俞利平

( 廣東警官學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510232)

危害我國食品安全犯罪的刑事法治路徑之選擇

俞利平

( 廣東警官學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510232)

以《刑法修正案(八)》)有關(guān)食品安全犯罪的立法修訂為切入點(diǎn)，評析我國食品安全犯罪立法之不足，建議構(gòu)建食品安全犯罪的雙軌制立法模式、調(diào)整食品安全類犯罪的歸位、合理設(shè)置罪名、均衡法定刑的配置、增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑和資格刑，通過嚴(yán)密食品安全犯罪的刑事法網(wǎng)，實(shí)現(xiàn)食品安全犯罪立法由“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”的刑事法治路徑的轉(zhuǎn)變。

食品安全犯罪;雙軌制立法模式;均衡法定刑配置

食品安全是人的基本生存保障，是最基本的民生問題。近年來，在市場經(jīng)濟(jì)大潮中，在社會發(fā)展轉(zhuǎn)型期，不斷有大量的危害食品安全的刑事案件見諸報端媒體，一方面，少數(shù)無德商人利欲熏心，另一方面，由于監(jiān)管不嚴(yán)，檢驗(yàn)食品質(zhì)量的體系不科學(xué)，甚至監(jiān)管人員瀆職導(dǎo)致食品安全犯罪不斷出現(xiàn)，影響了社會的穩(wěn)定和發(fā)展。打擊食品安全犯罪，保護(hù)人民群眾的健康和權(quán)益，維護(hù)社會穩(wěn)定和秩序，已刻不容緩，而作為保護(hù)食品安全最有力也是最后一道防線，打擊食品安全犯罪是刑事法治視野中必須高度重視的問題。本文以《刑法修正案(八)》)有關(guān)食品安全犯罪的立法修正為切入點(diǎn)，評析我國食品安全犯罪的立法不足，提出構(gòu)建食品安全犯罪的雙軌制立法模式、調(diào)整食品安全類犯罪的歸位、合理設(shè)置罪名、均衡法定刑的配置、增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑和資格刑等完善食品犯罪的立法體系的建議。因此，研究我國食品安全犯罪的刑事立法,具有一定的理論價值和實(shí)踐意義。

一、我國食品安全犯罪立法進(jìn)程的梳理

食品安全與人的身體健康和生命安全的權(quán)利息息相關(guān), 食品安全犯罪行為嚴(yán)重侵犯了人身權(quán)益和社會秩序的穩(wěn)定，隨著人類對食品安全的日漸關(guān)注和呼吁,對食品安全的保護(hù)漸漸地被世界各國普遍認(rèn)可。對食品安全的保護(hù)最初出現(xiàn)于1948年《世界人權(quán)宣言》中,以后常見于國際人權(quán)公約中。由此“人權(quán)意義上的具有宣示效力的食品權(quán)也逐漸由各國憲法及法律的規(guī)定轉(zhuǎn)化為實(shí)定法上的權(quán)利”。在人權(quán)宣言的引領(lǐng)下，將食品安全的保護(hù)落實(shí)在各國的法律中也就成為了必然。

我國對食品安全理念的認(rèn)識歷經(jīng)了逐步深化的過程。我國自《食品安全法》頒布后，食品安全問題的規(guī)制和監(jiān)管由原來的“食品衛(wèi)生”向現(xiàn)在的“食品安全”的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變。一般而言，“安全”是可以用過去的經(jīng)驗(yàn)、確鑿的證據(jù)或翔實(shí)的數(shù)據(jù)加以證明；而“安心”則是消費(fèi)者的心情與感受，代表著消費(fèi)者對食品滿意度高的狀態(tài)，是一種最高的評判標(biāo)準(zhǔn)。 我國的食品安全的法律保障體系是由《食品安全法》為主導(dǎo),與其他近二百多部相關(guān)的行政法律、法規(guī)所組成，打擊食品安全犯罪的法律主要規(guī)定在刑法中。 關(guān)于食品安全犯罪的規(guī)定最初見于1993年《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》,其以單行法的形式規(guī)定了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪和生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品犯罪, 1997年修訂的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法典》)中首次將這兩項(xiàng)罪名納入其中, 并將之前的定罪標(biāo)準(zhǔn)由“違法所得”修改為“銷售金額”、“貨值金額”， 把“無限額罰金制”改為“售比罰金制”,提高了打擊食品安全犯罪的科學(xué)性和可操作性。2011年2月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)對1997年修訂的《刑法》關(guān)于懲治食品安全犯罪的條款做了較大幅度的修訂，主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

