●周洪波/文

《刑法修正案(九)》新增恐怖犯罪的理解與適用

●周洪波*/文

為嚴(yán)厲打擊恐怖犯罪，《刑法修正案(九)》增設(shè)了五個新的恐怖犯罪，即準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實(shí)施罪，強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。正確理解這些犯罪，有利于司法實(shí)踐的正確認(rèn)定。

恐怖活動恐怖主義極端主義

《刑法修正案(九)》除增加了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的財產(chǎn)刑，修改了資助恐怖活動罪罪狀外，還增設(shè)了五個新的恐怖犯罪，即準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實(shí)施罪，強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。之所以如此修改，一是為了嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，嚴(yán)厲打擊恐怖活動犯罪。二是為了適應(yīng)當(dāng)前我國恐怖主義活動的發(fā)展態(tài)勢。三是為了與國際打擊恐怖主義接軌。

一、準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪

準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪，是指為了實(shí)施恐怖活動準(zhǔn)備工具，制造條件的行為。這些準(zhǔn)備行為包括：(1)為實(shí)施恐怖活動準(zhǔn)備兇器、危險物品或者其他工具的;(2)組織恐怖活動培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動培訓(xùn)的;(3)為實(shí)施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡(luò)的;(4)為實(shí)施恐怖活動進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備的。

(一)“恐怖活動”的范圍

2011年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于加強(qiáng)反恐怖工作有關(guān)問題的決定》第2條規(guī)定，恐怖活動是指以制造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機(jī)關(guān)、國際組織為目的，采取暴力、破壞、恐嚇等手段，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會秩序混亂等嚴(yán)重社會危害的行為，以及煽動、資助或者以其他方式協(xié)助實(shí)施上述活動的行為。而《反恐怖主義法(草案)》則規(guī)定，本法所稱恐怖活動包括下列情形：(1)宣揚(yáng)、煽動、教唆恐怖主義的;(2)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織的;(3)組織、策劃、實(shí)施恐怖活動的;(4)為恐怖活動組織或者人員提供信息、資金、物資設(shè)備或者技術(shù)、場所等支持、協(xié)助、便利的;(5)其他恐怖活動。

上述關(guān)于恐怖活動的兩個定義，都是從廣義上而言的，其將恐怖活動的教唆行為、幫助行為和預(yù)備行為都包括在恐怖活動之中。作為準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪的“恐怖活動”是不包括預(yù)備行為，從《刑法修正案(九)》所列舉預(yù)備行為和立法精神來看，也不包括教唆行為和幫助行為。本罪中的“恐怖活動”是指以制造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機(jī)關(guān)、國際組織為目的，采取暴力、破壞、恐嚇等手段，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會秩序混亂等嚴(yán)重社會危害的行為。

(二)準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪與非罪的界限

主要從三方面來界定：一是主觀上。本罪為故意犯罪，要求行為人明知自己是在為實(shí)施恐怖活動準(zhǔn)備工具或制造條件。比如參加恐怖活動培訓(xùn)，如果行為人不知是恐怖活動培訓(xùn)，是受蒙蔽而參加的，就不構(gòu)成本罪。二是行為上。本罪從本質(zhì)上來說是恐怖活動犯罪的預(yù)備犯，即實(shí)施準(zhǔn)備工具、制造條件的行為，《刑法修正案(九)》將預(yù)備行為實(shí)行行為化了。如果行為人僅僅是自己在心里謀劃或有這個意愿而未付諸實(shí)施，則不構(gòu)成犯罪。三是情節(jié)上。本罪的成立沒有要求情節(jié)嚴(yán)重，但也并非凡實(shí)施準(zhǔn)備工具、制造條件的行為都一律構(gòu)成犯罪。比如參加恐怖活動培訓(xùn)，只有積極參加者才構(gòu)成犯罪。與境外恐怖組織或者人員聯(lián)絡(luò)，如果沒有聯(lián)系上，也不宜認(rèn)定構(gòu)成犯罪。

(三)準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪既未遂的界限

本罪是恐怖活動犯罪的預(yù)備犯，為了嚴(yán)厲打擊恐怖活動犯罪才將其預(yù)備行為單獨(dú)作為犯罪。在理論上，本罪屬于舉止犯或行為犯。也即只要行為人實(shí)施預(yù)備行為即構(gòu)成本罪既遂，不存在未遂問題。不過，如果情節(jié)顯著輕微，可不認(rèn)為是犯罪。

