棄“刑事優(yōu)先”原則，就是針對(duì)“刑事處罰一定嚴(yán)厲于行政處罰”的觀點(diǎn)就有待商榷。在處罰種類(lèi)中，行政處罰所獨(dú)有的能力罰，或曰資格罰，如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷(xiāo)許可證或執(zhí)照就被認(rèn)為是嚴(yán)厲于刑罰的制裁方式。有學(xué)者指出，吊銷(xiāo)許可證之所以被認(rèn)為是一種比刑罰更為嚴(yán)厲的制裁措施，是因?yàn)樵S可證的吊銷(xiāo)意味著被許可人被徹底排除在市場(chǎng)之外，而即便被提起刑事訴訟，從而可能受到處罰或遭受信譽(yù)上的損失，卻仍然允許企業(yè)從事交易活動(dòng)。④Colin Scott：《作為規(guī)制與治理工具的行政許可》，《法學(xué)研究》2014年第2期。而且，我們還需思考的就是，行政執(zhí)法與刑事司法價(jià)值取向也不盡相同，行政執(zhí)法強(qiáng)調(diào)的更多是效率，而刑事司法強(qiáng)調(diào)更多的應(yīng)是公正，兩種價(jià)值取向不盡相同的制裁措施非得要分個(gè)誰(shuí)先誰(shuí)后是否有可能以及是否有必要？

此外，與“刑事優(yōu)先”原則密切相關(guān)的一個(gè)理論反思就是行政處罰的概念，之所以學(xué)界能夠不假思索地引入“刑事優(yōu)先”原則也與行政處罰的概念密切相關(guān)。目前主流的觀點(diǎn)對(duì)于行政處罰的概念的基本含義都包括了“違反行政管理秩序但不構(gòu)成犯罪”這一核心要素。⑤參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，法律出版社2009年版，第221頁(yè)；羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第201頁(yè)；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第220頁(yè)。對(duì)于該概念給讀者的第一判斷就是行政違法行為與犯罪行為只是社會(huì)危害性的輕重之別，并不存在構(gòu)成要件上的差別，這就意味著所有的行政違法行為都有可能升格為犯罪行為。但事實(shí)卻并非如此，行政違法行為與刑事犯罪行為不僅在構(gòu)成要件上存在著不同，而且有不少行政違法行為是不可能上升為犯罪行為的，如隨地吐痰等。⑥章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》（第二版），法律出版社2014年版，第356頁(yè)。但由于受到主流觀點(diǎn)的影響，似乎是所有的行政違法行為都有可能上升為犯罪行為，一旦違法行為情節(jié)嚴(yán)重涉嫌犯罪，為了強(qiáng)調(diào)刑法的防衛(wèi)功能，自然選擇了刑事優(yōu)先原則。

（二）立法上的原因

從立法角度分析，導(dǎo)致“兩法”銜接困難主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是銜接立法的層級(jí)較低，制度剛性不足，缺乏強(qiáng)制效力；二是在具體執(zhí)法領(lǐng)域中行政執(zhí)法與刑事司法銜接的立法方式存在著缺陷，導(dǎo)致銜接困難。

就銜接立法而言，除《行政處罰法》、《刑法》、《刑事訴訟法》中有個(gè)別條款涉及“兩法”銜接外，“兩法”銜接的制度框架主要是以一部行政法規(guī)（2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》）為核心，四部規(guī)范性文件（2001年《人民檢察院規(guī)定》、2004年《意見(jiàn)》、2006年《意見(jiàn)》、2011年《意見(jiàn)》）為主體，眾多地方性規(guī)定和各級(jí)人民檢察院與公安機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)會(huì)簽的規(guī)范性文件為補(bǔ)充。對(duì)此，上文已針對(duì)2001年《國(guó)務(wù)院規(guī)定》中關(guān)于人民檢察院移送監(jiān)督的合法性進(jìn)行了分析，同樣的情況也存在于2001年《人民檢察院規(guī)定》對(duì)于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制約束力上，由于其屬于內(nèi)部工作規(guī)定，不屬于嚴(yán)格意義上的司法解釋?zhuān)匀粚?duì)于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制約束力存在著合法性質(zhì)疑。其他三部規(guī)范性文件屬于多主體共同會(huì)簽的文件，因這些規(guī)范性文件在《立法法》上無(wú)任何地位，也就自然沒(méi)有嚴(yán)格意義上的法律約束力了，而且就其內(nèi)容規(guī)定而言，也都是原則性很強(qiáng)的缺乏強(qiáng)制約束力的文件，而對(duì)于眾多的地方性規(guī)定和各級(jí)人民檢察院與公安機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)會(huì)簽的規(guī)范性文件則同樣存在著類(lèi)似問(wèn)題。