1.取消了可以單處罰金的規(guī)定。即法院對犯罪單位判處罰金的同時必須對責(zé)任人判處自由刑，即罰金刑的適用方式由單處改為并處，不能再單處罰金。

2.加重了刑罰的處罰標(biāo)準(zhǔn)。按照《刑法》的規(guī)定，犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪可以判處有期徒刑，也可以判處一至六個月的拘役。《刑法修正案(八)》實(shí)施后，犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的至少判六個月有期徒刑，刪除了“五年以下有期徒刑或者拘役”中的“拘役”二字。

3.擴(kuò)大了危害結(jié)果的范圍。按照《刑法》的規(guī)定，只要對人身健康造成嚴(yán)重危害的才可以處五年以上十年以下有期徒刑?！缎谭ㄐ拚?八)》在“對人體健康造成嚴(yán)重危害”后面加上了“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，也就是說，對犯生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪，沒有對人體健康造成嚴(yán)重危害的，只要有“其它嚴(yán)重情節(jié)”，也可以判五年以上有期徒刑。什么是“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，法律沒有明確規(guī)定，一般可以理解為具有大量生產(chǎn)、銷售，屢次生產(chǎn)銷售，生產(chǎn)、銷售的種類較多等情節(jié)。

4.取消了罰金的最高限額。對犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的可以罰到傾家蕩產(chǎn)。

5.對生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪保留了死刑的適用。

6.將食品監(jiān)管瀆職罪納入了刑法中。

繼《刑法修正案(八)》對我國食品安全犯罪修訂后, 最高人民法院和最高人民檢察院于2013年5月3日出臺了《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》,明確了定罪量刑標(biāo)準(zhǔn),統(tǒng)一了新型疑難案件的法律適用，增加了刑事司法的可操作性。

二、我國現(xiàn)行食品安全犯罪立法構(gòu)架的評析

筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行的食品安全犯罪的立法構(gòu)架是指對食品安全犯罪立法模式的設(shè)計(jì)、食品安全類犯罪的歸位、刑罰種類的設(shè)置、具體犯罪條文的基本構(gòu)造以及法定刑設(shè)置等內(nèi)容的有機(jī)統(tǒng)一的整體?？茖W(xué)、合理地建立我國現(xiàn)行的食品安全犯罪的立法構(gòu)架，是有效打擊食品安全犯罪的迫切需要。盡管我國在食品安全犯罪的刑法規(guī)制上已經(jīng)走出了很大的一步，但卻仍然存在著一些不合理之處，具體表現(xiàn)為如下方面：

(一)單軌制立法模式降低了打擊效果

單軌制立法模式是指以一部統(tǒng)一的刑法典規(guī)定所有的犯罪及其刑罰的制度。在我國，有關(guān)犯罪的法律規(guī)定，統(tǒng)一規(guī)定于刑法典中，即采取單軌制立法模式。其優(yōu)點(diǎn)：是刑法典具有較大的威懾力, 從一般預(yù)防犯罪的角度而言, 有利于預(yù)防犯罪; 同時，刑法淵源集中、統(tǒng)一, 有利于司法適用。但是, 這種過于集中、統(tǒng)一的立法方式也存在弊端：一是將大量行政犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定在刑法典中, 增加了空白罪狀, 影響了刑法的適用。二是, 隨著社會生活的復(fù)雜化, 犯罪類型會越來越多, 一部刑法典事實(shí)上不可能囊括所有犯罪， 并且“刑法立法單軌制不可避免地使刑法規(guī)范與其依托的相關(guān)法律形成毛與皮分離的現(xiàn)象。”

