劉云亮

(海南大學法學院，海南 海口 570228)

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權力清單視野下規(guī)制政府有形之手的導向研究*

劉云亮

(海南大學法學院，海南 ?？?570228)

權力清單是我國實施簡政放權最直接、最透明的新政措施之一。政府在市場經(jīng)濟運行之中，應厘清其與市場的關系，定其位，明其權，規(guī)其責，束其手，這也是我國現(xiàn)今行政體制改革的重要內(nèi)容。為此，建議制定權力清單管理條例等行政法規(guī)，規(guī)范相關內(nèi)容，明確實施權力清單制度的措施，規(guī)定政府行政審批權限、程序和時限等內(nèi)容。政府有形之手調(diào)控市場，應該嚴格遵守權力清單和負面清單規(guī)則，堅持簡政放權，促進政府職能轉(zhuǎn)變，樹立服務市場新觀念。

權力清單 簡政放權 有形之手 政府職能

黨的十八報告提出了簡政放權，轉(zhuǎn)變職能，深化行政體制改革。為此，國務院2013年已經(jīng)分批取消和下放了416項行政審批等事項，2014年再取消和下放行政審批事項200項以上，并嚴格限定行政審批事項，建立權力清單制度，清單之外的，一律不得實施審批①。簡政放權，明晰權力，慎用審批，轉(zhuǎn)變職能，將是我國行政體制改革的核心內(nèi)容和主導方向。建立權力清單制度，目的在于明晰行政機構設置、職能定位、職責分工、運行機制，防治權力“越位”、“缺位”、“疊位”、“尋租”等問題。建設法治社會，關鍵是規(guī)范政府權力。權力無邊，權欲難控。“權力的野性如果釋放出來，會表現(xiàn)為權力失去了憲法和法律的約束，偏離法律的正常軌道，蛻變成個別人或集團謀取私利的工具，從維護公共利益的積極力量蛻變?yōu)閾p害公共利益的消極力量”。[1]權力的野性集中于權力私有化、商品化及官僚化，往往具體表現(xiàn)為以權謀私、以權代法、權錢交易、濫用職權、徇私枉法等等。權力清單制度不僅注重厘清權力的形式范圍和邊界，更要強化對行使權力的陽光化、制度化、常態(tài)化監(jiān)督，力主權力法治化，規(guī)制政府有形之手，還原市場自身規(guī)律，降低市場準入門檻，增加市場透明度，減少市場運行障礙，激發(fā)市場活力。通過權力清單明確政府部門審批事項及其權限范圍，在清單之外不得設置對市場經(jīng)營主體的可否事項；負面清單則規(guī)定市場經(jīng)營主體對列入本清單范圍情形之內(nèi)的事項，不得進行投資經(jīng)營服務活動。凡不屬于權力清單和負面清單所列情形的，市場經(jīng)營主體均可從事自由投資經(jīng)營服務活動，政府有形之手不得操控。明確政府權力清單，列明負面清單，限定政府有形之手，其用意在于規(guī)制政府市場服務職能真正“到位”。如此，將確保市場經(jīng)營主體最大化地實現(xiàn)自由、自主、公平、正當、合法經(jīng)營服務，保障社會主義市場經(jīng)濟機制運行實現(xiàn)法治、公開、民主、有序。

簡政放權是我國現(xiàn)階段行政體制改革的基本方向，推動權力清單制度是我國實現(xiàn)簡政放權的根本內(nèi)容，公示負面清單則是我國專門面向市場經(jīng)營主體經(jīng)營服務活動禁忌情形的反向規(guī)制措施。規(guī)制政府有形之手正是我國社會主義市場經(jīng)濟的法治化趨勢，要求政府部門依法履行其法定職責，實施調(diào)控、干預、管理或協(xié)調(diào)市場等諸多行政行為。在近現(xiàn)代民主國家，國家權力來源于國家憲法規(guī)定或代議機構的授權，政府權力作為國家權力的組成部分，必須得到依法規(guī)制和監(jiān)督?！胺ǘ嗔漠a(chǎn)生到生效，均受法律的督導與監(jiān)視，主體必須適格，權力運用須依規(guī)定之步驟，且合于法律精神和目的，據(jù)此產(chǎn)生法治的兩個核心任務：授予權力與限制權力?！盵2]我國社會主義市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，法治經(jīng)濟核心內(nèi)容在于規(guī)制政府遵循社會主義市場經(jīng)濟。權力清單正是規(guī)制政府有形之手的最佳法治方式，負面清單則彰顯著對政府權力行使的適當限制。

