王國龍

(西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，陜西 西安 710063)

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司法原情：傳統(tǒng)及當(dāng)代價值*

王國龍

(西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，陜西 西安 710063)

法律效果和社會效果是司法公信力的建構(gòu)基礎(chǔ)，而形式法治主義理念往往強調(diào)“法律效果至上”而忽視了其社會效果。作為傳統(tǒng)中國重要司法裁判方法的“司法原情”，其對依法裁判當(dāng)中“情理”因素和法律因素的綜合考量，至今仍然具有重要的司法實踐價值，以積極回應(yīng)社會對實質(zhì)法治主義的相關(guān)訴求，建構(gòu)司法的權(quán)威性和公信力。

司法原情 依法裁判 司法公信力

德國學(xué)者拉德布魯赫在談到“仁慈與法”的問題時指出，“正義與仁慈——這是法律職業(yè)的根本問題……與根據(jù)平均計算的法律不同，個案的正義之具有效力，是由仁慈所決定的……在仁慈那里，面對法的全面的理性化要求，和親可愛的偶然性必定提出自己的要求?！盵1]P33-34毫無疑問，司法要實現(xiàn)正義，既要依據(jù)法律嚴格依法裁判，以實現(xiàn)一般法律層面的法律正義；又要依據(jù)社會所客觀存在著的“仁慈之心”，以實現(xiàn)個案情理層面的仁慈正義。我國古代自漢朝所確立的“引經(jīng)決獄”以來，“天理、國法、人情”三位一體的司法理念無疑構(gòu)成了中國司法傳統(tǒng)中最重要的司法理念之一，所謂“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”(《鹽鐵論·刑德》)，就是這種司法理念的核心法哲學(xué)依據(jù)；而在司法裁判方式上，“法不外乎人情”抑或“司法原情”無疑就是其集中的體現(xiàn)。

近代以來，伴隨著市民社會對法與道德相對分離性的不斷強調(diào)，與所有發(fā)展中國家的法律變革一樣，以形式法治主義為理念的中國司法改革邏輯，開始發(fā)揮著某種程度的主導(dǎo)性作用。至今乃至未來，法治已經(jīng)成為中國新時代背景下對國家和社會實現(xiàn)轉(zhuǎn)型治理的必然發(fā)展趨勢，“法治的興起與從自然國家到開放準(zhǔn)入秩序的轉(zhuǎn)型重合?！盵2]P42需要指出的是，盡管形式主義法治理念對于推進未來中國社會治理方式的整體性轉(zhuǎn)型而言，具有支配性的意義，但對于公正司法而言，形式法治主義的司法裁判方法自身所具有的諸多弊端，難以保障相關(guān)實質(zhì)主義法治價值的實現(xiàn)，以致于實質(zhì)主義的法治訴求已經(jīng)成為了當(dāng)下中國社會需要認真對待的一個“時代主題”了。與形式法治主義所倡導(dǎo)的嚴格依法裁判相區(qū)別，實質(zhì)法治主義更強調(diào)個案當(dāng)中實質(zhì)正義的實現(xiàn)，強調(diào)法官在嚴格依法裁判的基礎(chǔ)之上，需要充分地考慮個案事實的特殊性，尤其需要充分考量個案當(dāng)中糾紛背后的“情”與“理”的因素，以實現(xiàn)個案裁判的實質(zhì)正義。本文立足于充分承認形式法治主義理念的司法改革邏輯基礎(chǔ)，主張法官在堅持嚴格依法裁判的同時，也要嘗試采取“司法原情”的相關(guān)傳統(tǒng)司法裁判方法，有針對性地加強司法判決在情理論證層面的說理能力和在個案實質(zhì)正義層面的充分考量，積極回應(yīng)社會對實質(zhì)主義法治的相關(guān)社會訴求。

一、作為傳統(tǒng)的司法原情

法律和司法都是社會的產(chǎn)物，并以特定的社會結(jié)構(gòu)和社會關(guān)系為最終依托。甚至可以說，社會性構(gòu)成了司法的本質(zhì)屬性，合情合理并合法地實現(xiàn)“案結(jié)事了”，構(gòu)成了任何社會中司法權(quán)運行的終局性理想目標(biāo)，“司法權(quán)的本質(zhì)部分……就是執(zhí)行分配正義……時至現(xiàn)代，市民性司法權(quán)的此等職責(zé)功能依然繼存，并未因歷史的變遷而消失”[3]。具體就中國傳統(tǒng)社會中司法與情理之間的關(guān)系而言，“差序格局”的相對穩(wěn)定社會結(jié)構(gòu)，構(gòu)成了中國特有的儒家化法文化傳統(tǒng)，這種法文化傳統(tǒng)往往將法視作為“法上之法”(即天理)、“法中之法”(即國法)以及“法外之法”(即人情)，而將司法裁判的過程視作為一個將“天理”和“人情”凌駕于“法理”之上的綜合性考量過程。對于前者，費孝通指出，“一個差序格局的社會，是由無數(shù)私人關(guān)系搭成的網(wǎng)絡(luò)。這網(wǎng)絡(luò)的每一個節(jié)都浮著一種道德要素，因之，傳統(tǒng)的道德里不另找出一個籠統(tǒng)性的道德觀念來，所有的價值標(biāo)準(zhǔn)也不能超脫于差序的人倫而存在了。中國的道德和法律，都因之得看所施的對象和‘自己’的關(guān)系而加以程度上的伸縮?！盵4]P36而對于后者，瞿同祖指出，“除了法典內(nèi)容已為禮所摻入，已為儒家的倫理思想所支配外，審判決獄受儒家思想的影響也是可注意的事實，儒家為官既有司法的責(zé)任，或參加討論司法的機會，于是常于法律條文之外，更取決于儒家的倫理學(xué)說。我國古代法律原無律無正文不為罪的規(guī)定，可以比附，伸縮性極大。這樣，儒家思想在法律上一躍而為最高原則，與法理無異。”[5]P361

