陳志鑫

（福建省廈門市集美區(qū)人民法院，福建廈門361021）

“雙層社會”背景下侵犯著作權(quán)罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)新構(gòu)
——基于306份刑事判決書的實證分析

陳志鑫

（福建省廈門市集美區(qū)人民法院，福建廈門361021）

通過對中國裁判文書網(wǎng)306件侵犯著作權(quán)罪刑事判決書的分析可以得出：在“傳統(tǒng)社會”與“網(wǎng)絡(luò)社會”并存的“雙層社會”背景下，侵犯著作權(quán)罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)選擇較為混亂且普遍存在量刑失衡。從表面看，產(chǎn)生此問題的原因是不斷增加的司法解釋對定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的增加以及各標(biāo)準(zhǔn)之間的難以轉(zhuǎn)化。其問題的實質(zhì)根源在于立法與司法之間在侵犯著作權(quán)罪法益保護(hù)上的錯亂。侵犯著作權(quán)罪有必要轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｗo(hù)著作權(quán)人的利益為主。相應(yīng)地，刑法有必要確立侵犯著作權(quán)罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)“類型固定+數(shù)額浮動”的模式，具體而言是指立法上固定以著作權(quán)人所遭受的損失程度為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，定罪量刑參照的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)則由司法部門結(jié)合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況并經(jīng)實證統(tǒng)計分析后再作科學(xué)規(guī)定。

侵犯著作權(quán)罪；定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)；著作權(quán)人損失程度；網(wǎng)絡(luò)社會；傳統(tǒng)社會

當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間已成為并列于傳統(tǒng)社會的重要生活及交往場所，人們不斷來回穿梭于“網(wǎng)絡(luò)社會”與“傳統(tǒng)社會”并存的“雙層社會”中。當(dāng)下，無論是傳統(tǒng)社會抑或網(wǎng)絡(luò)社會，侵犯著作權(quán)的犯罪行為均急劇增長，給著作權(quán)犯罪的刑事懲治不斷帶來新的問題與挑戰(zhàn)。例如，學(xué)界及司法實務(wù)中對于認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪情節(jié)嚴(yán)重程度的“違法所得數(shù)額”、“非法經(jīng)營數(shù)額”及“復(fù)制品數(shù)量”等傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)一直爭議不斷，基于應(yīng)對新型網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪而出臺的網(wǎng)絡(luò)點擊率、會員數(shù)量等新型標(biāo)準(zhǔn)亦備受質(zhì)疑；其爭議的核心在于上述標(biāo)準(zhǔn)自身是否合理、各標(biāo)準(zhǔn)間是否具有合理的轉(zhuǎn)化標(biāo)準(zhǔn)。這些問題在當(dāng)前均尚未得到解決，而這些問題的解決對于科學(xué)合理的認(rèn)定侵犯著作權(quán)行為的社會危害程度及定罪量刑具有重要意義。基于此，本文擬通過對司法實務(wù)中侵犯著作權(quán)罪裁判文書進(jìn)行實證分析，探尋侵犯著作權(quán)罪定罪量刑中所存在的問題，致力于對侵犯著作權(quán)罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重構(gòu)，以期進(jìn)一步促進(jìn)侵犯著作權(quán)罪定罪量刑工作的科學(xué)化與規(guī)范化。此外需要交代的是，基于我國侵犯著作權(quán)罪為情節(jié)犯，情節(jié)嚴(yán)重程度不僅決定行為人是否入罪，而且決定量刑幅度，因此本文所論及的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，實則為情節(jié)嚴(yán)重程度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并且此處的情節(jié)不包括法定及酌定量刑情節(jié)。

一、實務(wù)考察：“雙層社會”背景下著作權(quán)犯罪如何定罪量刑

在中國裁判文書網(wǎng)上，筆者以“著作權(quán)”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，其中案件類型選擇為刑事案件，裁判時間選擇自2014年1月1日至2015年5月8日。對搜索結(jié)果再逐一篩選，共找出306件侵犯著作權(quán)罪案件的刑事判決書，其中，傳統(tǒng)社會中的侵犯著作權(quán)罪案件有295件，涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的有11件。從時間維度上分析，以上案件均為2014年以來各地法院所審理，具有時效性；從空間維度上分析，以上案件來自全國22個省份的85家中級和基層法院，較大的地域范圍確保了分析樣本來源的廣泛性。