一、權力清單制度促進政府簡政放權

改革開放三十多年，我國行政體制已形成很穩(wěn)定的權力格局，各行政部門利益權力制衡嚴密，甚至許多行政機關部門為其權益還相互掣肘，并設法增設行政審批權，各類證照派生。在這種狀態(tài)下，市場經(jīng)營主體難明各行政機關職責，深受擠兌，無法游刃于市場，經(jīng)營自主權受限，難以在市場中脫穎而出。諸如一個房地產(chǎn)項目，從土地使用權獲得、規(guī)劃報建、施工許可、竣工驗收、到辦房產(chǎn)證等整個程序，政府公布整個流程需要272個審批日，共30多項審批，分別要經(jīng)過國土、發(fā)改、稅務、公安、消防、規(guī)劃、地震等10多家部門審批，涉及30多個環(huán)節(jié)，需要蓋上百個圖章。如此之下的商業(yè)交易成本和行政審批等非商業(yè)性風險，已難以掌控，嚴重影響商業(yè)交易活動。實踐中，就此類交易，“當事人一般會將行政審批通過與否納入交易結構，以權利轉(zhuǎn)讓合同對審批程序的發(fā)動、申請義務的負擔、違反申請義務的救濟以及對未獲審批而產(chǎn)生的盡職調(diào)查等費用的分配，作出自治性安排。”[3]在商業(yè)交易活動中，行政審批風險不僅在于其項目通過與否的問題，而且還在于其審批程序繁瑣帶來時間成本上升和機遇喪失等問題，當事人不得不對此相應的效力作自治性約定。事實上，繁瑣的行政審批程序，還出現(xiàn)許多“裂變”的狀態(tài)，有些行為活動的審批辦證環(huán)節(jié)極其繁多，一個房地產(chǎn)項目就需十多家部門三十多項審批，蓋上百個公章，如此“裂變”式的繁雜政務，商務成本倍增，簡政放權已是刻不容緩。

權力清單制度是各級政府推行簡政放權最為陽光的“法案”：一方面它規(guī)范了各級政府權力劃分責任，明確各級政府在市場經(jīng)濟中的有形“座位”，顯示各級政府在市場經(jīng)濟中有形之手的觸及范圍，彰顯評判政府行為作為與否的標準；另一方面市場經(jīng)營主體又可依其進行自由裁定市場經(jīng)營行為風險，并依其控制系統(tǒng)風險，自主決定其經(jīng)營行為可否，讓經(jīng)營主體在市場經(jīng)濟中充分展示其風險自負經(jīng)營能力。我國構建權力清單制度，其核心內(nèi)容在于規(guī)制各級人民政府及其工作部門的權力，尤其是收縮政府各部門權力，將權力回歸或歸統(tǒng)于人民政府，實現(xiàn)從內(nèi)容和形式兩方面精簡政府及其部門機構。如2010年許多證券法專家就提出統(tǒng)一設立國家金融監(jiān)管局，搞大金融監(jiān)管機構，目的就是精簡國家金融監(jiān)管部門②。我國構建政府權力清單制度，可考慮納入如下幾方面理念：

一是削權并署。構建權力清單制度，不僅僅是明晰政府各部門的職責、權限、審批及其監(jiān)管權等相關事項，更重要的是綜合考慮政府行政審批權如何規(guī)制、設定及其相應部門機構轄屬等問題，這將直接涉及行政機構各部門設置、合署并權、關署削權、革職裁權等行政體制重大問題。近幾年，許多市場經(jīng)營主體都紛紛感覺到政府管理部門行政審批權太大，許多地方事務權全都集中中央各部委，尤其是國家發(fā)展和改革委員會，權力甚大，堪稱小國務院。諸多實例表明，權力過大腐敗將至。黨的十八大三中全會報告已指出，“全面正確履行政府職能”，“優(yōu)化政府組織結構”，“轉(zhuǎn)變政府職能必須深化機構改革”，“優(yōu)化政府機構設置、職能配置、工作流程，完善決策權、執(zhí)行權、監(jiān)督權既相互制約又相互協(xié)調(diào)的行政運行機制，”③從而達到于進一步簡政放權，“最大限度減少中央政府對微觀事務的管理”之目的。創(chuàng)建權力清單制度，重在明晰政府機構部門的科學設置，裁撤兼并相關部門，聯(lián)署辦公，力求精簡，集權審批。實施“大部制”是確保統(tǒng)一高效履行政府職能的較理想方式,如此，可以將原先諸多部門分散行政審批權合并或一事多證合一，可以最大限度減少市場經(jīng)營主體市場準入審批難或辦證環(huán)節(jié)多等現(xiàn)象，提升市場經(jīng)營主體的市場入市積極性。

二是還權屬地。我國行政區(qū)劃和管轄權限劃分，注定了中央政府具有強大的集權。中央與地方之間的上下關系，使中央政府更容易攬權，地方政府更是積極主動向上級政府匯報請示審批，各地方政府更愿意進京“跑‘部’‘錢’進”。十幾年來，我國國稅、地稅、工商管理、技術監(jiān)督、食品藥監(jiān)、國土、審計等部門機構，中央到地方均實行“垂直管理”模式，地方政府無權干預和管理相關事務，這使中央與地方經(jīng)濟職權關系出現(xiàn)許多不協(xié)調(diào)現(xiàn)象。市場經(jīng)濟法制建設，就要求明確和規(guī)范中央政府與地方政府在參與經(jīng)濟活動中的組織、協(xié)調(diào)、管理、監(jiān)管、調(diào)控、干預等關系，集權與放權，則成為中央與地方經(jīng)濟職權劃分的兩個平衡點。從我國社會主義市場經(jīng)濟體制運行實踐看來，中央與地方政府經(jīng)濟職權關系存在九大困惑[4]，如何放權及化解上述困惑，如何協(xié)調(diào)理順中央與地方經(jīng)濟職權關系，適當擴大地方政府經(jīng)濟職權，也成為權力清單制度的重要內(nèi)容之一。國務院2013年簡政放權之前，各部門行政審批事項1700多項，本屆政府決心在任期內(nèi)削減三分之一以上。2013年取消和下放416項行政審批等事項，2014年要再取消和下放行政審批事項200項以上。這表明簡政放權是國務院未來五年新政的一項重要內(nèi)容，是中央政府決心放權搞活地方經(jīng)濟的又一重大舉措，也進一步表明地方政府將有更多更充分的地方事務自主權。還權屬地，可以最大化調(diào)動地方政府發(fā)展經(jīng)濟的積極性，促進地方經(jīng)濟快速發(fā)展。當然這期間也要謹慎防范地方政府“發(fā)財心切”，過快提高地方政府債務，導致地方經(jīng)濟風險發(fā)生。