新型食品安全犯罪不斷發(fā)生，客觀上要求對涉及食品安全問題的相應(yīng)法律法規(guī)不斷進(jìn)行更新完善，以應(yīng)對不斷產(chǎn)生的新情況、新問題。但我國刑法單軌制的立法模式嚴(yán)重阻礙了食品安全法網(wǎng)的嚴(yán)密與完善。例如，對于“食品”的界定，《食品安全法》第二條對“食品”的內(nèi)涵及范圍進(jìn)行了明確的界定，但我國刑法中卻對所調(diào)整“食品”的概念及其內(nèi)涵沒有規(guī)定，僅規(guī)定生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品以及生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為是犯罪，刑法對此概念的界定模糊給司法實(shí)踐帶來了巨大的困難，也造成了《食品安全法》與刑法銜接上的斷層。此外，現(xiàn)行立法的模式導(dǎo)致刑法調(diào)整范圍過窄，后盾法的作用發(fā)揮不足。例如，《食品安全法》對食品安全調(diào)整的范圍涵蓋了生產(chǎn)、經(jīng)營、管理等方面，實(shí)現(xiàn)了“田間地頭到餐桌全方位的調(diào)整”，但刑法僅對生產(chǎn)和經(jīng)營行為予以規(guī)定，不能與《食品安全法》進(jìn)行有效的銜接，影響了控制和打擊食品安全犯罪的效果。

(二)財(cái)產(chǎn)刑和資格刑缺失，刑罰的配置不合理

首先，食品犯罪的刑罰配置中，財(cái)產(chǎn)刑缺失?？v觀我國刑法對刑罰種類的規(guī)定，有生命刑、自由刑、罰金刑、資格刑等多種刑罰，但食品監(jiān)管瀆職罪僅規(guī)定了自由刑即拘役和有期徒刑，導(dǎo)致刑種過于單一，不利于應(yīng)對復(fù)雜化、多樣化的食品監(jiān)管瀆職犯罪。食品監(jiān)管瀆職罪和其他瀆職犯罪一樣，本質(zhì)上是權(quán)錢交易的權(quán)力尋租行為，屬于貪利性的犯罪，因此有必要科處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)，以提高食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪成本，讓瀆職的監(jiān)管人員感到得不償失。 罰金是指法院判處犯罪人向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法。沒收財(cái)產(chǎn)是將犯罪人個人所有的一部或全部強(qiáng)制無償?shù)厥諝w國家所有的刑罰。貪財(cái)圖利型犯罪是指以獲取非法利益為目的的財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪以及其他犯罪。刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，對通過犯罪手段非法獲利者的金錢予以剝奪，無論從抑制貪欲、預(yù)防犯罪的角度還是從讓犯罪人欲得反虧，強(qiáng)調(diào)懲罰的角度看都大有必要。

此外，《刑法修正案(八)》中將食品安全犯罪的罰金，修改為無限額罰金制，這一修改有違罪刑法定原則的基本要求。我國關(guān)于罰金刑的數(shù)額，采用三種立法模式：倍比罰金刑、限額罰金刑和無限額罰金刑。罰金刑數(shù)額的設(shè)定一直以來都是罰金刑適用的最主要問題，“刑法中不容易規(guī)定罰金刑的上、下限，規(guī)定低了起不了作用，規(guī)定高了難以執(zhí)行；即使好不容易規(guī)定了罰金的最低限額，也容易因?yàn)橥ㄘ浥蛎?，失去了刑罰的效果?！?鑒于此，《刑法修正案(八)》中將食品安全犯罪的罰金，修改為無限額罰金，立法者的目的是希望通過無限額罰金，以達(dá)到加大處罰力度，起到威懾和嚴(yán)懲的效果。 但筆者認(rèn)為，此修改首先違背了罪刑法定原則中的刑罰相對確定性的要求，制約了公民對刑罰的可預(yù)測性。立法者不能因?yàn)殡y于規(guī)定，或者出于加強(qiáng)打擊效果就不對罰金刑的數(shù)額進(jìn)行限制：其次，無限額罰金刑，因?yàn)闆]有明確的標(biāo)準(zhǔn)，賦予法官過大的自由裁量權(quán)，容易造成量刑畸輕或畸重，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

其次，食品犯罪的刑罰配置中資格刑缺失。我國刑法中的資格刑主要指剝奪犯罪人從事一定的職業(yè)或營業(yè)的權(quán)利。 我國《食品安全法》中雖然規(guī)定了相應(yīng)諸如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰手段，但無論從社會的否定評價程度，或是處罰的嚴(yán)厲程度上來說，行政處罰都與刑事制裁有著本質(zhì)的差別，行政法上規(guī)定的資格刑并不能取代刑法上的資格刑。 在食品安全犯罪中，犯罪人往往利用自身某些優(yōu)勢地位和特殊資格作為犯罪平臺，從而實(shí)施食品安全犯罪。對犯罪人適用資格刑，在一定期間內(nèi)或者終生剝奪其從事某種相關(guān)職業(yè)的資格，能夠從源頭上對食品安全犯罪進(jìn)行打擊，有效避免犯罪人“重操舊業(yè)”，它的優(yōu)點(diǎn)是其他刑罰無法取代的。因此，完善食品犯罪的資格刑，是完善食品安全犯罪刑罰體系的重要環(huán)節(jié)。