(四)準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪與資助恐怖活動罪的界限

兩罪的區(qū)別主要在主體、主觀方面和客觀方面上。準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動的主體是為自己實(shí)施恐怖活動而準(zhǔn)備工具、制造條件，資助恐怖活動罪的主體是為他人實(shí)施恐怖活動提供幫助。例如行為人為自己實(shí)施恐怖活動準(zhǔn)備兇器構(gòu)成本罪，如果是為他人實(shí)施恐怖活動準(zhǔn)備兇器則構(gòu)成資助恐怖活動罪。兩罪雖然都是故意犯罪，但準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪行為人在主觀上明知是為自己實(shí)施恐怖活動做準(zhǔn)備工作，而資助恐怖活動罪行為人在主觀上明知是為別人實(shí)施恐怖活動提供幫助。在客觀方面，準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪表現(xiàn)為準(zhǔn)備工具、制造條件的預(yù)備行為，資助恐怖活動罪表現(xiàn)為提供幫助、便利行為。

(五)準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪的界限

兩罪的客觀方面有諸多相似之處，比如組織恐怖培訓(xùn)，謀劃、制造工具等。區(qū)分二者主要看行為人的目的。準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪的主觀目的是為了實(shí)施恐怖活動，而組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的主觀目的是為了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織。比如行為人為組織或參加恐怖組織而組織或參加恐怖活動培訓(xùn)，就構(gòu)成組織或參加恐怖組織罪;如果行為人是為了實(shí)施恐怖活動而組織或參加的，則構(gòu)成準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪。

(六)準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪一罪與數(shù)罪的界限

根據(jù)《刑法修正案(九)》的規(guī)定，有準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。這種情況是指想象競合的情形，即實(shí)施一個行為觸犯了兩個罪名。例如為實(shí)施恐怖活動盜竊槍支，就構(gòu)成本罪和盜竊槍支罪，不數(shù)罪并罰，而是從一重處斷。當(dāng)然，如果實(shí)施了兩個行為，則可能要數(shù)罪并罰。比如行為人參加了恐怖組織，又為實(shí)施恐怖活動進(jìn)行了準(zhǔn)備行為，就要按照參加恐怖組織罪和本罪數(shù)罪并罰。又如行為人為實(shí)施恐怖活動實(shí)施了準(zhǔn)備行為，并進(jìn)而實(shí)施了恐怖活動，比如爆炸活動，對此應(yīng)數(shù)罪并罰。

二、宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖活動罪

宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖活動罪，是指以制作、散發(fā)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品，或者通過講授、發(fā)布信息等方式等宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的，或者煽動實(shí)施恐怖活動的行為。

(一)恐怖主義、極端主義的認(rèn)定

何為恐怖主義?對此，包括國際社會也沒有達(dá)成共識。我國2015年《反恐怖主義法(草案)》二審稿中規(guī)定，恐怖主義，是指企圖通過暴力、破壞、恐嚇等手段，制造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機(jī)關(guān)、國際組織的主張和行為。與一審稿相比，這個定義更科學(xué)，更與國際社會相適應(yīng)。無論如何表述恐怖主義，這幾個特點(diǎn)還是取得較大范圍共識的。一是目的特征?？植乐髁x的直接目的是制造社會恐慌，最終目的是政治或社會方面的要求。制造社會恐慌是直接目的，通過制造社會恐慌引起社會關(guān)注，進(jìn)而謀求其政治或社會目的。二是手段特征?？植乐髁x采取的手段是暴力、暴力脅迫或非暴力破壞。最初采取的多是暴力和暴力恐嚇，如綁架、暗殺、爆炸等，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，恐怖主義也采取非暴力破壞手段，如網(wǎng)絡(luò)攻擊等。三是目標(biāo)特征?？植乐髁x針對的是無辜者。無辜群眾被當(dāng)成目標(biāo)不是因?yàn)樗麄兪峭{，而是因?yàn)樗麄兪强植婪肿友壑械奶囟ǖ摹跋笳鳌⒐ぞ?、人物”。他們的受害讓恐怖分子散播恐慌的目的得以達(dá)成，使他們的訊息得以傳達(dá)開去，達(dá)成他們的政治或社會訴求。