三是限權忌行。推行權力清單制度，還要輔之以責任制度及其相關保障機制。如，在明確政府各部門的審批權限的同時，不僅要強化審批權監(jiān)督機制，建立權力清單制度實施的配套措施，細化政府行政審批責任追究制度，而且要明晰與權力清單極其密切相關的負面清單內(nèi)容，規(guī)范和保障權力清單制度順利實施。負面清單與權力清單同時實施，這已成為許多國家對外商投資行業(yè)項目準入管理制度的國際慣例。所謂負面清單，較常見于一個國家對外商投資行業(yè)領域的準入政策內(nèi)容。一般通過外商投資政策，規(guī)定外商投資禁入的行業(yè)領域項目“黑名單”，或更具體規(guī)定這些“黑名單”不得主張適用與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或者體現(xiàn)在業(yè)績要求、高管要求上，甚至公然列明嚴禁某外國企業(yè)不得準入等方面的管理限制或禁入措施。其根本目的是通過負面清單，排斥外資外企進入本國急需繼續(xù)保護的市場，實質(zhì)上是一項負面“準入門檻”制度。目前，國際上有70多個國家采用“準入前國民待遇和負面清單”管理模式。一般而言，凡未被列入負面清單的行業(yè)領域項目或企業(yè)“黑名單”的，都意味著許可外資外商外企自由投資，準其進入內(nèi)國市場。我國建立權力清單制度，實施簡政放權，其實也很有必要借鑒負面清單制度，實施旨在規(guī)制地方政府限權忌行的負面清單措施。只要地方政府不在負面清單決策行事，依法履行地方政府行政職權，就可以最大限度調(diào)動地方政府發(fā)展經(jīng)濟和改善民生的積極性。如此之下，權力清單、簡政放權、負面清單等制度措施，才會煥發(fā)市場活力。

四是明權依法。權力清單、簡政放權、負面清單等制度內(nèi)容，當務之急在于將政府權力規(guī)范化、明細化和法制化。我國改革開放以來，行政審批體制上有過多次反復的機構精簡放權，但都幾乎是不斷重復放權收權、再放權再收權的“規(guī)律”，即放亂收死的循環(huán)。權力放收，涉及國家中央與地方利益平衡關系問題，關鍵在于如何正確理順政府與市場關系和中央與地方政府經(jīng)濟職權關系等問題。目前，我國《憲法》、《國務院組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》等有關法律法規(guī)，就上述問題尚無更明晰規(guī)定，尤其是在中央與地方政府經(jīng)濟職權關系問題上缺乏相關規(guī)定。為了克服和防范放亂收死的循環(huán)“規(guī)律”發(fā)生，建議修訂相關法律法規(guī)，或者起草制定《國務院權力清單管理條例》，主要規(guī)范國務院中央政府與地方政府具體行政審批權限問題，地方政府自主權限等內(nèi)容，將權力清單制度法制化，理順中央政府與地方政府經(jīng)濟職權關系。該條例規(guī)定權力清單發(fā)布主體、形式、內(nèi)容、版本法律效力、修改和調(diào)整、適用范圍等內(nèi)容。實施權力清單制度，可以考慮定期或不定期公布國務院權力清單冊(第幾版)，各版清單冊要具體列明不同級別政府之間職能劃分，列明國務院行政審批事項情形、無需國務院行政審批的負面清單情形等等。

建立權力清單制度，實現(xiàn)簡政放權，提高行政審批效率，調(diào)動市場經(jīng)營主體活力，核心在于規(guī)制政府權力事項，將權力清單制度納入立法范疇。創(chuàng)建權力清單制度，目的是將諸部門的權力，尤其行政審批權公示，接受社會各界監(jiān)督，讓市場相關主體明晰具體審批權限程序及職責。針對權力清單所列的行政審批權，建議立法或修訂相關法規(guī)，重新規(guī)范行政審批部門職權、權限、程序、時限及其相應法律責任，明確上下行政審批部門權限、報批規(guī)程、材料事項、聯(lián)絡方式等等。凡不屬于權力清單之列的審批，均為法外治權，于法無據(jù)，市場經(jīng)營主體均有權給予抗辯。政府權力清單內(nèi)容并不是一成不變的，可以依據(jù)國情狀況不同和市場經(jīng)濟需求，設置不同年限不同版本，如2014年3月17日中國機構編制網(wǎng)公布了“國務院各部門行政審批項目匯總清單”，可稱之為“權力清單2014年版”，以后若2018年修訂，則稱“權力清單2018年版”，如此不斷完善政府權力清單制度。政府權力清單，最大好處在于其將政府權力程序化、明晰化和公開化，它不僅促進政府行政管理和行政執(zhí)法廉潔、高效、透明，而且充分讓市場主體經(jīng)營者知悉其市場可為與不可為，以便更有利于監(jiān)督和促進政府職能轉(zhuǎn)化和優(yōu)化。