對(duì)此，有研究指出“兩法”銜接在制度框架層面上存在的問(wèn)題是“政策層面高、法治層級(jí)較低，制度剛性不足、權(quán)威性還不夠，尤其是可供具體操作和執(zhí)行的法治層面的依據(jù)難尋蹤跡，銜接機(jī)制的建立和運(yùn)行事實(shí)上處于無(wú)序的狀態(tài)，進(jìn)而導(dǎo)致已有的銜接機(jī)制大多停留在文件上、紙面上，空轉(zhuǎn)無(wú)效、運(yùn)行乏力，實(shí)際成效大打折扣”。①四川省人民檢察院“兩法”銜接課題組：《促進(jìn)行政執(zhí)法與刑事司法有效銜接須由全國(guó)人大常委會(huì)立法解決》，《中國(guó)檢察官》2011年第21期。事實(shí)確實(shí)如此，十八屆三中全會(huì)《決定》中都已指出要“完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制”，十八屆四中全會(huì)《決定》中也指出了“兩法”銜接中要“堅(jiān)決克服有案不移、有案難移、以罰代刑現(xiàn)象”，因此，在政策層面上不可謂不夠“高”，也不可謂不夠“重視”，但“兩法”銜接現(xiàn)實(shí)狀況卻是不容樂(lè)觀。

就具體執(zhí)法領(lǐng)域中的銜接立法方式而言，上文已具體分析了我國(guó)當(dāng)前立法中存在的三種模式：第一種模式是在“法律責(zé)任”部分用一個(gè)法律條文籠統(tǒng)規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；第二種模式是直接在某一具體法律條文中，針對(duì)某一違法行為先規(guī)定行政處罰，然后再規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；第三種模式是既在法律中用一條文籠統(tǒng)規(guī)定“構(gòu)成犯罪應(yīng)追究刑事責(zé)任”，又在具體條文中規(guī)定行政處罰后，再明示追究刑事責(zé)任。對(duì)于這樣的立法方式，學(xué)者們將之概括為“依附性的散在型立法方式”。在第一種模式之下，由于只是原則性規(guī)定承擔(dān)刑事責(zé)任，往往無(wú)法在刑法典中找到相對(duì)應(yīng)的罪刑規(guī)定，這就導(dǎo)致難以適用而形同虛設(shè)。在第二種、第三種模式下也同樣存在著違法、犯罪“同一”性判斷問(wèn)題，從第14號(hào)案例的分析來(lái)看，這兩種立法模式也顯得較為牽強(qiáng)，不太合理，與刑法典的規(guī)定不協(xié)調(diào)，并導(dǎo)致刑法典失去規(guī)范性、犯罪構(gòu)成要件失去統(tǒng)一性。②參見(jiàn)張明楷：《刑法的基礎(chǔ)概念》，中國(guó)檢察官出版社1995年版，第338-339頁(yè)；陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，《中國(guó)法學(xué)》1992年第4期；周佑勇、劉艷紅：《試論行政處罰與刑罰處罰的立法銜接》，《法律科學(xué)》1996年第3期。

對(duì)此，有學(xué)者提出應(yīng)采用“獨(dú)立性的散在型立法方式”，即在行政法律中設(shè)置具有獨(dú)立罪名和法定刑的刑法規(guī)范。③陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，《中國(guó)法學(xué)》1992年第4期；劉莘：《行政刑罰——行政法與刑法的銜接》，《法商研究——中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1995年第6期。有學(xué)者進(jìn)一步指出，這種立法方式不僅僅可以在立法上使其成為典型的分則性規(guī)定，與刑法典分則、單行刑法相并列，并都以刑法典總則為指導(dǎo)，從而能夠使它們保持協(xié)調(diào)一致，并使各自的規(guī)定具有特定性、穩(wěn)定性；而且，在執(zhí)法上能夠使司法機(jī)關(guān)直接依據(jù)該規(guī)定定罪量刑，不致因刑事罰則不具體、不明確、不合理而造成使用上的混亂，在一定程度上可以避免“以罰代刑”，從而在總體上起到協(xié)調(diào)行政處罰與刑罰處罰的作用。④同前注⑩，周佑勇、劉艷紅文。由于立法上一直沒(méi)有采取這種立法模式，因此能否如這些學(xué)者們所希望的可以避免“以罰代刑”的現(xiàn)象也就不得而知了。為此，筆者認(rèn)為，如果沒(méi)有能夠切實(shí)的解決“兩法”銜接的基本理念，如銜接的價(jià)值取向、原則等，僅僅單純地解決銜接立法的方式問(wèn)題，應(yīng)是很難起到什么實(shí)質(zhì)性效果的。