極端主義，是指歪曲宗教教義和宣揚(yáng)宗教極端，以及其他崇尚暴力、仇視社會、反對人類等極端的言論和行為。實(shí)踐中，極端主義主要是一些宗教的原教旨主義者和邪教組織的主張。在思想上，極端主義表現(xiàn)為反人類、反社會、反文明;在行為上表現(xiàn)為極端激進(jìn)，甚至是暴力。極端主義行為表現(xiàn)為：(1)制作、傳播、持有宣揚(yáng)極端主義的物品，或者以其他方式宣揚(yáng)極端主義的; (2)詆毀、侮辱、歧視其他民族和宗教，以恐嚇、騷擾等方式驅(qū)趕其他民族和信仰其他宗教的人員離開居住地，或者阻擾、干涉他人與其他民族和信仰其他宗教的人員交往、共同生活的;(3)利用民族、宗教名義阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，或者干涉他人生活習(xí)俗、方式和生產(chǎn)經(jīng)營的;(4)強(qiáng)迫他人參加宗教活動，強(qiáng)迫他人展示宣揚(yáng)極端主義的物品，強(qiáng)迫他人向宗教活動場所或者宗教教職人員捐獻(xiàn)或者提供勞動的;(5)歪曲、詆毀國家政策、法律、行政法規(guī)，公開抵制人民政府依法管理，宣揚(yáng)、煽動損毀或者故意損毀居民身份證、戶口簿等國家法定證件以及人民幣，組織、教唆、強(qiáng)迫未成年人參加宗教活動或者不參加義務(wù)教育，強(qiáng)迫他人以宗教儀式取代結(jié)婚、離婚登記，以及其他破壞國家政策、法律、行政法規(guī)實(shí)施的;(6)為宣揚(yáng)、傳播、實(shí)施極端主義提供信息、資金、物資設(shè)備或者技術(shù)、場所等支持、協(xié)助、便利的。

(二)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖活動罪與非罪的界限

宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖活動罪與非罪的界限主要從兩方面來認(rèn)定：一是從主觀上。本罪要求行為人主觀上具有故意，要求行為人明知自己宣揚(yáng)的是恐怖主義、極端主義內(nèi)容。如果行為人由于自己知識水平有限而受蒙蔽宣揚(yáng)，則不構(gòu)成犯罪。二是從情節(jié)上。雖然本罪并沒有情節(jié)上的要求，但也要綜合考慮情節(jié)以確定行為的社會危害性，并非一旦實(shí)施一律構(gòu)成犯罪?？蓮男袨榈拇螖?shù)、煽動的內(nèi)容、場所、影響范圍以及受眾等方面評價，綜合多方面情節(jié)評價。

(三)行為人主觀上“明知”的認(rèn)定

根據(jù)2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，對是否“明知”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體情況，堅(jiān)持重證據(jù)，重調(diào)查研究，以行為人實(shí)施的客觀行為為基礎(chǔ)，結(jié)合其一貫表現(xiàn)，具體行為、程度、手段、事后態(tài)度，以及年齡、認(rèn)知和受教育程度、所從事的職業(yè)等綜合判斷。曾因?qū)嵤┍┝植?、宗教極端違法犯罪行為受到行政、刑事處罰、免予刑事處罰，或者被責(zé)令改正后又實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明知。其他共同犯罪嫌疑人、被告人或者其他知情人供認(rèn)、指證，行為人不承認(rèn)其主觀上“明知”，但又不能作出合理解釋的，依據(jù)其行為本身和認(rèn)知程度，足以認(rèn)定其確實(shí)“明知”或者應(yīng)當(dāng)“明知”的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明知。

(四)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖活動罪與煽動分裂國家罪，煽動民族仇恨、歧視罪的界限