(三)食品安全類犯罪的歸位錯誤

我國現(xiàn)行《刑法》將食品安全類的犯罪即生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪和生產(chǎn)、銷售有 毒、有害食品罪規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪這一章中。兩罪的犯罪客體均為雙重客體，一是侵害不特定的多數(shù)人健康權(quán)利和生命安全，二是《食品安全法》總則規(guī)定的國家對食品安全的監(jiān)管秩序?！?食品安全犯罪所侵害的是雙重客體，如單從所侵害法益角度來說，似乎將其規(guī)定在哪一類犯罪中都無可厚非，但食品安全犯罪在刑法分則中的歸位問題，并不是一個簡單的體系排列問題，更是如何認(rèn)識食品安全的罪質(zhì)問題。中國共產(chǎn)黨的十八大以來，新一屆中央領(lǐng)導(dǎo)高度重視食品安全問題，“十三五”規(guī)劃建設(shè)更是將食品安全問題提高到國家重大戰(zhàn)略的高度來認(rèn)識，習(xí)近平總書記指出： “食品安全社會關(guān)注度高，輿論燃點(diǎn)低，一旦出現(xiàn)問題，很容易引起公眾恐慌，甚至釀成群體性事件” “食品安全關(guān)乎社會和諧，國家穩(wěn)定的政治問題。只有認(rèn)清當(dāng)前的形勢，才能更好的從治理機(jī)制、法律法規(guī)、食品生產(chǎn)、加工全過程、全方位，建立起健全食品安全治理和保障的體系。由此可見，將食品安全犯罪規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序這一章，是沒有充分認(rèn)識到當(dāng)前我國對食品安全的規(guī)制和監(jiān)管已由原來的“食品衛(wèi)生”向現(xiàn)在的“食品安全”的認(rèn)識轉(zhuǎn)變，將食品安全犯罪規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪這一章中，是我國社會本位的立法觀念的體現(xiàn)，是片面注重社會防衛(wèi)而忽視人權(quán)保障的體現(xiàn)。在人權(quán)保障觀念深入人心的今天，將以社會為本位的立法思想轉(zhuǎn)向以人權(quán)保障為本位的立法思想，是完善人權(quán)保障建設(shè)社會主義法制國家的必然要求。同時，食品安全侵害的人身安全的法益不能以金錢衡量其價值，如果將食品安全犯罪規(guī)定為經(jīng)濟(jì)類犯罪，并配置最高刑為死刑的法定刑，則無疑是在宣示人的生命可以由金錢進(jìn)行衡量，這顯然不妥。

(四)罪名設(shè)置不合理

我國現(xiàn)今刑法理論界通常以危害行為與食品安全的密切關(guān)系和對食品安全法益侵害的程度為標(biāo)準(zhǔn)，將食品安全犯罪的罪名分為危害食品安全的基本犯罪和危害食品安全的延伸犯罪。前者包括生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪；生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪以及食品監(jiān)督瀆職罪等三個罪名；后者包括生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪；非法經(jīng)營罪；虛假廣告罪；提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實(shí)罪以及以其他方法危害公共安全罪等。

2011年4月28日，“兩高”《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(五)》，將刑法四百零八條后新增條款正式確立為“食品監(jiān)管瀆職罪”。食品監(jiān)管瀆職罪的行為方式包括兩種：濫用職權(quán)和玩忽職守。濫用職權(quán)罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項(xiàng)，或者違反規(guī)定處理公務(wù)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為；玩忽職守是指國家機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或者不認(rèn)真履行職責(zé)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。食品監(jiān)管瀆職罪與刑法第九章瀆職罪中濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪是特殊與一般的關(guān)系。