二、權力清單是規(guī)制政府有形之手的有效措施

多年來，政府有形之手干預經(jīng)濟，有過許多成功典例，也有不少失敗案例。政府權力集中，政府干預市場的有形之手權限則過大，亂政就會頻發(fā)，尤其是干預市場的力度、幅度及其界限等，都將難以規(guī)制和限定。建設和完善我國社會主義市場經(jīng)濟，關鍵在于進一步厘清政府與市場的關系，尤其是削減和弱化政府過重的經(jīng)濟管理職權。實施政府權力清單制度，還權市場，有利于規(guī)制政府有形之手，顯現(xiàn)資源配置的市場決定性。正因如此，各國學者紛紛研究如何科學合理有序規(guī)制政府有形之手，尤其是研究構建有關規(guī)制政府有形之手的相關法律制度。權力清單很大程度上可以限定政府有形之手，抑制政府亂動亂摸、干預市場等不當行為活動。我國現(xiàn)在提出構建權力清單制度，明確政府行政審批等有形之手力所能及情形，可以規(guī)制政府有形之手所調(diào)控的幅度，這將極大地促進和更利于規(guī)制政府有形之手。我國創(chuàng)建和實施權力清單制度，可以考慮從如下幾方面，嘗試充分有效管理、抑制、規(guī)范和調(diào)控政府有形之手：

一是顯形有形之手。建立權力清單制度，直接將政府行政審批等權力向全社會公開披露。行政審批權力信息公開披露制度，使市場經(jīng)營主體能夠準確掌握政府審批事項、程序和時限等情形，顯現(xiàn)行政審批透明度。不同時期，公布不同的權力清單冊版本，可表明政府行政審批具體有形作為的事項情形，也從另一層面讓市場經(jīng)營主體知悉政府行政審批的不作為情形，更容易形成對其監(jiān)督。權力清單制度最大特征就是其將政府權力公開化，權力清單冊本身就是表白政府行政審批權內(nèi)容程序等形式，這昭示著行政權內(nèi)容的公開透明度。在市場經(jīng)濟運行當中，經(jīng)營主體尤其關注政府審批監(jiān)管等調(diào)控活動的有形之手，總擔心有形之手中的板子打來。市場中將政府有形之手顯形出來，市場經(jīng)營主體對政府有形之手心中有數(shù)，便可放膽自主經(jīng)營。權力清單制度成為讓政府有形之手顯現(xiàn)的最佳方式，可以從根本上防范政府行政審批權暗箱操作，防止審批權權錢交易，這也是我國行政體制改革實現(xiàn)社會主義民主政治的發(fā)展方向要求。

二是規(guī)范有形之手。權力清單制度，不僅要將政府行政審批權等相關內(nèi)容公開，而且更重要的是將其制度化、規(guī)范化和法治化。權力清單制度涉及內(nèi)容很多，主要是規(guī)范政府行政審批權。市場經(jīng)營主體都渴望將行政審批權力清單化、透明化、規(guī)范化，使之固定化、法治化。前文所述權明依法，建議制定《國務院權力清單管理條例》，其主要內(nèi)容在于從兩個方面明確行政審批權：一方面是明確和劃分國務院與省、市、自治區(qū)地方人民政府在具體相關事務上行政審批權，尤其是有關經(jīng)濟管理職權內(nèi)容劃分。諸如規(guī)定地方政府向中央政府報請批準或者備案情形，甚至還要規(guī)定中央政府對省、市、自治區(qū)地方人民政府所在地“首府”管轄事宜權限。實踐中，這些“首府”許多事務幾乎都受到中央政府“越權”式管轄，該條例對此也應有所規(guī)制，適當考慮將權力下放其所在的省、市、自治區(qū)地方人民政府；另一方面則是明確和劃分國務院及其各組成部門之間具體行政審批權，尤其是科學厘清國務院及其各部委辦之間的經(jīng)濟管理職權。前文所述削權并署，力主“大部制”，將各部委辦職權盡可能壓縮在“大部制”內(nèi)。事實上，部委辦越多，就越容易產(chǎn)生疊權，各部門則見利爭權，見弊去責，如此，報審批的市場經(jīng)營主體只能夾縫求批。通過制定《國務院權力清單管理條例》等法規(guī)，規(guī)范政府有形之手，是政府顯形的重要方式之一，也是依法調(diào)控政府有形之手的前奏。

三是調(diào)控有形之手。權力清單制度，不僅能夠顯形和規(guī)范政府有形之手，而且能夠?qū)⒄行沃旨{入可依法可調(diào)控的體系內(nèi)。市場經(jīng)濟有其自身運行規(guī)律，而政府有形之手調(diào)控、協(xié)調(diào)和管理市場卻是有法度的，可通過依法創(chuàng)建的權力清單制度，規(guī)范政府有形之手的調(diào)控行為。權力清單制度核心內(nèi)容，并不是明確政府各部門具體行政事務審批權限，而是依法確定政府各部門享有制定、修編所轄產(chǎn)業(yè)政策發(fā)展規(guī)劃，并適時出臺相應措施。前者是政府具體行政審批管理事務，后者則是政府依據(jù)市場經(jīng)濟變化而實施抽象行政調(diào)控監(jiān)管行為。兩者所產(chǎn)生的市場效應不同，市場經(jīng)營主體感受也不一，前者是政府通過對市場經(jīng)營主體進行行政審批來調(diào)控市場運行，后者是政府有形之手調(diào)控行為，其旨在通過調(diào)控市場來引導企業(yè)運行。兩者相得益彰，共同調(diào)控和促進市場經(jīng)濟健康良性發(fā)展。