三個罪在客觀方面有諸多相似之處，比如宣揚(yáng)的內(nèi)容可以都表現(xiàn)為極端主義、恐怖主義，都可以利用同樣的載體。區(qū)分的關(guān)鍵是行為人的故意內(nèi)容。如果行為人是出于分裂國家、破壞國家統(tǒng)一，則構(gòu)成分裂國家罪;如果行為人出于煽動民族之間的仇恨、歧視，則可能構(gòu)成煽動民族仇恨、歧視罪;如果行為人出于單純的宣揚(yáng)極端主義、恐怖主義，則構(gòu)成本罪。

(五)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖活動罪共同犯罪的認(rèn)定

實(shí)踐中，對于存在共謀的，自然構(gòu)成本罪的共同犯罪。主要是提供中介服務(wù)的，如果明知對方是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義，則構(gòu)成共犯。如明知圖書、文稿、圖片、音像制品、移動存儲介質(zhì)、電子閱讀器中載有宣揚(yáng)宗教極端主義、恐怖主義思想的內(nèi)容，而提供倉儲、郵寄、投遞、運(yùn)輸、傳輸及其他服務(wù)的，以本罪的共同犯罪定罪處罰。網(wǎng)站、網(wǎng)頁、論壇、電子郵件、博客、微博、即時通訊工具、群組、聊天室、網(wǎng)絡(luò)硬盤、網(wǎng)絡(luò)電話、手機(jī)應(yīng)用軟件及其他網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的建立、開辦、經(jīng)營、管理者，明知他人散布、宣揚(yáng)宗教極端主義、恐怖主義思想內(nèi)容，允許或者放任他人在其網(wǎng)站、網(wǎng)頁、論壇、電子郵件、博客、微博、即時通訊工具、群組、聊天室、網(wǎng)絡(luò)硬盤、網(wǎng)絡(luò)電話、手機(jī)應(yīng)用軟件及其他網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)上發(fā)布的，以本罪的共同犯罪定罪處罰。

(六)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖活動罪一罪與數(shù)罪的界限

如果行為人在宣揚(yáng)恐怖主義的過程中，又煽動實(shí)施恐怖活動的，僅按照宣揚(yáng)恐怖主義、煽動實(shí)施暴力恐怖活動罪一罪定罪處理;如果行為人在煽動暴力恐怖活動后，又參與他人實(shí)施的暴力恐怖活動的，則要數(shù)罪并罰。

三、利用極端主義破壞法律實(shí)施罪

利用極端主義破壞法律實(shí)施罪，是指利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實(shí)施的行為。所謂煽動，是指以鼓動性言詞或文字勸誘、引導(dǎo)、促使他人去實(shí)施某種活動。煽動的行為方式必須是公然的，即在不特定多數(shù)人可見可聞的情形下從事煽動活動。煽動方法可以采取多種形式，如文字、圖畫、演說等方式。脅迫，指以給他人的人身或者財產(chǎn)造成損害為要挾，迫使對方作出不真實(shí)的意思表示的行為。群眾是指三人以上，既可以是守法公民，也可以是違法犯罪分子。

(一)利用極端主義破壞法律實(shí)施罪與非罪的界限

一是利用極端主義破壞法律實(shí)施罪與群眾意見、發(fā)牢騷、鬧情緒之間的界限。在實(shí)踐中，對于一些群眾為某些涉及自身利益的法律實(shí)施，如對稅法的實(shí)施發(fā)牢騷、鬧情緒，在公開場合有些過激的言論，因其并不具備利用極端主義煽動群眾破壞法律制度實(shí)施的故意，故不構(gòu)成本罪。

二是構(gòu)成本罪要求煽動、脅迫的手段是利用極端主義。極端主義，是指歪曲宗教教義和宣揚(yáng)宗教極端，以及其他崇尚暴力、仇視社會、反對人類等極端的思想、言論和行為。如果不是利用極端主義，就不構(gòu)成本罪。當(dāng)然，對于何為極端主義，需要相關(guān)專業(yè)人士的鑒定。

三是構(gòu)成本罪要求煽動、脅迫的內(nèi)容是破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實(shí)施。國家法律是指全國人大及其常委會制訂的法律，不包括行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)。比如有人煽動群眾采取自焚等極端方式抗拒地方拆遷，就不屬于本罪的國家法律所確立的制度。如果有人利用宗教煽動群眾破壞《婚姻法》所確立的一夫一妻制度，就屬于本罪的國家法律所確立的婚姻制度。