實(shí)踐中，濫用職權(quán)罪中的違反規(guī)定處理公務(wù)或不認(rèn)真履行職責(zé)的認(rèn)定容易產(chǎn)生分歧，違反規(guī)定處理公務(wù)客觀上也可能表現(xiàn)為不履行或者不認(rèn)真履行職責(zé)，這與玩忽職守的行為相近或者相同，區(qū)別的關(guān)鍵僅在于主觀心理狀態(tài)。如果當(dāng)事人不承認(rèn)犯罪時的心理狀態(tài)，則司法機(jī)關(guān)很難從客觀行為來推知其主觀過錯，而且當(dāng)事人一般都不承認(rèn)這種推知的主觀過錯，案件的定性就會產(chǎn)生分歧，從而不能得到及時處理。 另外，在司法實(shí)踐中，人民檢察院按照濫用職權(quán)進(jìn)行起訴時，有時法院卻判決為玩忽職守罪，使法律的嚴(yán)肅性受到很大的沖擊。 由此， “兩高”將刑法四百零八條之一概括規(guī)定為食品監(jiān)管瀆職罪一罪，違背了罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

(五)犯罪主體的認(rèn)定存在爭議

“食品監(jiān)管瀆職罪”的主體屬于特殊主體，是指負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，但是，當(dāng)具體界定負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員時，理論界和實(shí)務(wù)界對此認(rèn)識不一。根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》的規(guī)定，食品監(jiān)管瀆職罪的主體包括縣級以上衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門中依照有關(guān)法律規(guī)定對食品安全實(shí)施監(jiān)督管理的工作人員。 按照我國2012年12月28日出臺的全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋規(guī)定“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任”。

“食品監(jiān)管瀆職罪”由于對犯罪主體的規(guī)定不明確，導(dǎo)致了在實(shí)踐中當(dāng)發(fā)生重大食品安全事故后，通常是各級衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門中直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員引咎辭職或承擔(dān)刑事責(zé)任，而縣級以上地方人民政府直接負(fù)責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員，鮮有被追究刑事責(zé)任。

(六)不同犯罪行為的主觀心態(tài)未作嚴(yán)格區(qū)分

食品監(jiān)管瀆職罪由于沒有對犯罪人的主觀罪過進(jìn)行區(qū)分，所以對濫用職權(quán)型和玩忽職守型的食品監(jiān)管瀆職罪統(tǒng)一適用了相同的法定刑，違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。主觀罪過往往是衡量犯罪人主觀惡性的關(guān)鍵因素，進(jìn)而對犯罪人施以不同的刑罰，對故意犯罪的懲罰較過失犯罪重，因此，食品監(jiān)管瀆職罪又明顯違背了刑法的公正性。此外，食品監(jiān)管瀆職罪第二款規(guī)定：“徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰”的規(guī)定也存在模糊不清的問題。從“徇私舞弊”的定義可以看出，此行為屬于濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪的故意犯罪，那么它的意思是根據(jù)濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪從重處罰，還是在觸犯數(shù)罪的時候從一重罪處罰呢？當(dāng)徇私舞弊時沒有觸犯其他法律時，按照食品監(jiān)管瀆職罪從重處罰是可行的，但當(dāng)徇私舞弊觸犯受賄罪時，應(yīng)該擇一重罪處罰還是實(shí)行數(shù)罪并罰？刑法沒有對此做出規(guī)定。刑法理論界對于食品監(jiān)管瀆職罪中玩忽職守的主觀罪過是“過失”的爭議不大，爭議較大的是食品監(jiān)管瀆職罪中濫用職權(quán)的主觀罪過，其主觀罪過的觀點(diǎn)概況起來有以下幾種：第一種是濫用職權(quán)的主觀罪過只能是間接故意；第二種是濫用職權(quán)的主觀罪過只能是過失；第三種是濫用職權(quán)的主觀罪過既可以是過失，也可以是間接故意；第四種是濫用職權(quán)的主觀罪過只能是故意，包括直接故意和間接故意。

筆者認(rèn)為這四種觀點(diǎn)中，第一種認(rèn)為濫用職權(quán)的主觀罪過只能出于間接故意的觀點(diǎn)，當(dāng)出現(xiàn)直接故意濫用職權(quán)行為時便無從定罪，這有悖于直接故意的對立統(tǒng)一性，因此，第一種觀點(diǎn)不可取。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為濫用職權(quán)的主觀罪過是過失的觀點(diǎn)也欠妥當(dāng)，當(dāng)出現(xiàn)直接故意的濫用職權(quán)行為時便無從定罪，有悖于直接故意和間接故意的對立統(tǒng)一性。第三種觀點(diǎn)，將故意和過失都作為食品監(jiān)管瀆職罪中濫用職權(quán)行為的主觀罪過的觀點(diǎn)，違背了罪過形式理論，因?yàn)橐环N犯罪只能有絕對排它的一種罪過形式，或者是故意，或者是過失，非此即彼，而不可說是兩種不同罪過形式并存，因此，第三種觀點(diǎn)也不可取。筆者同意第四種觀點(diǎn)。