與傳統(tǒng)法制不同，以實現(xiàn)“規(guī)則治理”為目標(biāo)的現(xiàn)代法治，往往強調(diào)法律與道德的相對分離性，法律體系的自主權(quán)威性，以及法律適用當(dāng)中的明確性、一致性、普遍適用性等，主張法官“依法裁判”而反對司法自由裁量權(quán)超越法律邊界的行使，以實現(xiàn)對權(quán)利的平等保護。其中，法律內(nèi)容的不斷被理性化構(gòu)成了現(xiàn)代法治建構(gòu)的內(nèi)在動力，而法律適用過程的不斷被技術(shù)化甚至是高度形式化，則構(gòu)成了現(xiàn)代法治建構(gòu)的社會知識基礎(chǔ)，“這種法律分析話語與19世紀(jì)理性主義和較為松散也更加依據(jù)具體語境的類比推理相去甚遠，它正逐漸在美國以及其他地方取得支配地位，律師與法官的實踐推理大多數(shù)采取這種方式?！盵6]P55現(xiàn)代法治對法律確定性的追求是建立在法律的技術(shù)性知識基礎(chǔ)之上的，而對法律的實踐性知識則往往關(guān)注不足。由此，法律的理性化分析則集中體現(xiàn)為對法律的技術(shù)化分析和建構(gòu)，甚至凸顯為一種“法律技術(shù)的霸權(quán)”，“技術(shù)知識似乎是唯一滿足理性主義者選擇的確定性標(biāo)準(zhǔn)的知識”[7]P12。

需要指出的是，在人類追求法律確定性的過程中，除了法律的技術(shù)性知識之外還包括廣泛的法律實踐性知識。尤其是在司法裁判過程中，法官不應(yīng)該滿足于通過某種傳統(tǒng)的法律理性化分析來獲得結(jié)論，而需要掂量各種可能沖突的相關(guān)因素，包括諸如邏輯的、歷史的、習(xí)慣的、道德的、法律的形式和實質(zhì)等，“歷史或者習(xí)慣、社會效用或某些逼人的正義情感，有時甚或是對滲透在我們法律中的精神的半直覺性領(lǐng)悟，必定要來援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進?！盵8]P24-25不僅如此，法律知識和公正司法的裁判方法最終必定歸結(jié)于法律的歷史實踐和社會的現(xiàn)實治理境況，傳統(tǒng)的“司法原情”裁判方法，正是傳統(tǒng)中國法律實踐和社會治理境況的產(chǎn)物。具體而言，作為傳統(tǒng)的“司法原情”裁判方法，其具體內(nèi)容集中體現(xiàn)在以下三個基本方面：

第一，以“情理”來協(xié)調(diào)“天理、國法、人情”三者之間的可能沖突，建構(gòu)司法裁判內(nèi)在統(tǒng)一性的社會基礎(chǔ)。傳統(tǒng)中國既是一個高度集權(quán)又是一個地方高度分散治理的社會形態(tài)，在行政兼司法的社會治理模式當(dāng)中，通過對相關(guān)職權(quán)的某些重疊設(shè)置或者留有空隙，以達到實現(xiàn)對中央和地方各級官員權(quán)力相互牽制的平衡狀態(tài)。由此，某種“集權(quán)的簡約治理”就構(gòu)成了傳統(tǒng)中國社會治理的突出特征，而“儒法合一的治理”則構(gòu)成了傳統(tǒng)中國社會治理的法律實踐模式之一，“之所以是中央‘集權(quán)’，是因為帝國以皇帝個人名義聲稱擁有絕對(世襲)的權(quán)力，行政權(quán)威并沒分割于相對獨立的政府各部門，也沒有為政府和市民社會所共享，而是聚集在中央……儒法合一，或者說是‘儒化的法家’治理，能夠涵蓋集權(quán)的簡約治理實踐的一部分”[9]P70-71。

在社會治理的依據(jù)層面，國法即“王法”，是實實在在可以看見并直接感受到的實在法，而“天理”和“人情”則既無確定的內(nèi)容，又無確定的表現(xiàn)形式，但卻在現(xiàn)實當(dāng)中客觀存在道德規(guī)范。尤為重要的是，“天理”乃是一種至高無上的的行為準(zhǔn)則，往往表現(xiàn)為客觀真理、必然規(guī)律或者人際關(guān)系準(zhǔn)則，具有鮮明的自然法屬性，但是其具體內(nèi)容最終往往要體現(xiàn)在“人情”的內(nèi)涵當(dāng)中，“法不外乎人情”就是指法律體現(xiàn)了人情、符合人情或者法律是人情的具體表現(xiàn)形式。當(dāng)三者之間發(fā)生可能沖突的時候，“情、理、法”三者要相互兼顧，通盤考量，努力消除三者之間的沖突并達到高度融合的狀態(tài)，這才是理想狀態(tài)下的法律，也是人們判斷是非善惡的最根本依據(jù)。不僅如此，“情、理、法三概念的前后順序排序也斷非偶然，而是反映著人們對其輕重關(guān)系的一定認識。即是說，在中國人看來，‘合情’是最重要的，‘合理’次之，‘合法’更次。此即所謂‘人情大于王法’。”[10]P24

當(dāng)然，“人情”不能夠體現(xiàn)為“私情”，司法原情如果“原”的是私情，就必然會出現(xiàn)徇私枉法和漠視法律權(quán)威的現(xiàn)象。相反，“人情”乃是一種符合“天理”的公共性道德準(zhǔn)則，具有“禮”和“義”的本質(zhì)內(nèi)涵?！扒椤迸c“理”之間的辯證統(tǒng)一，構(gòu)成了中國式的理性和良心，是中國古代社會中道德倫理和常識的集中體現(xiàn)，“情理判斷的中心部分是任何人都不會想到提出異議的普遍而不言而喻之理，其邊緣部分則依具體情況可以呈現(xiàn)出千變?nèi)f化的靈活性。不過，這種靈活性并非完全無原則，其程度和范圍是熟悉這個環(huán)境的人們大體上能夠把握的東西?！盵11]P80因此，在一個“集權(quán)的簡約治理”的中國傳統(tǒng)社會中，以“情理”來協(xié)調(diào)“天理、國法、人情”三者之間的可能沖突，構(gòu)成了“司法原情”裁判方式具體展開的實踐性要求，從而建構(gòu)司法裁判內(nèi)在統(tǒng)一性的社會基礎(chǔ)，“凡此，都是談?wù)撊饲橹椤菍Ｖ赴讣椤?；以及，如何在禮義上治理‘情’，而非在斷獄上重視‘情’。另外，就‘情’與‘義’的關(guān)系而言，我們看到了它們之間的互動和張力。一則必須順從人情、正視人情，二則卻又必須規(guī)訓(xùn)人情、節(jié)制人情，這是問題的關(guān)鍵所在；人情與禮義之間的平衡，乃是良好社會秩序的基礎(chǔ)。”[12]P43