四是監(jiān)管有形之手。實施權力清單制度，不僅在于明確政府行政審批權力，使其在陽光之下顯形，得以規(guī)范政府調(diào)控市場的有形之手，而且更重要的還在于吸引廣大民眾積極參與并監(jiān)督市場運行。公眾參與，是市場經(jīng)濟正常運行基本特征和要求，公眾監(jiān)督政府有形之手，又是市場經(jīng)濟運行所不可缺少的。權力清單制度實施，是公眾參與和監(jiān)督政府權力最直接的評判標準。如果缺乏公眾參與和監(jiān)督，實施權力清單制度就會缺失保障性，政府調(diào)控市場的有形之手也會因此變形。市場自主運行過程，將產(chǎn)生許多衍生經(jīng)濟現(xiàn)象，政府出手調(diào)控要依法而行，公眾參與不僅要監(jiān)督政府有形之手，而且還要防范其轉(zhuǎn)型為無形之手。實施權力清單制度，客觀上有助于促進公眾參與監(jiān)督政府諸項權力行為，強化監(jiān)控政府調(diào)控市場的有形之手。

依法規(guī)范政府有形之手，是我國社會主義市場經(jīng)濟法治建設的基本內(nèi)容之一，而建立權力清單制度，則是規(guī)范和監(jiān)督政府調(diào)控市場有形之手的有效制度保障。無論是規(guī)范、顯形或調(diào)控政府有形之手，還是監(jiān)管政府有形之手，都需要通過實施權力清單制度來確保監(jiān)控政府有形之手。推行權力清單制度與規(guī)制政府有形之手之間，有著互促互補、互助互需的關系，它們從內(nèi)容和形式上共同構建和完善我國社會主義市場經(jīng)濟法治建設所必備的內(nèi)容之一。沒有權力清單制度規(guī)范和限定政府權力，政府有形之手就會隨意出手干預調(diào)控市場，市場經(jīng)濟自身運行規(guī)律就會受到損害，進而使市場經(jīng)濟自身調(diào)控能力受到抑制或扭曲，并反向“激勵”政府更加肆意擴權干預市場，從而加速“官商融合”，從根本上破壞市場經(jīng)濟，最終使政府更加集權化?？梢?，推行權力清單制度與規(guī)制政府有形之手兩者之間具有極其特殊的關聯(lián)性。

三、規(guī)制政府有形之手是社會主義市場經(jīng)濟法治建設的最基本理念

規(guī)制政府有形之手是我國構建和完善社會主義市場經(jīng)濟法治的最基本要求。市場經(jīng)濟經(jīng)營主體渴望通過構建政府權力清單制度，規(guī)范政府有形之手的市場調(diào)控行為，充分發(fā)揮和保障市場經(jīng)濟依其客觀規(guī)律正常運行。推行政府權力清單制度，目的在于規(guī)范社會主義市場經(jīng)濟運行中處于強勢主體地位的政府職權。政府實施權力清單，執(zhí)掌權限所限，不得隨意擴權越權所為，使政府有形之手顯形，其他眾多市場經(jīng)營主體則放膽自主經(jīng)營。當前，我國政府推行簡政放權和權力清單制度，不僅僅是規(guī)制政府有形之手的重要內(nèi)容，而且還是我國社會主義市場經(jīng)濟法治主體資格機制的根本要求。規(guī)制政府有形之手是社會主義市場經(jīng)濟主體法律制度最基本內(nèi)容要求。為了更好更充分發(fā)揮市場經(jīng)營主體活力，在規(guī)制政府有形之手方面，可考慮確立和認同如下“五化”理念：

一是政府權力弱勢化。盡管我國創(chuàng)建社會主義市場經(jīng)濟機制已有二十多年，已經(jīng)制定和出臺多部有關市場經(jīng)濟法律法規(guī)，一直努力建設和完善社會主義市場經(jīng)濟法制體系。但是，社會主義市場經(jīng)濟機制運行優(yōu)勢卻仍然未能得以充分發(fā)揮，究其原因，最為主要的因素在于政府權力依然太大。市場經(jīng)濟中，政府地位強勢凸顯，市場經(jīng)濟運行過分彰顯政府意志，嚴重壓制其他市場主體意愿，導致市場經(jīng)濟運行規(guī)律嚴重扭曲，市場調(diào)節(jié)資源配置，市場引導企業(yè)主體已不具其客觀性公正性。建立政府權力清單制度，規(guī)范政府權力，主要內(nèi)容是最大化削弱過分干預市場經(jīng)濟運行的政府權限，還原市場主體定位，切實為市場經(jīng)營主體松綁，激活市場經(jīng)營主體動力，完善市場運行中政府事中事后監(jiān)管。我國市場經(jīng)濟當今運行格局，主張政府不作為其實就是作為，不能每當市場產(chǎn)生新現(xiàn)象，政府有形之手就想去摸。④市場主體渴望市場經(jīng)濟運行迅速充分自主有序，減少行政不當?shù)倪^分干預，還原市場本面目。近幾年，許多地方政府在招商引資壓力下，紛紛爭創(chuàng)建設“服務型政府”、“法制政府”、效能政府和廉潔政府，積極倡導改善投資環(huán)境，為企業(yè)提供“保姆式”服務，對重大項目專門開辟綠色通道，實行“特事先辦、急事快辦、易事即辦”。一些地方政府在投資項目審批上，要求審批部門可采取先放行、后補辦相關手續(xù)的辦法予以辦理，確?！熬G色通道”暢通無阻，即形象地稱之為“先上車，后買票”、“先規(guī)范，后發(fā)展”。[5]針對市場經(jīng)營主體訴求，海南已開展許多嘗試，簡化行政審批事項，提高行政效率，如以建設項目為例，海南省探索對項目立項、供地、規(guī)劃報建、施工許可、竣工驗收五個階段實施并聯(lián)審批，最終將審批時長從799天壓縮為37天，這實際上就是設法弱化政府權力，還原市場經(jīng)濟主體活力。弱化政府權力，是管控好政府有形之手的基本要求，也將是未來很長一段時間完善政府權力清單制度的重要內(nèi)容之一。