（一）傳統(tǒng)社會中侵犯著作權(quán)罪定罪量刑的實證分析

1.定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)選擇較單一

在295個案件中，犯罪對象基本為音樂、電影、電視、錄像作品等刻錄的光碟、盜版書籍及計算機(jī)軟件，其中，有272件以涉及的光碟或書籍等復(fù)制品數(shù)量作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，占比92.2%，14件以非法經(jīng)營數(shù)額為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，6件在認(rèn)定事實或判決理由中對復(fù)制品數(shù)量及非法經(jīng)營數(shù)額均有涉及，但未明確最終是以復(fù)制品數(shù)量抑或非法經(jīng)營數(shù)額為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以違法所得數(shù)額為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的僅有3件。

2.量刑結(jié)果失衡

在295個案件中，筆者從以光碟數(shù)量為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的案件中抽取光碟數(shù)量較為一致的5個案件進(jìn)行分析（案件詳情可參見表1）。通過對比分析可以得出，主刑刑期的確定，并不與復(fù)制品數(shù)量的多寡及從輕或減輕情節(jié)的有無具有必然關(guān)系。詳言之，復(fù)制品數(shù)量基本相同的情況下，各地法院所判決的主刑刑期并不必然大致相同，并且從輕或減輕情節(jié)的增加亦不必然導(dǎo)致主刑刑期的減少。

從另一角度進(jìn)行考察，筆者從295個案件中抽取犯罪對象為盜版光碟且所判主刑基本相同的6個案件（案件詳情可參見表2），以上案件情節(jié)基本相同，但6個案件所涉及的復(fù)制品數(shù)量差別較大，最多的達(dá)31376張，最少的僅2558張。通過對比可得出，在從輕或減輕情節(jié)大致相當(dāng)?shù)那闆r下，復(fù)制品數(shù)量的多少并不必然導(dǎo)致主刑刑期的增減。

表2　主刑刑期基本一致的案件光碟數(shù)量對比

（二）網(wǎng)絡(luò)社會中侵犯著作權(quán)罪定罪量刑的實證考察

對于涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的11個案件，筆者從中抽取6個代表性案件進(jìn)行分析（案件詳情可參見表3），分析結(jié)果如下。

表3　六個網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪案件量刑情節(jié)與量刑結(jié)果對比

1.部分案件中情節(jié)嚴(yán)重程度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)未明確

在抽取的6個案件中，有3個案件的判決理由中未詳述認(rèn)定被告人犯罪情節(jié)嚴(yán)重所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，而是徑直認(rèn)定被告人犯罪情節(jié)嚴(yán)重或特別嚴(yán)重。例如：屯溪法院審理的（2014）屯刑初字第78號一案，法院查明被告人江某在“音撲網(wǎng)”上上傳未獲得版權(quán)使用權(quán)的MTV歌曲253首，供網(wǎng)友點擊下載，下載次數(shù)總計88959次，江某利用“音撲網(wǎng)”在“百度聯(lián)盟”參與廣告投放宣傳共獲利20038.94元，該案涉及下載次數(shù)（可等同于點擊數(shù)）及非法所得數(shù)額，但法院在最后判決理由中僅寫情節(jié)嚴(yán)重，未述明情節(jié)嚴(yán)重依據(jù)的是點擊數(shù)抑或非法所得數(shù)額，抑或綜合點擊數(shù)及非法所得數(shù)額作出的判決。同樣情形的還有漢川法院審理的（2013）鄂漢川刑初字第381號一案及全椒法院審理的（2014）全刑初字第94號案件。情節(jié)嚴(yán)重程度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)未予明確，其將導(dǎo)致量刑標(biāo)準(zhǔn)適用不明及法官量刑的自由裁量缺乏約束，更甚者將導(dǎo)致量刑規(guī)范化的缺失。

