郭 鵬
(華南師范大學 知識產權研究發(fā)展中心,廣東 廣州 510630)
技術措施的法律性質確定:事前預防的電子自助
——兼論版權法保護技術措施的邏輯合理性
郭 鵬
(華南師范大學 知識產權研究發(fā)展中心,廣東 廣州 510630)
接觸控制技術措施是防止未經允許的對作品信息接觸的事前預防的電子自助手段,而版權保護技術措施是防止非法的作品信息復制、傳播等版權侵權的電子自助。技術措施要實現(xiàn)的本質目的不是防止版權侵權,而是通過接觸控制實現(xiàn)最大程度的信息控制,確保信息的稀缺性。與版權專有權的目的一致,版權法保護技術措施的內在邏輯是保障版權人通過排除他人對作品信息的不正當接觸和使用而充分實現(xiàn)經濟收益,以激勵更多的作品創(chuàng)作。
技術措施;電子自助;信息接觸;版權侵權;經濟收益
美國《新千年數(shù)字版權法》(Digital Millennium Copy-right law,簡稱DMCA)第1201條、歐盟《信息社會版權指令》(簡稱EUCD)第6條以及中國《信息網絡傳播權保護條例》第26條明確了保護作品、表演、錄音錄像制品的技術措施包括接觸控制(access control)技術措施和版權保護(copy control)技術措施;并規(guī)定禁止規(guī)避、破解接觸控制技術措施,這種禁止并不與版權專有權利的侵權相聯(lián)系(歐盟和中國同時也禁止規(guī)避版權保護技術措施)。
但澳大利亞于2000年通過的《數(shù)字議程法案》所規(guī)定的技術措施僅指版權保護技術措施而不包括接觸控制技術措施,日本1999年修改后的著作權法也規(guī)定能夠防止版權侵權的技術措施才受法律保護;其理由是:用于防止版權侵權應當是判斷技術措施是否受版權法保護的標準,如果將接觸控制技術措施納入版權法保護的對象,就不再是保護版權而是拓展版權法的范圍了。[1]96-99
這兩種不同的立法理念引發(fā)了人們的思考:如果版權法根本沒有賦予版權人阻止他人接觸、訪問作品的專有權利,版權法為何保護并非防止版權侵權的接觸控制技術措施?版權法保護技術措施的法律原則和邏輯合理性是什么?這不僅關系到技術措施的正當性,也關系著版權本身的正當性。
從1980年代開始,隨著信息技術的發(fā)展,信息產品和信息服務逐漸成為經濟發(fā)展的又一核心要素。為獲取最大額度的收益,信息產品提供者利用各種法律制度和技術手段籍以實現(xiàn)近乎絕對地控制其信息內容的可能。
(一)拆封許可與點擊許可:以合同方式控制信息
當信息產品轉移到用戶手中后,任何一個用戶都可以對其取得的信息產品進行無限復制并無償或低價轉讓,這給信息產品提供者帶來了巨大的損失。為此,信息產品提供者采用了“拆封許可”(shrink-wrap license)、“點擊許可”(click-wrap license)①拆封許可是指信息產品銷售商在出售其信息產品(如計算機軟件)時,通常采用的印刷在封裝有形信息產品(如軟件磁碟)的包裝盒內的格式合同條款。等格式合同來維持其在大眾市場交易條件下②大眾市場是指信息產品在出售之前預先包裝好,包裝上附有面向公眾的一般交易條款,然后向公眾消費者出售信息產品的零售市場。信息產品移轉至用戶手中之后對信息產品的控制權。信息產品提供者將拆封許可定性為一個使用許可協(xié)議而不是貨物買賣合同,有形的信息產品被認為是許可給用戶使用而不是銷售;用戶作為被許可方僅能自己使用,不得將該信息產品轉售、出版或再許可,不得以其他方式使該信息產品被第三方直接或間接地獲取。[2]57