（三）銜接運(yùn)作機(jī)制上的原因

為了推進(jìn)“兩法”的有效銜接，便于實(shí)踐操作，自2004年《意見(jiàn)》發(fā)布起，就設(shè)立了“聯(lián)席會(huì)議制度”、“信息共享機(jī)制”、“案件咨詢(xún)制度”等具體的銜接操作制度。在實(shí)踐操作中，這些具體的制度發(fā)揮了一定的作用，但也存在著不少問(wèn)題。

對(duì)于“聯(lián)席會(huì)議制度”，2004年《意見(jiàn)》的第2條中明確提出“建立聯(lián)席會(huì)議制度，定期或不定期地召開(kāi)不同層次的聯(lián)席會(huì)議，溝通情況，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，共同研究執(zhí)法中遇到的新情況、新問(wèn)題，協(xié)商解決疑難問(wèn)題”；2006年《意見(jiàn)》和2011年《意見(jiàn)》也都有著類(lèi)似的規(guī)定。各地在具體的實(shí)施過(guò)程中也都已建立了不同的層次的聯(lián)席會(huì)議制度，共同研究執(zhí)法中遇到的新情況、新問(wèn)題，協(xié)調(diào)解決疑難問(wèn)題。

針對(duì)運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法以及個(gè)案的處理上，“聯(lián)席會(huì)議”顯然能夠發(fā)揮重要作用，但是從制度的建構(gòu)與運(yùn)行角度來(lái)看，“聯(lián)席會(huì)議”還存在著兩個(gè)方面的難題。第一，會(huì)議的組織協(xié)調(diào)單位不明確，除2011年《意見(jiàn)》中提出由“牽頭單位”組織召開(kāi)聯(lián)席會(huì)議外，2004年《意見(jiàn)》以及2006年《意見(jiàn)》中均未明確由哪一組織具體負(fù)責(zé)組織聯(lián)席會(huì)議的召開(kāi)。對(duì)此，大多數(shù)省份規(guī)定，會(huì)議的協(xié)調(diào)組織工作由人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、整規(guī)辦三家輪流主持；新疆維吾爾自治區(qū)的規(guī)定是由自治區(qū)整規(guī)辦、人民政府法制辦協(xié)調(diào)召開(kāi)，自治區(qū)檢察院牽頭和主持；貴州省規(guī)定由檢察機(jī)關(guān)主持；①元明：《行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接工作機(jī)制總結(jié)》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期。江蘇省之前的規(guī)定是聯(lián)席會(huì)議由省整規(guī)辦召集，聯(lián)席會(huì)議辦公室設(shè)在省整規(guī)辦，而自2014年5月30日起牽頭單位則改為了新成立的行政執(zhí)法監(jiān)督局。②丁國(guó)鋒：《江蘇成立首個(gè)行政執(zhí)法監(jiān)督局——首聘特邀監(jiān)督員消除執(zhí)法“灰色地帶”》，《法制日?qǐng)?bào)》2014年6月10日，第06版。同時(shí)，“牽頭單位”也是一個(gè)不明確的概念，因此這必然導(dǎo)致實(shí)踐中的混亂。第二，關(guān)于“聯(lián)席會(huì)議”召開(kāi)的時(shí)間，2004年《意見(jiàn)》中規(guī)定的是“定期或不定期召開(kāi)”，2006年《意見(jiàn)》中則沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定，2011年《意見(jiàn)》中的規(guī)定則是“定期組織召開(kāi)”，無(wú)論是定期還是不定期均是不確定的概念，而在實(shí)際的操作過(guò)程中，多數(shù)省份規(guī)定，除根據(jù)實(shí)際需要不定期外，原則上每季度或每半年召開(kāi)一次聯(lián)席會(huì)議。