2.同一情節(jié)量刑差距大

在上述6個案件中，筆者選取情節(jié)或量刑具有可比性的3個案件進(jìn)行分析，分別為：全椒法院審理的（2014）全刑初字第94號一案，劉某違法所得10余萬元，被判處有期徒刑3年緩刑3年；三門法院審理的（2014）臺三刑初字第378號一案，朱某非法所得10余萬，非法經(jīng)營數(shù)額24.41萬元，被判處有期徒刑2年6個月緩刑3年；漢川法院審理的（2013）鄂漢川刑初字第381號一案，馮某違法所得70余萬元，非法經(jīng)營數(shù)額405余萬元，被判處有期徒刑3年緩刑4年。需要說明的是，上述3個案件中，被告人均具有從輕處罰的情節(jié)，但通過對比可看出，違法所得數(shù)額或非法經(jīng)營數(shù)額的差異并未在最終的量刑上得到體現(xiàn)。

3.多種定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)共存的情況下未闡明選擇采用其中某一標(biāo)準(zhǔn)的理由

在多個定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)共存的情況下，各個標(biāo)準(zhǔn)之間并沒有具體衡量尺度，導(dǎo)致量刑時難以取舍。例如全椒法院審理的（2014）全刑初字第94號一案，法院查明徐某網(wǎng)站共提供封裝微軟W indowsXP、W indow s7等侵權(quán)操作系統(tǒng)下載貼4000余個供會員下載，網(wǎng)站注冊會員中有下載權(quán)限者達(dá)2萬余個，但最終對徐某進(jìn)行定罪量刑依據(jù)的是其網(wǎng)站有下載權(quán)限的會員數(shù)量，放棄對4千余個下載貼的情節(jié)進(jìn)行認(rèn)定是否意味著其嚴(yán)重程度低于2萬余個會員數(shù)量；需要指出的是，同等數(shù)量下，下載貼的嚴(yán)重程度不低于復(fù)制品，換言之，4千個下載貼至少相當(dāng)于4千個復(fù)制品。因此，本案情節(jié)認(rèn)定上的取舍關(guān)系到復(fù)制品數(shù)量與會員數(shù)量兩者的嚴(yán)重程度如何衡量。類似的還有重慶市九龍坡法院審理的（2014）九法刑初字第739號一案。概言之，當(dāng)前侵犯著作權(quán)罪涉及的非法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額、復(fù)制品數(shù)量、實際被點擊數(shù)及會員數(shù)等各個定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)之間缺乏量化的轉(zhuǎn)化標(biāo)準(zhǔn)，而在刑事審判中則以模糊的態(tài)度回避上述問題的處理。

（三）“雙層社會”背景下侵犯著作權(quán)罪定罪量刑概評

進(jìn)一步梳理，綜合上文的實證考察可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前侵犯著作權(quán)罪定罪量刑的主要問題在于兩方面。一是定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)選擇上的混亂。傳統(tǒng)社會著作權(quán)犯罪中，違法所得數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)基本被擱置不用，取而代之的是復(fù)制品數(shù)量。網(wǎng)絡(luò)社會中，多種定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的存在及各種標(biāo)準(zhǔn)間難以進(jìn)行量化轉(zhuǎn)化，導(dǎo)致司法適用上的糾結(jié)與混亂。二是普遍存在量刑失衡，這種失衡不僅表現(xiàn)在同一量刑標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定上，而且存在于多種標(biāo)準(zhǔn)之間，這也導(dǎo)致同等危害同等處理的規(guī)范化量刑無法實現(xiàn)。

二、問題的反思：量刑規(guī)范化前提條件的缺失與錯亂的法益保護(hù)

從表面上分析，司法解釋不斷增加的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)且各標(biāo)準(zhǔn)間難以轉(zhuǎn)化，這些規(guī)范化量刑前提條件的缺失導(dǎo)致了上述問題的產(chǎn)生。然而，若進(jìn)一步探討，從法益保護(hù)角度而言，法益保護(hù)上的錯亂才是上述問題的深層次癥結(jié)所在。