第二，以“情理”來平衡法律實踐和道德實踐中的相關(guān)現(xiàn)實利益沖突，建構(gòu)司法裁判在實質(zhì)正義層面的公正性，凸顯司法實踐的現(xiàn)實人文關(guān)懷。法律與道德都是兩種最基本的社會規(guī)范，各自都發(fā)揮著重要的社會控制功能。其中，前者側(cè)重于對行為及其后果的懲罰性調(diào)整，而后者則側(cè)重于對個人良心及其社會核心價值觀形塑的引導(dǎo)性調(diào)整。在傳統(tǒng)中國社會中，當(dāng)法律調(diào)整與道德調(diào)整發(fā)生沖突的時候，司法到底是“寧屈法律以全道德”還是“寧屈道德而不枉法律”，則一直是一個存在著激烈爭論的問題。對于前者，有學(xué)者指出，由于“情理場”是中國古代司法中無處不在的由情理精神所構(gòu)成的法律文化特質(zhì)，司法過程只有按情理才能被廣泛認可。由此，在情理場中，道德教化式的語言，不顧當(dāng)事人權(quán)利和利益的做法，都成為可能，而且能被各方接受和認可。地方官在司法中的任務(wù)，不是維護當(dāng)事人的權(quán)益，而是恢復(fù)社會平衡，盡量息訟，息事寧人。[13]而對于后者，有學(xué)者指出，就明清時期的司法實踐而言，既非簡單的“法律裁決”，又非純粹的“情理裁決”，而是由諸多原因?qū)е铝硕咧g的緊張和融合，最終以“情法兩盡”為目標(biāo)和理想。通過辨析法律表達和解讀司法案件我們可以發(fā)現(xiàn)，從類型角度來看，明清時期的司法屬于“情法兩盡”的裁決模式；而就局部而言，司法官員在審理某些案件時，確實存在嚴格“依法裁決”的現(xiàn)象。據(jù)此，我們并不能將明清中國的“依法裁決”視作為一個“偽問題”。[14]

對于上述兩種看似難以調(diào)和的基本立場，實際上都是建立在法律實踐與道德實踐相對分離的現(xiàn)代司法知識類型基礎(chǔ)上而展開爭論的，即把法律實踐簡約為一種“依據(jù)法律”的司法技術(shù)性知識邏輯推論過程，而把道德實踐簡約為一種“依據(jù)情理”的司法實踐性知識判斷過程。然而，傳統(tǒng)中國“差序格局”的社會整體結(jié)構(gòu)和“儒法合一”的社會治理模式，在某種程度卻決定了傳統(tǒng)中國司法實踐的道德性智慧判斷趨向和對個案實質(zhì)正義的集中關(guān)注，而司法的技術(shù)性知識往往穿插于相關(guān)的論證當(dāng)中。盡管情理和法律都是司法裁判必須予以參酌的依據(jù)，只是在具體個案當(dāng)中存在著相對的差異性，但是“準(zhǔn)情酌理”卻是個案裁判實質(zhì)正義架構(gòu)的最終理想狀態(tài)。“無論是‘情’，還是‘理’，都不是一種個體性因素，而是一種具有普遍意義的合理性。只不過，這種普遍意義的合理性因素，在具體的案件中，相對于一般規(guī)則而言，它通常是一種需要予以特殊考量的情形。因此，對于因利益紛爭而引起的訴訟而言，無論‘情’或是‘理’，都蘊含著一種利益主張的合理性條件。”[15]

不僅如此，對于民眾在日常法律實踐和道德實踐中相關(guān)現(xiàn)實利益沖突及各自的合理性，“‘合乎情理’與否”都是最直接和最普適性的判斷依據(jù)和平衡標(biāo)準(zhǔn)，以突顯司法實踐的現(xiàn)實人文關(guān)懷，“傳統(tǒng)中國法的道德原理對于人與法和社會的意義最后都集中到了道德上，表現(xiàn)為基于道德所擁有的共通原理和內(nèi)在價值……傳統(tǒng)中國法的人文觀實質(zhì)是一種道德人文觀”[16]P99。如果我們僅僅依據(jù)法律實踐與道德實踐相對分離的現(xiàn)代司法知識類型，來透視傳統(tǒng)中國司法原情的裁判方法，就可能陷入到法律實踐和道德實踐截然對立的二元困境當(dāng)中。相反，傳統(tǒng)中國“差序格局”的社會整體結(jié)構(gòu)和“儒法合一”的社會治理模式，最終決定了傳統(tǒng)中國司法原情所采取的乃是“情法兩盡”的利益平衡裁判藝術(shù)，以防止“寧屈法律以全道德”或“寧屈道德而不枉法律”二元困境的出現(xiàn)，“所有各種知識，尤其是關(guān)于同一些對象的一般性知識，都以某種方式?jīng)Q定著社會——就其可能具有的所有方面而言——的本性。最后，反過來說，所有知識也是由這個社會及其特有的結(jié)構(gòu)共同決定的?！盵17]P65