與“聯(lián)席會(huì)議制度”一樣，“信息共享機(jī)制”也是首先規(guī)定于2004年《意見(jiàn)》中，隨后2006年《意見(jiàn)》與2011年《意見(jiàn)》都有著相應(yīng)的規(guī)定，尤其是2011年《意見(jiàn)》中作出了非常明細(xì)的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)要“將行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作信息共享平臺(tái)建設(shè)納入電子政務(wù)建設(shè)規(guī)劃，擬定信息共享平臺(tái)建設(shè)工作計(jì)劃，明確完成時(shí)間，加大投入，加快工作進(jìn)度，充分運(yùn)用現(xiàn)代信息技術(shù)實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、人民檢察院之間執(zhí)法、司法信息互聯(lián)互通”。

在“信息共享機(jī)制”運(yùn)作過(guò)程中存在的問(wèn)題是，信息共享平臺(tái)在實(shí)際的運(yùn)行過(guò)程中存在著“兩張皮”的現(xiàn)象，即大部分行政執(zhí)法機(jī)關(guān)并沒(méi)有將所需要移送的案件進(jìn)行登錄，充分利用信息平臺(tái)進(jìn)行溝通交流，并將相關(guān)案件進(jìn)行移送，從而解決實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，而只是將其作為一般性的“信息交流平臺(tái)”來(lái)使用，有些行政執(zhí)法機(jī)關(guān)為了完成所謂的考核任務(wù)，只是將已經(jīng)移交并經(jīng)司法機(jī)關(guān)立案的案件進(jìn)行登錄，這就完全背離了“信息共享平臺(tái)”設(shè)置的本意了。這里既有著客觀原因，如相關(guān)職能部門(mén)至今未制定一套實(shí)施有效的考核辦法，各成員單位將該工作看作可有可無(wú)，自然不會(huì)重視；也有著主觀原因，如稅務(wù)行政執(zhí)法部門(mén)，其移送案件至司法機(jī)關(guān)越多越對(duì)自己不利，且內(nèi)部查處程序復(fù)雜，因此，即便稅務(wù)行政執(zhí)法部門(mén)認(rèn)為所查案件涉嫌犯罪，也不是采取移送的方式，而是將該涉嫌犯罪的線(xiàn)索作為公安機(jī)關(guān)直接發(fā)現(xiàn)并查處的線(xiàn)索。

同樣，對(duì)于“案件咨詢(xún)制度”的建立，三部《意見(jiàn)》都予以了明確規(guī)定，尤其是2011年《意見(jiàn)》在“二、完善銜接工作機(jī)制”中專(zhuān)門(mén)設(shè)立了一項(xiàng)予以規(guī)定，即第（十一）項(xiàng)“健全案件咨詢(xún)制度”。其規(guī)定：“對(duì)于案情重大、復(fù)雜、疑難，性質(zhì)難以認(rèn)定的案件，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以就刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)的固定和保全等問(wèn)題咨詢(xún)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院可以就案件辦理中的專(zhuān)業(yè)性問(wèn)題咨詢(xún)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，受咨詢(xún)的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究、及時(shí)答復(fù)?！?/p>

與“信息共享機(jī)制”在運(yùn)行中存在的問(wèn)題基本相同的是，“案件咨詢(xún)制度”在運(yùn)行中也大致存在著兩個(gè)方面的問(wèn)題：一是如何判斷案件重大、復(fù)雜、疑難以及性質(zhì)難以認(rèn)定；二是有些行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，上文也提到如稅務(wù)行政執(zhí)法部門(mén)根本就沒(méi)有任何動(dòng)力去咨詢(xún)是否涉嫌犯罪，并移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。因此，“案件咨詢(xún)制度”的運(yùn)行在實(shí)際操作過(guò)程中也是有名無(wú)實(shí)。