（一）表層原因：量刑規(guī)范化前提條件的缺失

1.被架空的刑事立法與疲于應(yīng)對的司法解釋

我國刑法第217條規(guī)定，侵犯著作權(quán)違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的應(yīng)予刑事懲治，違法所得數(shù)額的大小及其他情節(jié)嚴(yán)重程度的標(biāo)準(zhǔn)的范圍則由司法解釋進(jìn)行規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，立法的原意在于侵犯著作權(quán)罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以違法所得數(shù)額為主，但通過上文的實證考察可以看出，違法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)基本被擱置不用。其原因在于以下兩個方面。一是違法所得范圍難以界定。雖然最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》）第17條明確規(guī)定違法所得數(shù)額即指獲利數(shù)額，但實際上對于何為獲利存有爭議，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度而言，獲利包括凈利潤與毛利潤，而凈利潤與毛利潤相差較大。二是司法查證難。執(zhí)法部門往往只能從現(xiàn)場或侵權(quán)復(fù)制品儲藏地繳獲侵權(quán)復(fù)制品，而其侵權(quán)復(fù)制品的違法所得根本無從查證。①趙紅仕：《以侵犯著作權(quán)罪為販賣盜版音像制品量刑——“江蘇音像盜版第一案”直指法律難題》，《中國新聞出版報》2006年6月1日第7版。這也可以解釋為何當(dāng)前大部分傳統(tǒng)社會中的侵犯著作權(quán)罪案件基本采用復(fù)制品數(shù)量為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

囿于違法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)于司法實務(wù)中的適用困境，且基于對各類新型侵犯著作權(quán)罪案件進(jìn)行定罪量刑的需要，最高人民法院及最高人民檢察院先后出臺多部司法解釋填充“其他嚴(yán)重情節(jié)”的范圍。1998年12月17日最高人民法院發(fā)布《解釋》，該解釋規(guī)定因侵犯著作權(quán)曾經(jīng)兩次以上被追究行政責(zé)任或者民事責(zé)任，兩年內(nèi)又實施刑法第217條所列侵犯著作權(quán)行為之一的屬于其他嚴(yán)重情節(jié)。2004年12月22日最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋一》），該解釋規(guī)定復(fù)制品數(shù)量合計在一千張（份）以上的屬于其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。2007年4月5日最高人民法院與最高人民檢察院再次聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱：《解釋二》），該解釋將復(fù)制品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)降低到五百張（份）。2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院與公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱：《意見》），該意見進(jìn)一步將作品的實際被點擊數(shù)及注冊會員數(shù)納入情節(jié)嚴(yán)重程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2.司法解釋的不足