最后，以“情理”來論證司法判決的正當(dāng)性，并不斷強化法官公正裁判的社會責(zé)任感，以達到“教諭的調(diào)?！焙汀跋⒃A”的社會效果。傳統(tǒng)中國社會是一個“家—國同構(gòu)”的二元結(jié)構(gòu)社會，在法律淵源上集中體現(xiàn)為“家法—國法的二元法律結(jié)構(gòu)”，而在司法裁判的依據(jù)上則呈現(xiàn)出“法律多元，倫常一貫”的一元決訟標(biāo)準(zhǔn)，即強調(diào)以“情理”來論證和統(tǒng)合司法判決的正當(dāng)性，“為使法律有效，涉及法律的所有事務(wù)必須具有自動性……通過這樣的方式，統(tǒng)治者以恰如其分的方式讓人們感受到，他的正當(dāng)性完全基于法律規(guī)則實施過程的自動性，因為臣民們看到賞與罰的分配并不是統(tǒng)治者的行動，而是由臣民們自己的舉止所引起的結(jié)果?！盵18]P142-143同時，在國家相對有效地壟斷和控制暴力使用的基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)中國的政治治理方式是努力實現(xiàn)“化家為國”，將政治治理的基礎(chǔ)構(gòu)筑在人性和情感之上，以實現(xiàn)民眾在情感上對于皇權(quán)的普遍性認同。由此，某種“訴諸于情感”的斷獄策略和糾紛化解方法則成為必然要求，“在‘情感本體’的傳統(tǒng)中國社會里，連接和維系人們之間相互關(guān)系或社會秩序的基本準(zhǔn)則，乃是情感；而情感的生物根基，則是人性；道德、道理和禮法的基礎(chǔ)，也不外乎是人性和情感；而情感的發(fā)軔、養(yǎng)成、表達和功能，則與社會文化和具體事態(tài)有關(guān)?！盵12]P5當(dāng)然，“訴諸于情感”的斷獄策略和糾紛化解方法，也并不排除采取以解決實際問題為目標(biāo)的某種實用主義司法裁判立場，但是斷獄的主要指導(dǎo)思想是儒家的“仁”和各種道德原則。正是這種“情感本位”的文化結(jié)構(gòu)，催生出民眾“申訴冤情”的訴訟心態(tài)和官員“哀矜折獄”的裁判心態(tài)，并發(fā)揮著統(tǒng)合國法依據(jù)的司法論證功能。司法審判最理想的狀態(tài)乃是“當(dāng)事人必須作出‘甘結(jié)’(即表示自愿服從裁決、結(jié)束訴訟)”，以實現(xiàn)“教諭的調(diào)?！焙汀跋⒃A”，而非單一的“依法裁判”。因此，“在古代中國人看來, 司法審判并不都是為了判斷是非、求得公正、伸張權(quán)利，有時不過是為了化冤解仇，求得人與人之間的和諧安寧而已。在這中間，與其說國法重要，倒不如說倫常、人情更重要?！盵19]P94-95

當(dāng)然，司法原情在強調(diào)以“情理”來論證司法判決正當(dāng)性的同時，也必須不斷強化法官公正裁判的專業(yè)素養(yǎng)和社會責(zé)任感，即好法官(能主持正義的“官員”) 不僅需要具備過人的才華，更要具備良好的品德，甚至法官良好的品德在公正裁判當(dāng)中發(fā)揮著決定性的作用。例如，兩宋之交時期的地方司法官鄭克認為，一個好的法官既要有仁恕矜謹、勇于為義、盡心不茍的品德，又要具備明辨深察、博聞廣見、妥善處事的才能，做一個“不茍”的君子。[20]需要指出的是，在一個以“文官主治”的傳統(tǒng)中國社會，儒家的傳統(tǒng)教義深深地形塑著官員對公正司法的社會責(zé)任感，盡管官員在審判當(dāng)中主要關(guān)注的是對現(xiàn)有社會秩序的維護，審判本身只是社會治理系統(tǒng)的一個組成部分，但是司法倫理的形成主要源自于官員個人對傳統(tǒng)儒家教義的內(nèi)心信仰。在一個以儒家教義為傳統(tǒng)的中國道德社會，這種內(nèi)心信仰的魅力無疑是巨大的，司法的“無訟”終極價值目標(biāo)無疑就是要建立一個“謀閉而不興，盜竊亂賊而不作”的安定、平靜和有序的社會，并具備深厚的社會基礎(chǔ)。日本學(xué)者滋賀秀三在評價傳統(tǒng)中國的司法倫理和“無訟”的司法價值時指出，“如果同歐洲訴訟這種內(nèi)在的性質(zhì)相對照而探索中國訴訟的原型，也許可以從父母申斥子女的不良行為，調(diào)停兄弟姐妹間的爭持這種家庭的作為中來尋找。為政者如父母，人民是赤子，這樣的譬喻從古以來就存在于中國的傳統(tǒng)中。事實上，知州、知縣就被呼為‘父母官’、‘親民官’，意味著他是照顧一個地方秩序和福利的‘家主人’。知州、知縣擔(dān)負的司法業(yè)務(wù)就是作為這種照顧的一個部分的一個方面而對人民施與的，想給個名稱的話可稱之為‘父母官訴訟’。”[21]

在近代以來法制現(xiàn)代化改革邏輯占支配性地位的歷史變遷當(dāng)中，這種傳統(tǒng)的“司法原情”裁判方式，由于集中體現(xiàn)了傳統(tǒng)中國人治主義倫理社會的治理本質(zhì)，以及司法自由裁量權(quán)行使的鮮明“泛道德主義”特征等，難以承擔(dān)起建構(gòu)現(xiàn)代法治國家的歷史使命，從而不斷地成為了法制改革尤其是司法改革的對象，“應(yīng)該看到，傳統(tǒng)法制的泛道德主義必然導(dǎo)致對法律的不信任，進而動搖法律在治理國家中的重要地位……法制領(lǐng)域的泛道德主義，勢必影響法律權(quán)威和機制的建構(gòu)，從而不可避免地為人治主義奠定了基礎(chǔ)?！盵22]P191-192

