文◎馬俊華

事先通謀“買”地租給單位應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同貪污犯罪

文◎馬俊華

［案情］2012年，李某在某縣一家國(guó)有通訊分公司負(fù)責(zé)基站建設(shè)工作。李某的朋友張某找其商量想通過(guò)買地租給通訊公司掙大錢，李某同意。一個(gè)月后，通訊分公司要在該縣城公共用地處新建一基站，李某沒(méi)有以通訊分公司的名義到國(guó)土等部門辦理土地使用證，而是按約定將具體點(diǎn)位告知張某，張某到國(guó)土等部門按照指定的四至花了不到2萬(wàn)元錢“買”下地塊（使用權(quán)五十年）。在規(guī)劃部門現(xiàn)場(chǎng)測(cè)繪時(shí)李某還到現(xiàn)場(chǎng)幫助校正，并告知為通訊用地，張某辦得的土地使用證上也載明該用途。后李某代表通訊公司和張某辦理了土地租賃相關(guān)事宜，報(bào)上級(jí)公司同意后簽訂租賃合同。租期十年，年租金1.8萬(wàn)，租金五年一付，案發(fā)前張某已獲得一期租金9萬(wàn)元，李某未分到錢。

對(duì)該案的定性有以下兩種分歧意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為李某、張某的行為均不構(gòu)成犯罪。第二種意見(jiàn)認(rèn)為李某、張某的行為構(gòu)成貪污罪共犯。

［速解］筆者同意第二種意見(jiàn)，理由如下：

（一）二人具有共同的犯意

通訊公司在城鎮(zhèn)公共用地建設(shè)基站只需到國(guó)土等相關(guān)部門辦理手續(xù)就可以獲得土地五十年的使用權(quán)，費(fèi)用不超過(guò)2萬(wàn)元。而租用個(gè)人或單位、集體的土地則每年的費(fèi)用即“租金”就需要約2萬(wàn)元，一次合同期為十年，通訊公司付租金就得近20萬(wàn)元。這一點(diǎn)李某、張某是明知的。在這種情況下，張某找李某合謀，在基站建設(shè)時(shí)通過(guò)向個(gè)人租賃通訊用地達(dá)到“掙錢”的目的，而“掙錢”是建立在嚴(yán)重?fù)p害通訊公司的利益，侵犯通訊公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的基礎(chǔ)上，并且二人的行為相對(duì)于通訊公司必須是隱蔽的，作為具有完全刑事責(zé)任能力的李、張二人對(duì)于其行為的不法性是有明確認(rèn)知的，具有共同的犯意。二人的整個(gè)作案過(guò)程都是在“掙錢”的共同犯意支配下積極進(jìn)行的。當(dāng)然，張某的犯罪動(dòng)機(jī)是謀取錢財(cái)，而李某的犯罪動(dòng)機(jī)是出于朋友感情，犯罪動(dòng)機(jī)不同不影響犯罪的構(gòu)成。

（二）張某“掙錢”目的的實(shí)現(xiàn)必須利用李某的職務(wù)便利

張某“買地”轉(zhuǎn)租掙大錢的“商機(jī)”，是由李某給積極“創(chuàng)造”的，必須利用李某的職務(wù)便利。首先，張某必須依靠李某獲得通訊公司要建基站的準(zhǔn)確時(shí)間、地點(diǎn)。張某“買”的地塊面積完全是按照李某現(xiàn)場(chǎng)指示的點(diǎn)位確定的，既沒(méi)有擴(kuò)大，也沒(méi)有縮小，并且規(guī)劃部門現(xiàn)場(chǎng)測(cè)繪時(shí)，李某還到現(xiàn)場(chǎng)幫助校正方位，告知用途。其次，張某必須依靠李某與通訊公司簽訂租賃合同。按照上級(jí)通訊公司的規(guī)定，縣通訊分公司可以根據(jù)實(shí)際情況，以上級(jí)通訊公司指定的點(diǎn)位為中心在直徑100—200米范圍內(nèi)確定基站建設(shè)實(shí)際點(diǎn)位，所以，如果李某不同意，既便是張某“買”到地塊了，李某也可以不向其租賃，其就喪失了“掙錢”的機(jī)會(huì)。正是因?yàn)轭A(yù)謀在先，張某“買”到土地后，李某按照先前的預(yù)謀，和張某簽訂租賃合同，完成了張某實(shí)現(xiàn)“掙錢”目的的關(guān)鍵步驟。再次，張某必須依靠李某向通訊公司隱瞞事實(shí)真相。通訊公司方面，李某和張某辦理了土地租賃的相關(guān)事宜后并不等于簽訂了租賃合同，上級(jí)公司同意后才能簽訂，李某在向上級(jí)公司匯報(bào)時(shí)必須隱瞞其與張某串通將導(dǎo)致公司利益嚴(yán)重?fù)p失的事實(shí)真相，否則上級(jí)通訊公司是不會(huì)同意簽合同的。概括地說(shuō)，張李二人“掙錢”目的的實(shí)現(xiàn)是李某利用負(fù)責(zé)基站建設(shè)的職務(wù)之便負(fù)責(zé)“定”地，張某負(fù)責(zé)“買”地，李某再負(fù)責(zé)“租”地，互相配合完成的。

（三）是否分得贓款不影響案件的定性

貪污犯罪是結(jié)果犯，其構(gòu)成的關(guān)鍵是看刑法所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是否被侵犯以及被侵犯的程度，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的數(shù)額是認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪以及犯罪程度的重要依據(jù)。行為人采用不法手段使公共財(cái)物一旦脫離原物主實(shí)際控制，該被侵犯公共財(cái)物的數(shù)額達(dá)到了立案標(biāo)準(zhǔn)，犯罪便已既遂。如何分贓屬于犯罪既遂后的行為，其是否得到贓物或者得到多少贓物不影響認(rèn)定犯罪，當(dāng)然分贓的情況應(yīng)當(dāng)作為量刑時(shí)考慮的酌定情節(jié)。

（作者單位：內(nèi)蒙古自治區(qū)科左后旗人民檢察院［028100］）