司法解釋在通過增加定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的種類以應(yīng)對各種新型著作權(quán)犯罪的同時，也衍生出多個問題。一是各個標(biāo)準(zhǔn)本身是否合理。例如復(fù)制品數(shù)量是否能夠全面衡量著作權(quán)犯罪的嚴(yán)重程度，特別是當(dāng)前存儲介質(zhì)不斷更新，海量存儲空間和極強(qiáng)的壓縮技術(shù)使復(fù)制品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)不具有現(xiàn)實操作性。②王曉勇：《著作權(quán)刑事保護(hù)如何面對數(shù)字化浪潮》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2009年3月30日第10版。換言之，光盤及音像制品等存儲介質(zhì)中所包含的著作權(quán)作品內(nèi)容量的差異導(dǎo)致單純以復(fù)制品數(shù)量為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不具科學(xué)性。又如，以被點擊數(shù)作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，將導(dǎo)致產(chǎn)生因他人的惡意點擊而增加被告人犯罪行為社會危害性的可能，其嚴(yán)重違背刑法罪責(zé)相當(dāng)、罪責(zé)自負(fù)和主客觀相統(tǒng)一的基本原則。③李曉明：《誹謗行為是否構(gòu)罪不應(yīng)由他人的行為來決定——評“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋》，《政法論壇》2014年第1期。二是各個標(biāo)準(zhǔn)間缺乏量化的轉(zhuǎn)化標(biāo)準(zhǔn)，此一問題關(guān)涉到最終量刑結(jié)果。雖然多標(biāo)準(zhǔn)的存在可有效避免著作權(quán)犯罪行為逃避刑事制裁，正如有學(xué)者所言：“多標(biāo)準(zhǔn)的存在可以確保避免非法經(jīng)營數(shù)額巨大但沒有獲利的、侵權(quán)產(chǎn)品沒有銷售出去的及銷售出去后無法計算利潤的等案件無法以侵犯著作權(quán)罪認(rèn)定情形的發(fā)生?！雹軇棛?quán)：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額認(rèn)定分析》，《法學(xué)》2005年第6期。從打擊犯罪的角度而言，該觀點具有一定合理性，但其忽略了非法經(jīng)營數(shù)額這一標(biāo)準(zhǔn)本身是否合理的問題，從科學(xué)量刑角度出發(fā)，我們更應(yīng)在非法所得數(shù)額無法認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重程度時深入探討該標(biāo)準(zhǔn)的制定是否存有問題，以及如何制定其他更為科學(xué)合理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而不是一味地增加情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以應(yīng)對犯罪無法認(rèn)定的情況。三是從非法經(jīng)營數(shù)額到復(fù)制品數(shù)量再到被點擊數(shù)與會員數(shù)，司法解釋的相對滯后性決定了其只能不斷被動地推出各種定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)以應(yīng)對各種新型著作權(quán)犯罪的產(chǎn)生，司法解釋實有力不從心之無奈。⑤劉祥國、李正生：《數(shù)字化時代中國版權(quán)制度的現(xiàn)狀及挑戰(zhàn)》，《社會科學(xué)家》2010年第10期?？梢灶A(yù)見，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展，必定會不斷產(chǎn)生更多新型的著作權(quán)犯罪，當(dāng)前已有學(xué)者建議根據(jù)實際情況進(jìn)一步探索具備網(wǎng)絡(luò)特征標(biāo)準(zhǔn)的新型量化方法，如網(wǎng)絡(luò)鏈接。⑥陰建峰、張勇：《挑戰(zhàn)與應(yīng)對：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪對傳統(tǒng)刑法的影響》，《法學(xué)雜志》2009年第7期。但是，這種不斷增加定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的模式值得商榷，并且需要指出的是，在新型著作權(quán)犯罪產(chǎn)生與司法解釋發(fā)布之間必然存在時間上的空檔，這一空檔將導(dǎo)致無法及時地對新型著作權(quán)犯罪進(jìn)行規(guī)范化的定罪量刑。

3.規(guī)范化量刑的無奈

規(guī)范化量刑的目的在于同案同判，同等情節(jié)同等判決。根據(jù)上文的分析，在情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不斷增加以適應(yīng)日益發(fā)展的雙層社會的背景下，尋求促成量刑規(guī)范化的路徑在于在各種定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)間制定量化的轉(zhuǎn)化標(biāo)準(zhǔn)，避免因不同標(biāo)準(zhǔn)的采用而導(dǎo)致最終定罪量刑上的差異；同時，要在各種標(biāo)準(zhǔn)上制定細(xì)化的量刑標(biāo)準(zhǔn)。而事實上，這一量化的轉(zhuǎn)化標(biāo)準(zhǔn)難以制定，根本原因在于各個標(biāo)準(zhǔn)本身尚存有爭議。量化轉(zhuǎn)化標(biāo)準(zhǔn)的缺失，則導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在面對多種定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)時含糊其辭，或未闡明采用何種標(biāo)準(zhǔn)而直接認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，或徑直采用某一種標(biāo)準(zhǔn)但未詳述原因。

（二）根本緣由：錯亂的法益保護(hù)