二是宏觀調(diào)控法治化。實施政府權力清單制度，其目的不僅明晰政府在市場經(jīng)濟中的定位，而且重在規(guī)范政府調(diào)控市場的有形之手。市場經(jīng)濟運行中，政府享有較充分的宏觀調(diào)控權，既可以制定有關宏觀調(diào)控的產(chǎn)業(yè)政策、發(fā)展規(guī)劃等，又可以依據(jù)不同時期經(jīng)濟發(fā)展狀況，出臺一些調(diào)控經(jīng)濟發(fā)展的具體措施。盡管現(xiàn)在已經(jīng)意識到我國社會主義市場經(jīng)濟法治建設，要求行使宏觀調(diào)控權要法治化，許多專家學者也曾經(jīng)早就呼吁提出制定中華人民共和國宏觀調(diào)控法[6]P8-9，但由于種種原因，導致宏觀調(diào)控法至今未能出臺。如今我國社會主義法律體系建設也已初步完成，規(guī)范政府的許多行政和相關的經(jīng)濟法律法規(guī)體系也已具備，制定中華人民共和國宏觀調(diào)控法的條件基本完備。我國在構建權力清單制度的同時，更加有必要推動和促進政府宏觀調(diào)控權的法治化進程，規(guī)范宏觀調(diào)控活動中調(diào)控主體權限、調(diào)控措施種類和行為、調(diào)控適當性等等情形。在權力清單制度當中，關鍵要科學合理劃分公權和私權。倘若公私不分，公中有私，私中有公，權力清單如何能清白，宏觀調(diào)控又怎能真正實現(xiàn)?！霸趪艺囿w系中，立法權是指可以形成社會規(guī)則的那些權力，行政權是用以執(zhí)行社會規(guī)則并對法律等進行處置的權力，司法權則是用來排除糾紛的權力?！盵7]依此規(guī)制政府權力范疇，并進而劃定政府行使公權的規(guī)則、形式和界限等，明確限定政府在公權之外不得主張權力，讓市場經(jīng)營主體能夠充分享有私權空間?，F(xiàn)在的問題在于，盡管國家權力劃分很明確，但在較大范圍內(nèi)我們的行政機關仍行使具體規(guī)則的制定權，這將是政府權力清單制度實施的又一大絆腳石。對此，可將權力清單制度和負面清單等措施作為規(guī)范政府權力、有形之手和宏觀調(diào)控法治化的基礎。同時盡快制定宏觀調(diào)控法，將宏觀調(diào)控活動盡快納入法治化軌道，并作為推動和促進權力清單、負面清單等制度實施的有力法制保障。促進我國宏觀調(diào)控法治化，這與政府簡政放權、推行權力清單制度等措施的目的是一致的，其根本目的仍是防范政府及其部門權力清單不明，或宏觀調(diào)控職能越位、缺位、錯位而造成政府調(diào)控市場的有形之手失控，損害我國社會主義市場經(jīng)濟法制秩序。宏觀調(diào)控法治化，最根本的要求，是將政府權力清單、負面清單、宏觀調(diào)控權等內(nèi)容都規(guī)制于統(tǒng)一法律法規(guī)當中。

三是資源配置市場決定化。政府有形之手，容易違法干預、處置資源配置。如果依法明確資源配置市場起決定性作用，將極大限定和抑制政府有形之手的違法所為。市場經(jīng)濟本質(zhì)就是法治經(jīng)濟，要充分尊重市場經(jīng)濟的價值、競爭和供求等基本規(guī)律，發(fā)揮市場經(jīng)濟調(diào)節(jié)功能，尊重市場配置資源規(guī)律，依法維護市場經(jīng)濟秩序。黨的十八大三中全會決議已明確提出全面深化改革，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。國家治理，重在政府治理，規(guī)范政府權力，厘清政府與市場關系，遵循市場規(guī)律，縮減政府對資源的直接配置，充分發(fā)揮市場調(diào)配資源的決定性作用，推動資源配置市場效益最大化和效率最優(yōu)化。事實上，我國市場經(jīng)濟機制運行優(yōu)勢仍未能充分發(fā)揮，市場決定性地位未能彰顯。要突出市場對資源配置的決定性地位和重要性，就需要規(guī)范弱化政府權力，還原市場主體定位，激活市場活力。如阿里巴巴推出具有互聯(lián)網(wǎng)金融性質(zhì)余額寶，其本是互聯(lián)網(wǎng)新生事物，卻因觸動傳統(tǒng)銀行業(yè)的“奶酪”，引來銀行業(yè)及其監(jiān)管機構異議，設檻干預，此時政府有形之手就想去摸。取消投資項目、資金審批制，將投資主體及地方政府決策機制等市場化，政府必須從資源配置的利害關系中退出，不在資源配置中自設權力、與民爭利，使自身成為利益者。資源配置市場化，本質(zhì)上就是要求實現(xiàn)市場決定資源配置，確認市場的決定性法律地位，重新劃定市場調(diào)節(jié)和政府職權的權力邊界，防止政府權力越界。實現(xiàn)資源配置由市場決定，明確減少政府對市場干預，尊重市場化運作，確認市場資源配置起決定性作用，將確保經(jīng)營主體最充分自由、自主、公平、正當、合法經(jīng)營服務，保障市場經(jīng)濟機制運行實現(xiàn)法治、公開、民主、有序，實現(xiàn)社會主義市場經(jīng)濟法治化。