二、司法原情的當(dāng)代價值

作為一個法治建設(shè)的發(fā)展中國家，長期以來，中國法治進程的推進從來就是在中國傳統(tǒng)法制實踐的歷史邏輯和西方發(fā)達國家法治實踐的應(yīng)然邏輯之間的不斷調(diào)試當(dāng)中而展開的。在“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”為指導(dǎo)思想的中國法治實踐現(xiàn)實邏輯展開進程當(dāng)中，伴隨著具有中國特色社會主義法律體系的形成，以“法治思維”和“法治方式”為基本依托的現(xiàn)代社會治理方式，正處在不斷的自我探索中。與之相適應(yīng)的是，圍繞著貫徹和落實法治理念的相關(guān)司法制度改革，也已經(jīng)成為了推進中國法治進程的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一，實現(xiàn)“公正、高效、廉潔、為民”的人民司法，則構(gòu)成了中國司法改革所追求的核心目標(biāo)，“司法部門有責(zé)任向公民、經(jīng)濟機構(gòu)和國家提供公平、快捷和透明的法律服務(wù)……司法改革是新發(fā)展模式的基本組成部分，是善治的基礎(chǔ)……從本質(zhì)來看，對司法進行管理是國家向社會提供的一種服務(wù)，旨在通過爭端來保證社會和平和促進經(jīng)濟發(fā)展?！盵23]P390不過，與所有發(fā)展中國家的法治建設(shè)實踐一樣，中國的司法改革在推進中國社會法治進程的同時，其自身所暴露出來的相關(guān)問題，卻同樣構(gòu)成了司法改革甚至是中國法治社會建設(shè)的問題之所在。在當(dāng)前追求法治社會治理的時代背景下，人們對司法改革關(guān)注的焦點往往集中在對個案實質(zhì)正義的關(guān)注，期待司法能積極回應(yīng)社會對基本的善治、平等和權(quán)利有效保護等相關(guān)訴求。尤其是在諸多涉及社會公共價值和道德性較強的影響性訴訟個案當(dāng)中，人們迫切地期待法院能通過個案司法發(fā)揮其形塑公共道德和社會核心價值觀的積極作用。

具體而言，中國司法實踐陷入到以下的相關(guān)現(xiàn)實困境當(dāng)中：其一，以法律規(guī)則體系為導(dǎo)向的司法救濟，難以清晰化法律調(diào)整與非法律調(diào)整之間的可能界限，法律調(diào)整的有限性缺陷在不斷凸顯。尤其是在公共道德和社會習(xí)慣的常規(guī)性調(diào)整出現(xiàn)式微的狀態(tài)下，人們對公正和高效的司法救濟往往予以了更高的社會期待，但由于司法發(fā)揮對權(quán)利救濟的能力和程度均有不足，相關(guān)社會糾紛的解決及其后果，反而形成了某種“示范性的放大效應(yīng)”，從而不斷地在沖擊著公正司法的公信力。例如，近些年來所發(fā)生的大規(guī)模非正常上訪，“信‘訪’不信‘法’”的現(xiàn)象，某種程度上似乎正在不斷地壓縮著“司法調(diào)整的空間”和“法治的領(lǐng)地”。其二，以法律規(guī)則適用和程序法為導(dǎo)向的司法權(quán)運作體系，難以有效應(yīng)對深層結(jié)構(gòu)性和具有歷史繼承性的社會糾紛，司法的正當(dāng)性不斷地在遭遇著社會相關(guān)的質(zhì)疑。例如，司法在審理相關(guān)涉及社會基本的善治和平等這樣的社會糾紛當(dāng)中，難以發(fā)揮其對權(quán)利的有效救濟和對義務(wù)的有效落實之社會效果，個案實質(zhì)公正的問題在不斷地凸顯，并在不斷地侵蝕著司法的權(quán)威性。最后，以追求法律效果和判決合法性為導(dǎo)向的司法裁判實踐，職業(yè)化的法官往往會選擇司法成本相對較低和社會風(fēng)險相對較小的實用主義司法裁決方案，在諸多影響性訴訟的個案當(dāng)中難以發(fā)揮其應(yīng)有的公共價值導(dǎo)向作用和社會核心價值觀形塑功能。由此，司法判決的公共性和司法職業(yè)的倫理性都難以得到充分的彰顯，司法的社會效果和正當(dāng)性也難以得到切實地體現(xiàn)和保障。

對于司法當(dāng)中法律與情理之間的相互關(guān)系，需要指出的是，由于任何社會中的法律在內(nèi)容上始終和情理保持著千絲萬縷的關(guān)聯(lián)，司法如果出現(xiàn)“以法律效果超越社會效果”，法律的情理性維度就會不斷地喪失，最終必然會危及司法自身的正當(dāng)性和權(quán)威性，“理性地處理情感，在此也就存在著審判的手段的合理性。因此這本來并不意味著審判規(guī)范無視或輕視人的倫理情感”[24]P32-33。對于克服當(dāng)前中國司法實踐所陷入的上述相關(guān)現(xiàn)實困境，從司法裁判方法的層面而言，傳統(tǒng)的“司法原情”則具有當(dāng)代的實踐價值，集中體現(xiàn)在以下三個基本方面：

第一，以情理豐富法律論證的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，增強法官公正司法的社會責(zé)任感和職業(yè)良心。“依法裁判”是法官公正司法的基本職責(zé)，但是公正司法不僅要求法官嚴格依法裁判，而且要求法官不帶有任何私心和偏見地履行司法職責(zé)，公正必須是客觀的、平等和以“看得見的方式”充分展開，尤其是當(dāng)法官個人的判斷與他人的觀點發(fā)生可能沖突的時候，法官則需要通過尋找社會所公認的情理因素來豐富法律理性論證的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，這構(gòu)成了公正裁判的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。就法律的具體內(nèi)容而言，任何時代的法律都是特定社會背景的產(chǎn)物，社會背景不僅僅體現(xiàn)為具體的政治運作、經(jīng)濟格局和社會語境，還體現(xiàn)為固有的司法歷史傳統(tǒng)和法律自我傳承的內(nèi)在精神。就具體個案當(dāng)中的法律論證而言，法律的內(nèi)部論證只是實在法體系層面的合法性論證，而法律的外部論證則擴及到對實在法體系層面之外的合理性論證，既包括經(jīng)驗論證，也包括法律解釋規(guī)則的論證等。在當(dāng)前社會權(quán)利意識不斷崛起的社會背景下，如何正確地處理個人權(quán)利和群體利益之間的可能界限，如何正確地形塑公共道德和社會核心價值觀的內(nèi)容，則成為法官公正司法所必須承擔(dān)的社會責(zé)任。法律論證是司法裁判結(jié)論的應(yīng)然性論證，這種應(yīng)然性論證要轉(zhuǎn)化為具有最終法律效力的法律論證，法官必須要具備健全的心智和職業(yè)良心，反對各種形式的“虛假論證”和“帶有偏向性的論證”，“法律者，尤其是法官，雖然從制定法那里證立他的具體的應(yīng)然決定，并因此顯得滿足了執(zhí)法的合制定法性原則，但是，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，實際上是在大多數(shù)情況下，他的決定所依據(jù)的完全是另一種方式，即直覺地、本能地求助于是非感，實踐理性，健全的人類理智。”[25]P51