1.侵犯著作權(quán)罪法益保護(hù)的博弈：權(quán)利本位抑或秩序本位

知識產(chǎn)權(quán)屬于民事上的一種私權(quán)，該觀點已被普遍承認(rèn)。①鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年版，第4-5頁。但在刑法層面，對于侵犯著作權(quán)犯罪行為侵犯的是個人法益還是社會法益抑或復(fù)合法益則尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識。當(dāng)前各國關(guān)于著作權(quán)犯罪的立法也根據(jù)保護(hù)的主要法益不同而有所區(qū)別。一種是以美國為代表的大多數(shù)發(fā)達(dá)國家著作權(quán)犯罪立法例，其著作權(quán)刑事保護(hù)的重心在于維護(hù)著作權(quán)人的利益，相應(yīng)地，其犯罪的輕重是以著作權(quán)人所遭受的損失為衡量尺度的。②李慧：《中美版權(quán)刑事保護(hù)之比較》，《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第7期。另一種是以我國侵犯著作權(quán)罪立法例為代表。從我國刑法章節(jié)設(shè)置來看，侵犯著作權(quán)罪所侵犯的法益為社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，這一看法也在相關(guān)的司法解釋中得到確認(rèn)，例如《解釋一》及《解釋二》均明確規(guī)定其是為維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序而制定。相應(yīng)地，侵犯著作權(quán)罪是從對社會經(jīng)濟(jì)秩序所造成的危害程度上來考慮犯罪行為嚴(yán)重程度的，③陳東升：《TRIPS與我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的刑事立法完善》，《政法論叢》2003年第1期。具體則是以被告人的違法所得數(shù)額及其他嚴(yán)重情節(jié)為衡量標(biāo)準(zhǔn)，因此，假如非法所得數(shù)額較小而對權(quán)利人所造成的損失巨大，也無法對其以侵犯著作權(quán)罪進(jìn)行規(guī)制。兩者相比，以個人法益為保護(hù)重心的立法例對于侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)力度更強(qiáng)，懲治面更廣。但應(yīng)該看到的是，對處于社會主義初級階段的我國，基于滿足社會公眾對知識產(chǎn)品合理利用的需求，在刑事方面降低懲治標(biāo)準(zhǔn)確實有利于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序并促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2.我國著作權(quán)犯罪法益保護(hù)的糾結(jié)

隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的全球化趨勢及我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，加之我國于2003年正式加入世界貿(mào)易組織，作為世界貿(mào)易組織法律體系重要組成部分的TRIPS協(xié)議對我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出了更高的要求。因此，基于外部因素及自身發(fā)展的需要，我國逐漸加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，并于2008年將保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)上升為國家重要戰(zhàn)略。④《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，http://www.gov.cn/zwgk/2008-06/10/content_1012269.htm，2015年6月2日訪問。在打擊知識產(chǎn)權(quán)違法犯罪行為方面，我國亦采取了積極有效的措施。一方面，在行政執(zhí)法領(lǐng)域加大知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)，縮小已構(gòu)成犯罪的案件通過民事或行政程序消化處理的數(shù)量，⑤王新宇、周宇：《TRIPS協(xié)議——對我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的影響》，《江蘇公安專科學(xué)校學(xué)報》2002年第1期。在此背景下，于2006年產(chǎn)生了全國第一起以侵犯著作權(quán)罪判刑的販賣盜版音像制品案。⑥同前注①，趙紅仕文。另一方面，在司法層面作出司法解釋增加定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，降低侵犯著作權(quán)行為的刑事制裁門檻，以實際行動履行TRIPS協(xié)議規(guī)定的國際義務(wù)。⑦張偉君：《知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)門檻：從TRIPS到ACTA》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011年第8期。而司法解釋增加的幾類定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，在很大程度上反映了我國著作權(quán)法益保護(hù)的重心開始進(jìn)行調(diào)整，例如《意見》在非法經(jīng)營數(shù)額之外增加了以傳播他人作品數(shù)量、作品被點擊的次數(shù)和注冊會員人數(shù)等三類情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，顯示其逐漸加大對被害人受損程度因素的考慮，著作權(quán)人利益的保護(hù)不再因社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益而被忽略。①同前注⑧，李慧文。不過，也應(yīng)該看到的是，這種司法上的適時轉(zhuǎn)變，導(dǎo)致多種情節(jié)判斷標(biāo)準(zhǔn)共存，而各種判斷標(biāo)準(zhǔn)背后反映了不同的法益保護(hù)重心，不同法益保護(hù)需求背景下出臺的判斷標(biāo)準(zhǔn)必定難以進(jìn)行量化的轉(zhuǎn)化，這正是導(dǎo)致司法實務(wù)中侵犯著作權(quán)罪的定罪量刑缺乏規(guī)范的根本原因。