四是政府職能社會化。政府簡政放權、權力清單、負面清單等制度措施，都可以節(jié)制政府有形之手，弱化政府職能，減少政府對市場干預。黨的十八大三中全會報告指出，“科學的宏觀調(diào)控，有效的政府治理，是發(fā)揮社會主義市場經(jīng)濟體制優(yōu)勢的內(nèi)在要求”，要求“必須切實轉(zhuǎn)變政府職能，深化行政體制改革，創(chuàng)新行政管理方式，增強政府公信力和執(zhí)行力，建設法治政府和服務型政府”。政府職能社會化，是符合上述要求的，可以列入政府職能轉(zhuǎn)變的方向和路徑之一。社會主義市場經(jīng)濟機制，其運行規(guī)律即要求走“小政府大社會”之路，將政府原先許多的管理職能轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣薪榉展δ埽粩鄶U大政府服務內(nèi)容，便利市場經(jīng)營主體。1988年海南建省之初，就確定實行“小政府大社會”架構，這給我國當時的行政體制帶來極大的挑戰(zhàn)性?！靶≌笊鐣币殉蔀楹Ｄ辖?jīng)濟特區(qū)行政體制改革的流行語。事實上，由于我國行政體制上下對應性，海南“小政府大社會”體制最終未能如愿以償，這也從另一層面說明，我國推行政府職能社會化，將面臨著巨大的阻力。政府將其行政管理職能轉(zhuǎn)化為社會中介服務，不僅僅是行政管理權能性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，而且還要求政府服務機構要具有強烈的社會服務性，追求和實現(xiàn)社會整體利益價值。社會主義市場經(jīng)濟運行，要求各類主體，包括國家機關、公務人員以及企業(yè)等市場主體，都要服務于社會整體利益，對社會盡職盡責，并服從于社會公共利益和大眾意志。“經(jīng)濟法是平衡協(xié)調(diào)之法，在調(diào)整各種經(jīng)濟關系時，協(xié)調(diào)各類主體的意志、行為，平衡它們之間的利益關系、統(tǒng)籌兼顧、息紛止訟，互尊互信、互利雙贏”[8]。社會中介機構中立性、服務性和社會整體性的結合，將使市場經(jīng)營主體活力迅速提升，從而增強市場經(jīng)濟各主體對社會整體利益、公共秩序和社會責任的認同感，彰顯市場經(jīng)濟運行的獨立性，煥發(fā)市場經(jīng)濟活力。政府職能社會化趨勢，是未來社會發(fā)展的一個基本方向，尤其是網(wǎng)絡社會化發(fā)展，將更加彰顯政府職能社會化的大量需求。政府網(wǎng)絡化，便是政府職能社會化的最好例證。

五是行政決策民主化。構建政府權力清單制度，明確負面清單，將行政權力關進籠子里，并依法規(guī)范之，這僅僅是從政府權力外延規(guī)制行政職權，設置政府有形之手所能及的空間。對權力清單范圍內(nèi)所列事項的行政決策權，仍有必要從程序上設定之，使之決策民主化。通過權力清單、負面清單制度來確保行政決策具有透明度，這是行政權公開化的內(nèi)容之一，也是我國依法行政的基本要求。通過吸納公眾參與行政決策，既可監(jiān)督政府有形之手，又可提升民主意識，凸顯行政決策民主化。近些年，公眾參與行政決策積極性空前高漲，民意民調(diào)呼聲強烈，廈門、寧波、茂名等地反PX項目等事件，均已表明民眾參與行政決策有著極其強烈的意愿。民眾訴求合理性和迫切性，將積極促進行政決策民主化。行政決策民主需要有相應的法律規(guī)定其程序公正，民眾對程序正當性的認知度，也會增進民眾對法律的服從度。問題在于如何更好體現(xiàn)民意，吸引民眾參與行政決策，體現(xiàn)法律正當性。目前，在少數(shù)專家學者、議員、官僚、律師等參與下，人為制定的法律規(guī)則之所以具備正當性、權威性，首先是因為客觀需要和經(jīng)過了理論論證，但更根本的還是因為以不同方式反映了民意。在現(xiàn)代社會，法律的正當性主要來自通過投票行為反映人民意志的民主程序，因此可以說民主是法制權威的基礎。[9]行政決策民主性，既強化了民眾參與行政決策的監(jiān)督，同時，又要求將民眾監(jiān)督程序化制度化。民眾監(jiān)督的程序化和制度化，既可以極大促進權力清單制度實施，又利于規(guī)制政府調(diào)控市場的有形之手。