若根據(jù)版權法上的首次銷售原則(first sale doctrine),在有形的信息產品第一次被出售后,版權信息產品提供者的權利即被視為已窮竭,喪失了對其產品的繼續(xù)控制權;合法取得該有形信息產品的人,可再次轉讓、出租或以其他方式處置信息產品而不必征得版權信息產品提供者的同意??梢?,將拆封許可定性為許可協(xié)議而不是貨物買賣合同,就規(guī)避了首次銷售原則,使信息產品提供者不會喪失對他們發(fā)行的信息產品的繼續(xù)控制權,切斷了未經許可的對有形信息產品的第二次及后續(xù)“接觸”。[3]拆封許可或點擊許可條款還在其他方面強化對信息產品的控制,如禁止被許可方對信息產品的反向工程研究、延長信息產品的版權保護期等,雖然這些規(guī)定都與版權法的強行性規(guī)定相沖突。[4]
因而,拆封許可和點擊許可通過在信息產品提供者與用戶之間建立明確有約束力的契約關系,幾乎可以規(guī)制每一個人對有形信息產品的接觸和使用,可使信息產品生產者和銷售者的收益最大化。
(二)事后的電子自助:違約或侵權發(fā)生后的信息控制
信息許可協(xié)議存在難以監(jiān)管的缺陷,如被許可方違約將信息產品再許可給他人使用,或許可期限已過而被許可方不按約定刪除信息拷貝等。
網絡技術使信息的復制、擴散極為迅捷和便利,而司法救濟是一種“事后救濟”,在違約或侵權發(fā)生之后法律才能干預,這時可能已造成無法挽回的損失。且違約者或侵權者往往是缺乏經濟賠償能力的個人,逐一尋找這些個人并追究其法律責任并不現(xiàn)實。因此,在信息數(shù)字化時代僅僅依靠法律已經很難充分保護信息產業(yè)的利益。隨著信息技術的發(fā)展,信息產品提供者在實踐中開始以自助方式利用電子技術措施取回或刪除其許可的信息內容。
美國統(tǒng)一州法委員會于1999年頒布的《統(tǒng)一計算機信息交易法》(簡稱UCITA)規(guī)定,在事先有約定的情況下,信息產品許可方可以利用電子自助(electronic self-help)作為針對違約的一種私力救濟措施。③大陸法系及英美法系對自助行為均有規(guī)定,認為自助行為是權利人為及時保護自己的利益而采取的一種為法律所允許的救濟措施。UCITA第815條規(guī)定:電子自助是指以不破壞社會治安(without a breach of the peace)為條件,在被許可方違約而許可方撤銷許可時,許可方可以不經司法程序,使用電子手段占有由被許可方占有或控制的被許可信息的拷貝及阻止被許可方繼續(xù)行使許可協(xié)議項下對被許可信息的合同權利。該條款所規(guī)定的私力救濟顯然是一種事后救濟的電子自助措施。
事后救濟的電子自助被認為易于侵犯被許可人的利益:如計算機軟件許可方在軟件中事先設置“定時炸彈”(time bomb),被許可方違約時則啟動“定時炸彈”停止軟件的運作,這可能導致被許可方的權利嚴重受損。實施事后救濟的電子自助,被認為是將許可方置于法官的強勢地位,剝奪了消費者的抗辯權。[5]因此,2002年修訂的UCITA便廢除了事后電子自助權利,明確禁止許可方使用事后救濟的電子自助。④但UCITA(2002)仍然保留了一個例外:以不破壞社會治安為條件,許可方可以不經司法程序占有由被許可方占有或控制的被許可信息,并通過電子手段予以刪除。
(三)技術措施實質為事前預防的電子自助:限制對信息的接觸和使用
2002年版的UCITA第605條規(guī)定在有約定的情況下許可方可實施另一種自動限制(automatic restraint)的事前預防機制。自動限制措施是對違反合同和法律的信息使用行為予以限制的一種程序、代碼、裝置或類似的電子或物理措施,可阻止在許可協(xié)議規(guī)定的期限結束之后或所規(guī)定的使用次數(shù)用盡之后對信息的使用。該條(c)款還說明,自動限制措施只是用于阻止對許可方提供的信息的接觸,并不授權可阻止對被許可方自己或第三方的信息的接觸。自動限制措施可拒絕特定的人接觸其數(shù)字信息作品,消費者無論在事實上還是法律上均受到絕對的接觸限制。[6]