三、理性回歸：著作權(quán)犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的提出與證成

從上文分析可以看出，為應(yīng)對新型侵犯著作權(quán)罪的產(chǎn)生而不斷被動提出新的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)并非長久之計，從改革侵犯著作權(quán)罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)及確保刑事立法穩(wěn)定性的角度出發(fā)，有必要提出新型定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，以著作權(quán)人所遭受的損失程度為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是較為合理的，相應(yīng)地，刑法第217條中“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”的內(nèi)容可修改為“給著作權(quán)人造成重大損失的”，并確立“類型固定+數(shù)額浮動”模式的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容及證成如下。

（一）類型固定：以著作權(quán)人所遭受的損失程度為標(biāo)準(zhǔn)的確立

1.標(biāo)準(zhǔn)的證成

（1）法益保護(hù)重點的轉(zhuǎn)變與保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的曲折實現(xiàn)

長期以來，我國刑法領(lǐng)域通過定罪量刑認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計及入罪范圍的調(diào)節(jié)，有效調(diào)整著作權(quán)犯罪的打擊面，以擴(kuò)大公民對于知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的合理使用。從刑事政策角度而言，此種方式確實有效地維護(hù)并促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；但是，正如上文所述，當(dāng)前內(nèi)外部的經(jīng)濟(jì)環(huán)境均對我國知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)提出了更高的要求，加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度也已上升至國家重要戰(zhàn)略，刑事政策亦應(yīng)做相應(yīng)調(diào)整。當(dāng)然，基于利益衡平及公共利益目的，對創(chuàng)造者的專有權(quán)利進(jìn)行必要的限制，以保證社會公眾對知識產(chǎn)品的合理利用，此種觀點得到學(xué)界及實務(wù)界的基本認(rèn)同。②吳漢東：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認(rèn)識——兼評“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”理論》，《社會科學(xué)》2005年第10期。但國家對于知識產(chǎn)權(quán)的必要限制，主要是使知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)能范圍與效力范圍方面受到某些限制，這些限制應(yīng)通過公權(quán)力的合理介入，例如通過調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限，但并非通過司法權(quán)。因此，以保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序為由而忽略對著作權(quán)人利益的保護(hù)與當(dāng)前刑事政策不符，也不屬于對著作權(quán)進(jìn)行必要限制的合理介入方式。

當(dāng)然，注重對權(quán)利人的法益保護(hù)不等于放棄對市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)。市場經(jīng)濟(jì)是具有高度市場化、商品化的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，從法律上看，市場經(jīng)濟(jì)交易的唯一前提是任何人對自己產(chǎn)品的所有權(quán)和自由支配權(quán)。③《馬克思恩格斯選集》第46卷（上），人民出版社1979年版，第45頁。轉(zhuǎn)引自馮曉青、劉淑華：《試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向》，《中國法學(xué)》2004年第1期。私權(quán)是著作權(quán)的基本屬性，切實維護(hù)好著作權(quán)人的利益，保障權(quán)利人對其著作權(quán)的所有權(quán)及自由支配權(quán)，便是對于市場經(jīng)濟(jì)秩序的最好的維護(hù)。