三、我國食品安全犯罪體系的完善

鑒于目前我國食品安全體系所存在的問題，筆者建議引入雙軌制刑法立法模式，調(diào)整食品安全類犯罪的歸位，完善刑罰體系，實(shí)現(xiàn)食品安全法網(wǎng)由“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”即刑罰相對輕緩，法網(wǎng)嚴(yán)密的轉(zhuǎn)變。[1]

(一)構(gòu)建食品安全犯罪的雙軌制立法模式

雙軌制立法模式是指刑法以外的法律根據(jù)需要都可以規(guī)定獨(dú)立的罪刑條款,統(tǒng)稱附屬刑法規(guī)范或稱行政刑法。 面臨不斷涌現(xiàn)的新型犯罪，與其疲于奔命的出臺各種司法解釋與修正案，不如轉(zhuǎn)變單軌制的立法模式，嘗試采用雙軌制的立法模式。[2]“法律體系內(nèi)部的統(tǒng)一并不意味著一定要采用法典的形式, 刑事法治的統(tǒng)一只是要求刑法內(nèi)部體系不能相互沖突, 但不意味著一定要采用刑法典, 而排斥單行刑法或者附屬刑法。” 雙軌制的刑法體系并不會破壞刑法的統(tǒng)一性和完整性，反而更有利于平衡刑法的穩(wěn)定性與靈活性。以附屬刑法為主，刑法典為輔，即新型犯罪的罪狀與法定刑直接在《食品安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等非刑事法律中規(guī)定，對于行為方式相對穩(wěn)定且典型的食品安全犯罪則在刑法典之中規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)新型食品安全犯罪行為時，可以根據(jù)《食品安全法》等中的附屬刑法規(guī)范直接定罪處罰。[3]

(二)調(diào)整食品安全類犯罪的歸位

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將食品安全類犯罪定位為危害公共安全犯罪。理由：一是從侵害法益的角度來看，食品安全犯罪侵害的是不特定多數(shù)人的身體健康、生命安全法益,具有危害公共安全的性質(zhì)，將其歸位到公共安全犯罪內(nèi)更能體現(xiàn)其犯罪的本質(zhì)。[4]對食品安全犯罪重新歸位后，有利于轉(zhuǎn)變舊有的食品安全犯罪立法的觀念，完成由保衛(wèi)市場經(jīng)濟(jì)秩序的法益轉(zhuǎn)變到保衛(wèi)社會和諧和國家政治大局穩(wěn)定的法益上。二是與世界各國經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域內(nèi)正在逐步廢除死刑的潮流相呼應(yīng)。如果能完成我國食品安全類犯罪的歸位,也就對《修正案(八)》中的食品安全犯罪配置了最高刑為死刑的規(guī)定進(jìn)行了有力的回應(yīng)。在世界各國經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域內(nèi)逐步廢除死刑的今天，我國學(xué)者不斷呼吁和主張限制對經(jīng)濟(jì)型犯罪適用死刑，將食品安全犯罪從經(jīng)濟(jì)犯改為危害公共食品安全的犯罪，不會逆世界刑法潮流，且刑法學(xué)界會避免食品安全犯罪是否應(yīng)該廢除死刑的論爭。[5]

(三)合理設(shè)置罪名

食品安全涉及的范圍涵蓋了從生產(chǎn)、經(jīng)營、管理等方面，實(shí)現(xiàn)了“田間地頭到餐桌全方位的調(diào)整”。刑法對生產(chǎn)和經(jīng)營行為予以規(guī)定，對負(fù)有食品監(jiān)管職責(zé)的公務(wù)人員規(guī)定了食品監(jiān)管瀆職罪。

1.增加罪名，延展食品安全犯罪的打擊環(huán)節(jié)?，F(xiàn)行刑法只有在生產(chǎn)和銷售環(huán)節(jié)作了規(guī)定。實(shí)踐中，在食品流通的其他環(huán)節(jié)同樣也可能發(fā)生食品安全犯罪，有必要增設(shè)非法持有、儲藏有毒、有害食品罪、非法運(yùn)輸不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和非法運(yùn)輸有毒、有害食品罪。