五、解決銜接困境的初步思考

顯然，銜接困境以及產(chǎn)生困境的原因分析，并不是“兩法”銜接研究的最終目的，這些研究最終都是為了服務(wù)于“兩法”銜接的實(shí)踐。十八屆四中全會(huì)《決定》中指出了銜接中存在的問(wèn)題是“有案不移、有案難移、以罰代刑”，因此，必須要“健全和完善”銜接的機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)“行政處罰與刑事處罰無(wú)縫銜接”。從本文就銜接困境及原因的分析可知，在健全和完善銜接機(jī)制的過(guò)程中，必須要拋棄已有的理論與運(yùn)作機(jī)制的束縛，重新思考“兩法”銜接的目的，究竟是為了及時(shí)追究刑事責(zé)任還是為了維護(hù)客觀的法秩序以及相對(duì)人的合法權(quán)益。對(duì)此，從法律、行政法規(guī)、三部規(guī)范性文件以及十八屆四中全會(huì)《決定》中的規(guī)定來(lái)看，“兩法”銜接制度的目的有兩層含義：一層含義是不能以行政處罰代替刑罰，即違法行為構(gòu)成犯罪，必須追究刑事責(zé)任；另一層含義則是通過(guò)追究違法犯罪行為的刑事責(zé)任，以達(dá)到社會(huì)秩序穩(wěn)定，尤其是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的目的。因此，決不能把“必須追究刑事責(zé)任”等同于“優(yōu)先追究刑事責(zé)任”，客觀的法秩序才是銜接的真正目的所在。

既然“兩法”銜接機(jī)制運(yùn)行的目的是為了維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，尤其是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，那么，當(dāng)一違法行為涉嫌犯罪，是不是立即啟動(dòng)刑事優(yōu)先原則，以追究刑事責(zé)任為首要任務(wù)也就值得商榷了。因?yàn)樵诰S護(hù)市場(chǎng)秩序方面，刑事手段并不必然優(yōu)于行政手段，如行政處罰中的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷(xiāo)許可證或執(zhí)照等能力罰（或曰資格罰）對(duì)于違法行為的及時(shí)制止等功效就不是刑罰手段所具備的。因此，在制度建構(gòu)的原則方面，應(yīng)從“刑事優(yōu)先”原則轉(zhuǎn)變?yōu)椤巴絽f(xié)調(diào)”原則。所謂“同步協(xié)調(diào)”原則，即無(wú)論是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，還是刑事司法機(jī)關(guān)，一旦發(fā)現(xiàn)同一違法、犯罪行為的線(xiàn)索，就先立案、先調(diào)查、先處罰，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)針對(duì)涉嫌犯罪行為采取移送而不停止調(diào)查及處罰，刑事司法機(jī)關(guān)針對(duì)需要及時(shí)采取能力（資格）罰的犯罪行為則商請(qǐng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及時(shí)作出處罰決定。

此外，對(duì)于“兩法”銜接機(jī)制運(yùn)行中的“聯(lián)席會(huì)議制度”、“信息共享機(jī)制”、“案件咨詢(xún)制度”等具體的銜接操作制度，筆者認(rèn)為，除非涉及重大復(fù)雜案件，如行政執(zhí)法機(jī)關(guān)需要公安機(jī)關(guān)及時(shí)控制犯罪嫌疑人以防逃跑而無(wú)法追究相應(yīng)的責(zé)任，或者司法機(jī)關(guān)需要行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及時(shí)采取能力罰（資格罰）以防止違法行為造成的后果繼續(xù)擴(kuò)大等情況下，可以考慮召開(kāi)聯(lián)席會(huì)議或啟動(dòng)案件咨詢(xún)，其他涉及“兩法”銜接的案件應(yīng)充分運(yùn)用的操作制度應(yīng)是“信息共享機(jī)制”，這也是“同步協(xié)調(diào)”原則運(yùn)用過(guò)程中的關(guān)鍵一環(huán)。十八屆四中全會(huì)《決定》中指出要“建立行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)信息共享、案情通報(bào)、案件移送制度”，該《決定》也是將建立“信息共享”制度列入了首要位置，并且筆者認(rèn)為“案情通報(bào)”、“案件移送”等制度也是完全可以通過(guò)“信息共享”制度予以實(shí)現(xiàn)或簡(jiǎn)化程序。

（責(zé)任編輯：姚魏）

DF31

A

1005-9512（2015）11-0135-14

練育強(qiáng)，華東政法大學(xué)副教授，法學(xué)博士。

*本文系作者主持的2011年國(guó)家社科基金青年項(xiàng)目“證券行政處罰與刑事制裁銜接問(wèn)題研究”（編號(hào)：11CFX048）的成果之一。