四是區(qū)分本罪與一般利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞法律制度實(shí)施的違法行為的界限。本罪雖然并未有情節(jié)方面的要求，但不能只要利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度，就一律構(gòu)成犯罪。要綜合考慮各種情節(jié)，如果情節(jié)顯著輕微、社會危害性不大的，可以認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，給予以行政處罰。

(二)利用極端主義破壞法律實(shí)施罪的既未遂標(biāo)準(zhǔn)

利用極端主義破壞法律實(shí)施罪在犯罪形態(tài)上屬于行為犯，只要實(shí)施行為人利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律制度實(shí)施就有可能成立本罪。本罪不存在犯罪未遂的問題，不要求煽動、脅迫成功。如果行為人實(shí)施了煽動、脅迫行為，而被煽動、脅迫群眾沒有實(shí)施或者沒有完全實(shí)施破壞法律制度實(shí)施的行為，雖不影響本罪的成立，但可根據(jù)其產(chǎn)生的結(jié)果，作為酌情量刑情節(jié)。

(三)利用極端主義破壞法律實(shí)施罪與妨害公務(wù)罪的界限

兩罪都是針對法律、行政法規(guī)的實(shí)施與適用的妨害與破壞行為，有一些共同之處。但是二者又存在很大的區(qū)別：一是侵犯對象的具體程度不同。法律的實(shí)施是通過行政執(zhí)法人員、司法人員履行公務(wù)來進(jìn)行的，因而阻礙其公務(wù)執(zhí)行也可看作阻礙法律實(shí)施。但本罪所針對的不是具體的公務(wù)行為，而是抽象的國家法律制度的實(shí)施，而妨害公務(wù)罪侵犯的對象則是具體的公務(wù)行為。二是兩罪行為目的不同，后者表現(xiàn)為行為人以暴力、威脅的方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員、人大代表、紅十字會工作人員，或未使用暴力、威脅方法阻礙安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行職務(wù)或履行職責(zé)，行為人往往針對明確的公務(wù)活動人員，其目的是迫使他們不能、不敢依法執(zhí)行職務(wù)或履行職責(zé)。本罪的行為目的主要是針對法律制度的實(shí)施，沒有明確具體的法律的具體執(zhí)行者。

(四)利用極端主義破壞法律實(shí)施罪與煽動暴力抗拒法律實(shí)施罪的界限

兩罪的區(qū)別主要在于：一是手段不同。利用極端主義破壞法律實(shí)施罪是利用極端主義煽動、脅迫群眾，而煽動暴力抗拒法律實(shí)施罪并不限于利用極端主義;二是煽動的內(nèi)容不同。利用極端主義破壞法律實(shí)施罪是煽動群眾破壞國家法律制度實(shí)施，至于如何破壞法律制度實(shí)施并沒有限制。另外，破壞的是國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度。而煽動暴力抗拒法律實(shí)施罪是煽動群眾采取暴力抗拒，抗拒的是國家法律、行政法規(guī)的實(shí)施。當(dāng)然，如果行為人利用極端主義煽動群眾暴力破壞國家法律制度的實(shí)施，則同時觸犯利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律制度實(shí)施罪與煽動暴力抗拒法律實(shí)施罪，應(yīng)從一重處斷。

四、強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪

強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，是指以暴力、脅迫等方式強(qiáng)制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志的行為。

(一)強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪與非罪的界限

本罪罪與非罪的界限主要從以下幾方面來界定：

一是行為人是否采取了暴力、脅迫等方式。暴力是指身體上的強(qiáng)制，如毆打、捆綁等。脅迫是精神上的強(qiáng)制，主要是指暴力脅迫。如果行為人采取哄騙、利誘等手段讓他人穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志，則不構(gòu)成犯罪。

二是看是否在公共場所。構(gòu)成本罪要求必須是在公共場所。公共場所是提供公眾進(jìn)行工作、學(xué)習(xí)、經(jīng)濟(jì)、文化、社交、娛樂、體育、參觀、醫(yī)療、衛(wèi)生、休息、旅游和滿足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、場所及其設(shè)施的總稱。如住宿與交際場所、洗浴與美容場所、文化娛樂場所、體育與游樂場所、文化交流場所、購物場所、就診與交通場所等。如果不是在公共場所，比如在家里強(qiáng)制他人穿戴宣揚(yáng)極端主義服飾，就不構(gòu)成犯罪。