（2）順應(yīng)司法實務(wù)傾向性選擇所做的徹底轉(zhuǎn)變

雖然立法及司法解釋最先規(guī)定了以非法所得數(shù)額及非法經(jīng)營數(shù)額為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，但從上文的實證分析可看出，傳統(tǒng)社會的侵犯著作權(quán)罪中僅有7.8%的案件選擇以這兩種標(biāo)準(zhǔn)為定罪量刑的依據(jù)；司法實務(wù)中所選擇的復(fù)制品數(shù)量實際上亦可基本代表著作權(quán)人的損失程度，只是其未能精確地衡量著作權(quán)人損失程度而已，加之后續(xù)司法解釋所規(guī)定的會員數(shù)量、點擊數(shù)等，司法實務(wù)中實際上均是以各種不可量化轉(zhuǎn)化的計算著作權(quán)人損失程度的標(biāo)準(zhǔn)來衡量犯罪行為的危害程度，非法所得數(shù)額及非法經(jīng)營數(shù)額已基本被擱置不用，當(dāng)前只是囿于刑事立法尚未作出相應(yīng)修正，導(dǎo)致了侵犯著作權(quán)罪于規(guī)范層面與實務(wù)層面存在沖突。因此，應(yīng)順應(yīng)司法實務(wù)的傾向性選擇，在以著作權(quán)人的利益保護(hù)為主的理念下，選擇以著作權(quán)人損失程度為情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并相應(yīng)修正著作權(quán)犯罪刑事立法與相關(guān)司法解釋。

2.標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化

固定以著作權(quán)人所遭受的損失程度作為定罪量刑的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，要注意著作權(quán)人所遭受的損失數(shù)額并非指其因侵權(quán)行為而減少的利潤額，而是指其因侵權(quán)行為所遭受到的所有損失，具體而言，其計算公式為損失數(shù)額等于侵權(quán)著作品數(shù)量乘以單個被侵犯的著作權(quán)產(chǎn)品的價格，被侵犯的著作權(quán)產(chǎn)品的價格則以物價認(rèn)證部門的鑒定價格為準(zhǔn)。同時需要指出的是，在網(wǎng)絡(luò)空間中，基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特殊性，有兩種情況需要注意。一是若通過網(wǎng)絡(luò)下載數(shù)字化的著作權(quán)作品，例如音樂作品，其侵權(quán)作品數(shù)量原則上仍以下載量計算，但須審慎甄別，防止惡意下載以加大權(quán)利人損失數(shù)額情形的發(fā)生。二是對于侵權(quán)人因侵權(quán)行為而獲得的其他非法所得，不應(yīng)屬于著作權(quán)人的損失數(shù)額。例如網(wǎng)站經(jīng)營者在其網(wǎng)站上復(fù)制發(fā)行侵權(quán)小說作品，通過小說作品提高網(wǎng)站流量進(jìn)而獲取廣告收入，廣告收入便屬于侵權(quán)人因侵權(quán)行為而獲得的其他非法所得。但從著作權(quán)人角度而言，這部分收入并非其直接損失，而是間接損失，間接損失不具有必然性，將其認(rèn)定為著作權(quán)人的損失是不合理的，著作權(quán)人的損失數(shù)額應(yīng)以直接損失數(shù)額為準(zhǔn)。

（二）數(shù)額變動：具體數(shù)額由司法部門進(jìn)行科學(xué)界定

數(shù)額犯是我國刑事法中較為普遍的一種立法模式，通說認(rèn)為，數(shù)額犯是指以一定的數(shù)額作為構(gòu)成要件的犯罪，如果達(dá)不到數(shù)額較大的程度就不認(rèn)為是犯罪。①陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第579頁。相應(yīng)地，數(shù)額在刑法分則中具有不可或缺的重要地位，其不僅決定是否入罪，而且決定了量刑的幅度。我國刑法中普遍未采用確定的具體數(shù)額作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，而是僅規(guī)定以數(shù)額作為定罪量刑參照依據(jù)，具體的數(shù)額則授權(quán)最高人民法院和最高人民檢察院根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢進(jìn)行確定，其中主要原因在于刑事法的穩(wěn)定性導(dǎo)致其無法及時全面準(zhǔn)確地根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展情況作出相應(yīng)的修正。②參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第653頁。因此，授權(quán)司法解釋對于具體數(shù)額進(jìn)行確定的方式是較為科學(xué)的。具體到侵犯著作權(quán)罪而言，著作權(quán)人遭受損失的重大程度可由司法部門結(jié)合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況并經(jīng)實證統(tǒng)計分析后作出科學(xué)規(guī)定，并可在今后依社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況而作相應(yīng)的浮動變化。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）11-0030-09

陳志鑫，福建省廈門市集美區(qū)人民法院書記員。