2.“食品監(jiān)管瀆職罪”罪名應(yīng)分為“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”。

有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將刑法四百零八條之一食品監(jiān)管瀆職罪拆分為“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”。因?yàn)椤缎谭ㄐ拚?八)》第四十九條新增的食品監(jiān)管瀆職罪，事實(shí)上是一種特殊形式的瀆職犯罪，與我國刑法第三百九十七條規(guī)定的濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪是一般法和特殊法的法條競合關(guān)系，[6]因此，作為本罪實(shí)行行為的表現(xiàn)形式，濫用職權(quán)和玩忽職守盡管在具體的表現(xiàn)形式上具有一定的特殊性，但其與濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的實(shí)行行為的基本內(nèi)涵是相同的。 另外，將食品監(jiān)管瀆職罪分為“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”也符合刑法體系一致性的要求。

3.犯罪主體應(yīng)為“國家公務(wù)人員”

2012年12月28日我國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋規(guī)定“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，該解釋只是關(guān)于瀆職罪犯罪主體的一個概括性規(guī)定，沒有具體到每一個罪名的具體應(yīng)用。食品監(jiān)管瀆職罪與刑法第九章瀆職罪中濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪是特殊與一般的關(guān)系，所以食品監(jiān)管瀆職罪的主體應(yīng)該是特殊主體，不能籠統(tǒng)地按照全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋的規(guī)定。將食品監(jiān)管瀆職犯罪主體規(guī)定為負(fù)有食品監(jiān)督管理的國家公務(wù)人員更合理。

4.厘清食品監(jiān)管瀆職犯罪行為的罪過形式

食品監(jiān)管瀆職罪將食品監(jiān)管濫用職權(quán)和食品監(jiān)管玩忽職守的犯罪，即故意犯罪和過失犯罪合并規(guī)定在同一法律條款之中是不合理的。一般來講，濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職犯罪的主觀惡性比玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職犯罪重一些，所以，有必要將食品監(jiān)管瀆職罪中的濫用職權(quán)、玩忽職守在法律條文中分開設(shè)置，規(guī)定不同的法定刑，以彰顯立法者對故意犯罪與過失犯罪在主觀罪過差異性上的認(rèn)識，有助于司法實(shí)踐中準(zhǔn)確合理地定罪量刑。

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，有必要嚴(yán)格區(qū)分不同行為下的食品監(jiān)管瀆職犯罪行為的主觀態(tài)度。在刑事立法中應(yīng)明確濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職犯罪的主觀態(tài)度為故意，包括直接故意和間接故意；玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職犯罪的主觀態(tài)度為過失。

(四)均衡配置法定刑，增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑和資格刑

將濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職犯罪與玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職犯罪分別作出規(guī)定，根據(jù)同一性質(zhì)法的犯罪故意犯罪比過失犯罪的主觀惡性大，配置相應(yīng)不同的法定刑。此外，對于“徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰”的規(guī)定存在模糊不清的問題，因此應(yīng)當(dāng)予以細(xì)化。根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，“徇私”的意思是指為了私情而做出不合法的事；“舞弊”是指用欺騙的方式做出違法亂紀(jì)的事，所以筆者認(rèn)為，對于“徇私舞弊”應(yīng)該認(rèn)為是故意犯罪，屬于濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職犯罪的加重情節(jié)。當(dāng)負(fù)有監(jiān)管食品安全公務(wù)人員徇私舞弊僅構(gòu)成食品濫用職權(quán)型監(jiān)管瀆職犯罪時，從重處罰；當(dāng)觸犯食品濫用職權(quán)型監(jiān)管瀆職犯罪的同時還構(gòu)成其他犯罪時，數(shù)罪并罰。

“食品監(jiān)管瀆職罪”僅規(guī)定了拘役和有期徒刑兩種刑罰，并沒有關(guān)于財(cái)產(chǎn)刑和資格刑的規(guī)定，導(dǎo)致刑罰種類比較單一。有學(xué)者認(rèn)為，涉及食品安全犯罪中多有巨大的經(jīng)濟(jì)利益，尤其是徇私舞弊型食品監(jiān)管瀆職犯罪，所以建議對該條增加財(cái)產(chǎn)刑，并分別對應(yīng)不同的量刑幅度處以不同的財(cái)產(chǎn)刑，從而有利于懲治和預(yù)防犯罪。 馬克昌教授認(rèn)為對于犯罪人利用其相關(guān)職業(yè)進(jìn)行犯罪的，應(yīng)當(dāng)剝奪其從事特定職業(yè)的權(quán)利，既是對其犯罪的一種懲罰，也是防止其利用職業(yè)再犯罪的一種重要手段。