傳統(tǒng)的“司法原情”裁判方法，對于豐富法律論證的內(nèi)在結(jié)構(gòu)發(fā)揮著極其重要的作用，可以極大程度地防止單純機械司法的法律教條主義。例如，主張性善論的孟子曾言：“人皆有不忍人之心……無惻隱之心，非人也；無羞惡之心，非人也；無辭讓之心，非人也；無是非之心，非人也。惻隱之心，仁之端也；羞惡之心，義之端也；辭讓之心，禮之端也；是非之心，智之端也”(《孟子·公孫丑上》)?？梢?，法官如果具備惻隱之心，就能施以必要的仁慈；如果具備羞惡之心，就能具備一身正氣；如果具備辭讓之心，就能平等地對待當(dāng)事人；如果具備是非之心，就能將“善”端導(dǎo)入司法裁判的每一個環(huán)節(jié)，最終就能具備公正司法的健全人類理智。傳統(tǒng)的“司法原情”裁判方法，往往強調(diào)“情法兩盡”或“情法兼施”，這明顯是主張將“情理”高度地融入到依法裁判的思維當(dāng)中，實現(xiàn)“天理、國法和人情”的高度統(tǒng)一。法律論證不是將法條通過邏輯簡單地涵射到具體的案件事實當(dāng)中，而是一個具有高度實踐理性的思維過程，“蘇格拉底說：‘法官應(yīng)具備四種素質(zhì)：認真地聽、聰明地答、仔細地想和公正地判’。從廣義上講，法官的思維成果不過是其作為人的各項素質(zhì)的綜合反映。這種素質(zhì)是通過教育來培養(yǎng)的，經(jīng)驗是在學(xué)習(xí)和總結(jié)的基礎(chǔ)上建立的。它們反映出一長串法官渴望具有但卻很難達到的人的素質(zhì)：如耐心、勇氣、才智、仁慈、決斷、理智和常識。也許這一詞可以概括它們的全部含義?！盵26]P291有學(xué)者指出，在“依法判決”的情況下，雖然“情理”可能缺席，但是并非無關(guān)緊要的，法律也可能隱身其中，然而，同樣不是可有可無的東西，它依然是司法官員必須予以關(guān)注的參照基準(zhǔn)，斟酌“情理”與法律也就成為司法裁判不可忽視的前提。[27]P339

同時，以情理來豐富法律論證的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，還是法官公正司法的良心要求和良心所在。法律論證不僅是司法裁判的技術(shù)性要求，也是一種極具藝術(shù)性的實踐理性判斷過程，目的性往往對法律論證發(fā)揮著某種指引性的判斷功能。法官在綜合平衡“情理”因素與法律因素的論證當(dāng)中，其自由裁量權(quán)的范圍和空間總是很大的，不可能從根本上加以消除，否則就是法律教條主義的機械性司法了。而法官對自由裁量權(quán)的正確性行使，歸根結(jié)底卻取決于法官的司法倫理和個人良心?？ǘ嘧糁赋觯涸谒械姆砂l(fā)現(xiàn)和法律解釋當(dāng)中，從長遠來看，除了法官的人格之外，沒有任何其他東西可以保證實現(xiàn)司法正義了。[8]P6因此，法官的職業(yè)良心乃是公正司法必須具備的主體性要素，也是社會實現(xiàn)善治的最終依托。

第二，以情理平衡現(xiàn)實社會中的利益沖突和價值沖突，凸顯司法個案的實質(zhì)公正和人文關(guān)懷。在當(dāng)前轉(zhuǎn)型社會時期，社會糾紛和矛盾往往具有結(jié)構(gòu)性和歷史繼承性的基本特點，人們對權(quán)利的追求和捍衛(wèi)，在客觀上存在著將應(yīng)然性的相對權(quán)利，視作某種實然性絕對權(quán)利轉(zhuǎn)變的傾向，這一傾向加深了人們對權(quán)力行使的警惕甚至是某種仇視。在雙方的博弈當(dāng)中，社會對權(quán)力合法性和正當(dāng)性行使的不斷追問，往往導(dǎo)致其不斷地陷入到相對妥協(xié)的現(xiàn)實困境當(dāng)中。同樣，在司法裁判領(lǐng)域當(dāng)中，權(quán)利意識的崛起和法律意識的普遍增強，人們對司法權(quán)行使的合法性和正當(dāng)性也在不斷的質(zhì)疑當(dāng)中。諸多的難辦案件說明，建立在法律規(guī)則性權(quán)威和司法程序自治性權(quán)威基礎(chǔ)之上的現(xiàn)代技術(shù)性司法權(quán)威，難以保障司法對現(xiàn)實社會中利益沖突和價值沖突的有效調(diào)整，甚至?xí)霈F(xiàn)法官固守實在法層面的司法不作為困境，“由于邏輯法條主義致力于實現(xiàn)講求原則的邏輯自洽性，經(jīng)不住嚴格分析批判的既有程序安排不會被賦予神圣性，而且很難存續(xù)下去，全面檢查整個系統(tǒng)的壓力持續(xù)存在?！盵28]P84-85需要指出的是，難辦案件當(dāng)中技術(shù)性司法權(quán)威困境出現(xiàn)的根本原因在于，現(xiàn)代技術(shù)性司法權(quán)的運行理念，存在著簡單地將“合法性”界定在符合實在法的層面，并人為將法律從社會現(xiàn)實尤其是從社會基本的道德觀念當(dāng)中剝離出來，其結(jié)果必然危及到個案實質(zhì)正義實現(xiàn)的可能性。同時，司法職業(yè)化背景下的法官也多少呈現(xiàn)出某種冰冷甚至是不盡情理的現(xiàn)實困境，司法情理性說理能力的不足甚至是缺失構(gòu)成了司法實踐的普遍性狀況。