總之，完善我國社會主義市場經(jīng)濟體制，健全市場經(jīng)營主體自由公平競爭運行機制，是社會主義市場經(jīng)濟法治建設的基本目標。創(chuàng)建政府權力清單制度，簡政放權，轉(zhuǎn)變政府職能，接受社會監(jiān)督，確保有效節(jié)制政府有形之手，則是我國社會主義市場經(jīng)濟法治的重要內(nèi)容。習近平總書記提出“堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，不斷開創(chuàng)依法治國新局面”。當今，推行政府權力清單制度，正是法治中國“一體建設”的一項重要內(nèi)容之一。政府“曬”權力清單⑤,把權力關進法制籠子，已成為我國當前推動行政體制改革的基本方向。政府推行權力清單制度，實施負面清單措施，將觸動到傳統(tǒng)行政審批體制的部門利益，會產(chǎn)生許多抵觸障礙和疑似疑難問題。許多疑似疑難問題，絕大多數(shù)都源于觸動到既有利益格局，而產(chǎn)于既得利益集團。解決問題的對策，只有回到產(chǎn)生該問題的本源，“必須考察問題本身的各種經(jīng)驗要素，并就各種備選方案權衡利弊得失。將疑難問題訴諸原則或教義是一種規(guī)避問題復雜性的鴕鳥政策?！盵10]從具體的行政審批制度著手改革，到系統(tǒng)全面規(guī)范政府行政職能行為，從政府職能轉(zhuǎn)型到樹立行政服務意識，再從政府簡政放權到權力清單負面清單制度，其目的在于力求在社會主義市場經(jīng)濟機制之下，建立和完善行政決策權、執(zhí)行權、監(jiān)督權的相互制約及協(xié)調(diào)的運行機制，科學合理有序規(guī)制政府有形之手。只要我們堅定法治先行，堅持法治中國“一體建設”，完善社會主義市場經(jīng)濟法制，漸進有序地推進社會主義民主建設，全面推動我國社會主義法治化、民主化和市場化發(fā)展的社會進程，法治中國的夢想定能實現(xiàn)。

注釋：

① 參見《2014年政府工作報告》，《人民日報》2014年3月15日第1版。

② 中國證券法學研究會會長郭鋒教授在2010年證券法學年會上，提出建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管機構，將現(xiàn)在銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會等監(jiān)管機構統(tǒng)一總稱為國家金融監(jiān)管局。

③ 參見《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，《人民日報》2013年11月18日第1版。

④ 針對網(wǎng)絡購物、政府態(tài)度作為、金融創(chuàng)新等問題，李克強總理表態(tài)：風險都是要防范的，但是它畢竟剛剛興起來，我們還不清楚。不要讓人家說，政府的手閑不住。只要哪兒出現(xiàn)個新東西，你都要去摸摸它。http://business.sohu.com/20140328/n397365615.shtml。

⑤ 參見《國務院60部門曬權力清單》，2014年3月17日，中國機構編制網(wǎng)公布了“國務院各部門行政審批項目匯總清單”。國務院60部門曬權力清單，釋放改革信號，把權力關進籠子。http://www.scopsr.gov.cn/zxdd/zdxw/201403/t20140317_258110.html。

[1] 周尚君.權力概念的法理重釋[J].政法論叢,2012,5.

[2] 徐鍵.分權改革背景下的地方財政自主權[J].法學研究,2012,3.

[3] 蔡立東.行政審批與權利轉(zhuǎn)讓合同的效力[J].中國法學,2013,1.

[4] 劉云亮.我國市場經(jīng)濟下中央與地方經(jīng)濟職權關系困惑[J].法治研究,2012,12.

[5] 萬江.中國的地方法治建設競爭[J].中外法學,2013,4.

[6] 劉文華.宏觀調(diào)控法制文集[M].北京：法律出版社,2002.

[7] 關保英.社會變遷中行政授權的法理基礎[J].中國社會科學,2013,10.

[8] 劉文華,郭飛飛.包容性發(fā)展與經(jīng)濟法的耦合[J].政法論叢,2013,5.

[9] 季衛(wèi)東.論法制的權威[J].中國法學,2013,1.

[10] 桑本謙.利他主義救助的法律干預[J].中國社會科學,2012,10.

(責任編輯：唐艷秋)

The Legal Regulation of Government’s Visible Hand on View of Power List

LiuYun-liang

(Law School of Hainan University，Haikou Hainan 570228)

Power list, is one of the most direct and transparent new measures of China’s implementation of decentralization. The government in a market economy,clarify its relationship with the mark, determine its position and right, planning to blame,beam on their hands, become an important content of China's administrative system reform. Develop power list management regulations and administrative regulations, norms related content,a clear implementation power list system measures,regulations,examination and approval authority administrative procedures and time limit etc.Government "visible hand" of market regulation, should strictly abide by the power list and negative listing rules, adhere to the decentralization, promote the transformation of government functions,and establish a new concept of service market.

power list；streamline administration and institute decentralization； visible hand； the functions of the government

1002—6274(2015)01—036—08

本文系司法部“法治建設與法學理論研究部級科研項目”(12SFB5047)的階段性成果之一。

劉云亮(1965-) ，男，海南定安人，海南大學法學院教授，經(jīng)濟法學科負責人，研究方向為經(jīng)濟法。

DF411 < class="emphasis_bold">【文獻標識碼】A

A