(五)完善刑罰體系

關(guān)于刑罰體系的完善應(yīng)當(dāng)從刑種和刑度兩個角度進(jìn)行。

從刑度的角度看，對食品安全犯罪的處罰要適當(dāng), 不使嚴(yán)重危害社會的食品安全犯罪分子逃脫法律的懲治, 同時也要做到罪刑相適應(yīng), 避免不必要的刑罰浪費(fèi)和司法資源消耗, 避免刑罰的過分嚴(yán)厲。 目前食品安全犯罪罰金刑的規(guī)定難以做到“罰當(dāng)其罪”。我國《食品安全法》中關(guān)于行政罰款的規(guī)定分為倍比制與定額制兩種模式，罰金刑的規(guī)定可以沿用這種模式，實(shí)現(xiàn)行政罰款與罰金刑的銜接與完善。

從刑種的角度看，單一的刑罰模式無法應(yīng)對社會生活中千差萬別的犯罪，刑罰的多元化是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的必然要求。有學(xué)者建議：首先，應(yīng)當(dāng)增加資格刑適用的相關(guān)規(guī)定，在一定期限內(nèi)剝奪犯罪人的從業(yè)資格，并建立相應(yīng)的資格刑減免制度，如表現(xiàn)良好確有悔改的可以對刑期進(jìn)行適當(dāng)?shù)臏p免。對于多次再犯人身危險性極大的犯罪分子，終身剝奪其從業(yè)資格，從根本和源頭上控制和防范犯罪的發(fā)生。其次，設(shè)立不作為犯，對不履行召回義務(wù)的單位和個人追究刑事責(zé)任。最后，增加非法持有、儲存有毒、有害、非法運(yùn)輸不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和非法運(yùn)輸有毒、有害食品罪，出具虛假食品檢驗(yàn)證明罪等罪名。制定相應(yīng)法律時應(yīng)當(dāng)注意，行為人主觀上需要有明知的故意，即明知所儲存、持有的是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)、有毒有害的食品或非食品原料，客觀上對上述原料食品儲存、持有，貨值金額達(dá)到數(shù)額較大，具備上述要件才能構(gòu)成犯罪。

[1]儲槐植.刑事一體化論要[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007.

[2]汪熱.食品安全刑法規(guī)制的反思[J].法制與社會，2013,(1).

[3]吳喆,任文松.論食品安全的刑法保護(hù)——以食品安全犯罪本罪的立法完善為視角[J].中國刑事法雜志,2011,(10).

[4]安文錄，虞潯.食品監(jiān)管瀆職罪疑難問題司法認(rèn)定研究[J].政治與法律,2011,(9).

[5]利子平，石聚航.我國食品安全犯罪刑法規(guī)制之瑕庇及完善路徑[J].南昌大學(xué)學(xué)報,2012,(4).

[6]利子平，石聚航.我國食品安全犯罪刑法規(guī)制之瑕庇及完善路徑[J].南昌大學(xué)學(xué)報,2012,(4).

責(zé)任編輯：林 衍

On the Poute Choice of Rule of Crimimal Law in Dealing with Crimes of Food Security Infringement in China

Yu Li-ping

(Dept. of Law, Guangdong Police College, Guangzhou 510232, China)

This paper takes the amendment to the legislation on food safety crime in Amendment to Criminal Law (8) as a starting point and analyzes the legislation on food safety crime in China. We propose that the dual legislation mode on food safety crime should be constructed and the legislative system on food safety crime should be improved by adjusting the position of food safety related crimes, properly improving the accusation system, balancing the allocation of legally prescribed punishment, adding property punishment and qualification punishment. As a result, the system of criminal punishment on food safety will be changed from “Strictness but Unseverity” to “Unseverity but Strictness”.

food safety crime; legislative mode; improvement of accusation system

2015-07- 30

俞利平(1962-)，女，河北邢臺人，廣東警官學(xué)院法律系副教授，從事中國刑法學(xué)、犯罪學(xué)研究。

DF636

A

1009-3745(2015)06-0068-07