與現(xiàn)代技術(shù)性司法權(quán)運行的實踐不同，傳統(tǒng)的“司法原情”裁判方法，則能夠克服上述的相關(guān)困境，尤其是通過情理來實現(xiàn)對社會中各種利益沖突和價值沖突的平衡作用，從而能夠有效地發(fā)揮息訴和糾紛化解的社會效果。例如，曾經(jīng)擔(dān)任過鳳翔府判事官的蘇東坡曾言：“凡事之可以賞、可以不賞者，賞之；可以罰、可以無罰者，不罰；此忠厚也。凡事之可以賞、可以不賞者，不賞；可以罰、可以無罰者，罰之；此刻薄也?？瘫〕杉?，理無久享”(蘇軾：《刑賞忠厚之至論》)?？梢?，如果法官在司法裁判當(dāng)中通過情理性的說理來平衡雙方當(dāng)事人之間的利益沖突和價值沖突，給出一個“符合情理”的裁判方案，當(dāng)賞則賞，當(dāng)罰責(zé)罰，才能有效地建構(gòu)司法判決正當(dāng)性的社會基礎(chǔ)。美國學(xué)者梅麗在研究法庭話語的類型時指出，在法庭上，法律、道德和治療性三種話語在對特定問題的討論當(dāng)中往往時而浮現(xiàn)，時而隱匿，并針對不同的當(dāng)事人嘗試性地評估其相應(yīng)的社會效果，甚至是在調(diào)解和開庭審理階段，涉及道德義務(wù)性的日常道德話語甚至構(gòu)成了庭審程序當(dāng)中的最常用話語，而法律話語則較少使用。當(dāng)然，當(dāng)某種話語的效果不佳時，法官也常常會轉(zhuǎn)向另一種話語以看其效果如何。[29]P153不僅如此，法官對情理性話語的適當(dāng)使用，還是彰顯其對個案“特殊性”關(guān)注的集中體現(xiàn)，從而拉近與當(dāng)事人之間的可能距離，消除當(dāng)事人甚至是社會對公正司法權(quán)威性的懷疑和對立情緒，從而最大程度地提升司法裁判的可接受性和社會公信力。當(dāng)然，法官通過情理來實現(xiàn)對社會中各種利益沖突和價值沖突的平衡，并不能陷入到簡單的“和稀泥”司法實踐妥協(xié)困境當(dāng)中。利益平衡或者價值平衡需要建立在相應(yīng)的法律規(guī)范基礎(chǔ)之上，脫離開法律規(guī)范基礎(chǔ)的情理論證勢必會導(dǎo)致“盲目飛行”的困境，從而直接損害到法律的應(yīng)有權(quán)威性，而相關(guān)的法律義務(wù)和道德義務(wù)自然也就難以得到最終的有效落實。

另外，通過情理來平衡現(xiàn)實社會中的利益沖突和價值沖突，還是充分彰顯法官裁判人文素養(yǎng)和人文關(guān)懷的實踐需要，以突顯法律的仁慈之心。法律權(quán)威的樹立最終依賴于良好法律文化的形成，法律文化是人們關(guān)于法律與法律過程的一般性體念、態(tài)度和期待，并最終形塑著法律制度及其自身的良好運行?！八痉ㄔ椤眰鹘y(tǒng)集中凸顯了法官自身的人文素養(yǎng)和對社會的人文關(guān)懷，這一傳統(tǒng)在當(dāng)前中國司法不斷職業(yè)化的時代背景下具有極其重要的實踐價值，傳統(tǒng)社會的人情、習(xí)慣、風(fēng)俗、傳統(tǒng)和關(guān)于“善惡”的基本共識等，是建構(gòu)司法正當(dāng)性權(quán)威的社會基礎(chǔ)。

最后，以情理來融合司法的法律效果，凸顯司法對公共道德與社會核心價值觀的導(dǎo)引和形塑功能。在近些年以來的中國司法職業(yè)化歷史進程當(dāng)中，一方面，伴隨著司法裁判對法律權(quán)威性和司法技術(shù)性的不斷強化，往往要求法官要努力超脫對社會道德的考量，以充分追求司法的法律效果，這往往導(dǎo)致司法官僚化現(xiàn)象的凸顯；另一方面，伴隨著司法過程的不斷流程化和科層化，法官雖然加強了自身在適用法律和論證判決上的能力，但同時法官卻缺乏足夠的對個案事實的洞察能力和對社會現(xiàn)實復(fù)雜結(jié)構(gòu)的判斷能力，司法無法發(fā)揮其對公共道德與社會核心價值的必要導(dǎo)引和形塑功能。有學(xué)者指出，現(xiàn)代職業(yè)化的司法往往過分強化法官要超脫人情世故，只追求法律效果而忽視了社會效果，從而導(dǎo)致法官的仁慈之心在司法的現(xiàn)代性與傳統(tǒng)性、普適性與本土性上脫離，“司法不僅是威嚴的，也是溫情的。司法的溫情有賴法官的真誠惻怛、哀矜裁判之心。真誠惻怛是法官的真誠心、惻隱心，哀矜裁判是法官的同情心、憐憫心?！盵30]尤其是在某些涉及公共道德和婚姻家庭的糾紛當(dāng)中，單純依據(jù)法律所作出的相關(guān)裁決，往往引發(fā)出社會的廣泛質(zhì)疑，甚至是出現(xiàn)難以預(yù)料的“轟動性”社會反響。例如，南京彭宇案的社會“示范性”效應(yīng)仍然在持續(xù)引發(fā)相關(guān)的連鎖反應(yīng)，而最近幾年有關(guān)老年人的精神贍養(yǎng)問題也在學(xué)術(shù)界引發(fā)出了普遍性的爭論。