三是看是否是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志。如果不是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志，也不構(gòu)成本罪。當(dāng)然，是否屬于宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志，需要相關(guān)專家鑒定。

四是綜合考慮各種情節(jié)。雖然本罪沒有要求情節(jié)嚴(yán)重，但也要綜合考慮各種情節(jié)，以確定行為的社會危害性，是否需要刑罰懲處。比如暴力、脅迫的程度，公共場所的人員多少，社會影響如何，服飾、標(biāo)志宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義是否明顯等。

(二)強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪與侮辱罪的界限

侮辱罪，是指使用暴力或者以其他方法，公然貶損他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。強(qiáng)制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志實(shí)際上也是對他人人格的侮辱。如果行為人是出于宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義而強(qiáng)制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志，按照本罪處理;如果行為人是出于貶損他人人格，破壞他人名譽(yù)的，則可按照侮辱罪處理。

(三)強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪與宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的界限

強(qiáng)制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志，廣義上講也是一種宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的行為。不僅如此，行為人強(qiáng)制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志，其主觀上就是出于宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的目的。在《刑法修正案(九)(草案)》征求意見的過程中，就有學(xué)者建議將強(qiáng)制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志的行為歸于宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪中。當(dāng)然，既然《刑法修正案(九)》增設(shè)了強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，對這種情形，就要按照本罪處理。

(四)強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪一罪與數(shù)罪的界限

實(shí)踐中，主要是行為人以暴力強(qiáng)制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志而導(dǎo)致他人受傷、死亡的情形。這種情況下，行為人的行為有可能還構(gòu)成故意傷害罪或過失致人死亡罪。行為人實(shí)施了一個行為，觸犯了兩個罪名，屬于想象競合，應(yīng)從一重處斷。

五、非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪

非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，是指非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品、圖書、音頻視頻資料，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

(一)對“非法持有”的理解

從語義上說，持有即掌管、保有，它是指一種對事物掌握控制的狀態(tài)?！缎谭ā芬饬x上的持有則是指以占有的意思實(shí)際支配，不論是行為人攜帶于身，還是存放于他處，只要某一事物實(shí)際置于行為人的控制之中即是持有。由于恐怖主義、極端主義物品屬于違禁品，所以，具體到本罪中的“持有”，則是指根據(jù)國家法律、法規(guī)和具體的規(guī)章制度的規(guī)定，不屬于接觸、保管宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的人員而使這些物品、資料、文件處于自己的實(shí)際支配之下，或者雖然屬于持有這些物品、資料的人員，但其在特定場合持有該文件、資料、物品沒有合法根據(jù)。總之，只要持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品、圖書、音頻視頻資料，不能說明合法依據(jù)的，都視為“非法”，都屬于本罪的“持有”。

(二)非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪與非罪的界限

主要從以下幾方面來界定：一是從行為的合法性上。如果合法持有，則阻卻行為的犯罪性。二是從行為人主觀上。本罪屬于故意犯罪，行為人對其所非法持有的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義資料確實(shí)不知道或不應(yīng)當(dāng)知道時，不應(yīng)認(rèn)定行為人在主觀上存在犯罪故意。三是從行為對象上。構(gòu)成本罪的，要求持有的物品屬于宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義資料，如果行為人持有的資料并不是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的，也不構(gòu)成本罪。四是從情節(jié)上。構(gòu)成本罪，要求情節(jié)嚴(yán)重。情節(jié)是否嚴(yán)重，要從持有的次數(shù)，持有的數(shù)量，持有這些物品的內(nèi)容以及查獲時的態(tài)度等綜合考慮。

(三)非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪一罪與數(shù)罪的界限

非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義資料往往僅僅是一個中間環(huán)節(jié)，一些是為了宣傳，一些是為了培訓(xùn)而用，也有一些是為了實(shí)施恐怖活動。如果不能查證行為人是為何目的持有這些物品、資料，就僅依照本罪處理。如果能認(rèn)定目的何為，則要按照本罪和目的所為之罪從一重罪處斷。

*國家檢察官學(xué)院教授［102206］