我們需要承認的是，在一個道德多元和轉(zhuǎn)型社會時期，司法對涉及公共道德和社會核心價值觀的個案審判，其引發(fā)出社會的可能反響和爭論，總是在所難免的。但是，無論是古今中外的影響性訴訟個案，其發(fā)揮對公共道德和社會核心價值觀的必要引導(dǎo)和形塑功能，無疑是司法和法官所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的神圣社會責(zé)任。無論是在法律發(fā)現(xiàn)還是在法律解釋當(dāng)中，可能發(fā)生相互沖突的不同裁判方案，最終判斷的可能抉擇，總是取決于公共道德和社會核心價值觀所體現(xiàn)出來的“公共利益”，其構(gòu)成了法官個案判決所必須參考的權(quán)威性依據(jù)之一，“‘公共利益’的標(biāo)準(zhǔn)事實上要求法官在作出決定時考慮那些諸如公眾看法和有效分配訴訟資源的非司法性因素?！盵31]P128在傳統(tǒng)的中國禮法社會中，“司法原情”裁判方法通過對“情理”因素的充分考量來融合司法的法律效果，往往發(fā)揮著重要的維護社會良好道德秩序的實踐價值。例如，海瑞在總結(jié)財產(chǎn)糾紛的審判經(jīng)驗時指出：“竊謂凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產(chǎn)業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救弊也。事在爭言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也?！盵32]P117海瑞對財產(chǎn)糾紛的上述審判經(jīng)驗至今無疑仍然具有現(xiàn)實的指導(dǎo)意義，這對于通過司法裁判來建構(gòu)穩(wěn)定和諧的家庭秩序和公平合理的社會秩序而言，無疑是極其重要的。法律與道德雖然具有一定程度上的可分離性，但在深層次上無疑是相互依存、相互促進的，沒有良好道德秩序所支持的法治社會，歸根結(jié)底將會失去其賴以存在的社會基礎(chǔ)；而司法如果不積極回應(yīng)社會的公共道德和核心社會價值觀，其結(jié)果只會導(dǎo)致法律與道德的對立甚至是沖突，最終必將喪失其自我的正當(dāng)性。

不僅如此，當(dāng)下處于轉(zhuǎn)型時期的中國社會，人們對法律權(quán)利的強烈維護意識往往在弱化著對法律義務(wù)、婚姻家庭義務(wù)和社會義務(wù)的自覺履行，只顧個人權(quán)利的極端觀念嚴重地削弱了社會有機團結(jié)的合作意識。近些年來所發(fā)生的諸多典型個案說明，以法律來建構(gòu)社會秩序的實踐在諸多方面是急需我們加以深刻反思的，沒有良好的道德秩序和誠信體系作支撐，沒有良好的司法職業(yè)倫理作依托，司法的社會性維度和社會效果最終必然會大受影響。正如美國學(xué)者亞伯拉罕所言，法律，無論是從其程序方面還是實體方面，它在本質(zhì)上都是由那些其觀念和解釋受到隨時間變遷而改變的流行風(fēng)尚影響的人創(chuàng)立和執(zhí)行的，因此，“正義的品質(zhì)更多地依賴于那些執(zhí)行法律的人的品質(zhì)，而不是這些人貫徹執(zhí)行的內(nèi)容?！盵33]P1

三、結(jié)語

就社會治理方式而言，現(xiàn)代社會中的權(quán)利沖突和多元道德觀念沖突無疑需要以具有穩(wěn)定性和可預(yù)測性的普適性法律規(guī)則來加以調(diào)整，法治必然成為現(xiàn)代社會治理的基本方式，“法治的興衰與國家的發(fā)展息息相關(guān)”[34]。然而，人類的法律史和道德實踐史總是相互交錯和相互促進的。具體到我國的法律實踐當(dāng)中，長期以來在“法律是社會最低限度道德”的觀念影響下，法律與道德之間發(fā)生了絕然的社會分離；而在司法裁判領(lǐng)域當(dāng)中，法官只對法律“忠誠”而不得考慮個案“情理”因素的司法裁判觀念，無疑在加劇著道德從社會生活當(dāng)中的隱退。上述現(xiàn)象，說明了人們只關(guān)注自己的權(quán)利而嚴重忽視了自己義務(wù)履行的社會生活現(xiàn)實，道德尤其是公共道德和社會核心價值觀似乎在日益顯得不重要了。但是，人類法律實踐史告訴我們，法律與道德作為兩種最重要的社會規(guī)范總是相輔相成，人們對法律的信仰總是以良好的社會道德秩序為基礎(chǔ)的，現(xiàn)代國家不僅是法治建設(shè)的承擔(dān)者，也是道德建設(shè)的承擔(dān)者，并保障法律實踐與道德實踐之間的高度有機統(tǒng)一。

司法原情作為傳統(tǒng)中國的司法裁判方法，其服務(wù)于人治主義的倫理社會，必然會陷入到某種“泛道德主義”的司法實踐困境當(dāng)中，但是對于當(dāng)前處于轉(zhuǎn)型時期的中國社會而言，司法原情卻具有重要的社會實踐價值，是增強司法的社會性維度和追求司法社會效果的重要方法論資源。在司法裁量當(dāng)中，法官總是面臨對法律、政策、社會情理、個人權(quán)利和公共需求等之間關(guān)系的微妙權(quán)衡，這種權(quán)衡應(yīng)該建立在努力保障法制統(tǒng)一性和實現(xiàn)個案實質(zhì)正義的基礎(chǔ)之上。[35]尤為重要的是，司法原情所強調(diào)的對法律因素和“情理”因素的綜合考量，保障司法的法律效果和社會效果之間的有機統(tǒng)一，這對于樹立司法的權(quán)威性和公信力而言，無疑發(fā)揮著不可取代的司法實踐價值，能夠積極回應(yīng)社會對實質(zhì)法治主義的相關(guān)訴求，“司法的目的應(yīng)視為賦予我們的公共價值以意義，判決應(yīng)當(dāng)被視為對這種意義的檢驗和精確化?！盵31]P16

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(責(zé)任編輯：黃春燕)

Judicial Emotion: the Tradition and Its Contemporary Value

WangGuo-long

(the Northwest University of Politics and Law, Xi’an Shanxi 710063)

Both legal effects and social effects are the foundation of judicial credibility, but the formlism of the rule of law often stresses the supremacy to legal effects and ignores its social effects. As an important judicial method in the tracditional China, the judicial emotion gives a comprehensive considerations between the law and the emotions, which is still very important to the construction of judicial authority and judicial credibility now. The judice can positively response to the relevant appeals in society by judicial emotion.

judicial emotion; judgement of law; judicial credibility

1002—6274(2015)01—027—09

本文為2014年度國家社科基金項目“法律統(tǒng)一適用與自由裁量的規(guī)范問題研究”(項目編號：14XFX003)的階段性研究成果。

王國龍(1976-)，男，江西吉安人，法學(xué)博士，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院教授，陜西師范大學(xué)哲學(xué)博士后流動站研究人員，西北政法大學(xué)“法律方法與法律思維研究所”副所長，研究方向為法律方法論。

DF0-051 < class="emphasis_bold">【文獻標(biāo)識碼】A

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