因被認為偏重于保護信息產業(yè)而損害消費者的利益,UCITA沒有得到普遍適用。但2002年版UCITA第605條表達的一個理念仍然得到了認可:技術措施可鎖閉信息,這是一種“防患于未然”的事前預防措施,從根本上切斷了非法接觸和利用信息的途徑,比“事后救濟”的司法保護更有效。
基于同樣的理念,美國國會認為:法律必須禁止對技術措施的規(guī)避行為,無論其是否以版權侵權(infringement)為目的,因為版權法的執(zhí)行比自助行為更累贅且更多漏洞;[7]因而,DMCA第1201條確認了版權人使用技術措施防止對他們的版權作品進行接觸、訪問的權利,規(guī)避一個技術措施以獲得瀏覽、訪問一個版權作品是被禁止的。中國《信息網絡傳播權保護條例》的起草者在解釋技術措施保護條款時也指出,作為預防侵權的事前措施,技術措施能有效地保護權利人的權利。[8]13技術措施這種電子自助是在信息產品生產之際就已采取的 “防盜性”私力救濟行為。[9]
可見,接觸控制技術措施實質上是防止未經允許的信息接觸、瀏覽或訪問的一種事前預防的電子自助,而版權保護技術措施實質上是防止非法的復制、傳播信息的一種事前預防的電子自助。各國法律已對利用技術措施保護版權信息產品的自助行為予以了法律確認。①歐盟和中國的法律對兩種技術措施的規(guī)避都予以禁止。美國DMCA并不禁止對版權保護技術措施的規(guī)避,因為一般性地禁止會使合理使用無法實現(xiàn);如果規(guī)避版權保護技術措施之后對作品信息的復制、傳播并非合理使用而構成版權侵權,那么版權法已可以予以救濟。
在信息數(shù)字化時代,使用作品的模式已從占有“硬拷貝”向直接接觸、體驗作品轉換,人們“接觸”,即瀏覽、欣賞作品、表演、錄音影像已不再像過去那樣需要載有作品信息的有形載體。這導致原本依靠作品有形載體所有權的轉讓(發(fā)行)或使用權的許可(出租、放映、機械表演等)而獲利的版權人現(xiàn)在需要一個“接觸控制權” 控制公眾對作品的“體驗”。[10]206
(一)對作品信息的接觸控制并非版權專有權利
DMCA區(qū)分了接觸控制技術措施和版權保護技術措施,但其一般性地禁止規(guī)避接觸控制技術措施的行為,卻不禁止規(guī)避版權保護技術措施。美國國會認為:對作品的復制在某些情況下可以構成合理使用,因此DMCA 不一般性地禁止規(guī)避版權保護技術措施的行為;而合理使用的前提是公眾已經合法地獲得了作品,訪問控制技術措施則防止公眾未經授權接觸、獲取作品,這意味著不能以合理使用為抗辯理由而規(guī)避訪問控制技術措施。由此看出,美國國會并不認為“接觸控制措施”保護的是版權法所規(guī)定的版權專有權利,限制對作品的“接觸、訪問”并非一種版權專有權?;谕瑯拥睦碛?,歐盟EUCD也規(guī)定合理使用只適用于規(guī)避版權保護技術措施。[11]
版權法對接觸控制技術措施的保護承認了版權人有權阻止他人接觸、瀏覽、閱讀、欣賞其作品,似乎“賦予”了信息所有人一個“接觸控制權”,但所謂的“接觸控制權”并不具有與復制、傳播權同樣的法律地位,并非一項新的版權專有權利。
(二)對作品信息的接觸控制是一種自然固有權利
作為物權客體的有體物,是人們可以通過私權加以控制的物,人類對有體物的取得、占有、控制和交換是自然而然由來已久的,物權法的制定絕不是可以行使這些行為的權利原因,物權法的相關制度只是對這些行為予以法律確認。
同樣的,版權法的規(guī)定也并非得以占有和控制作品信息的前提條件。如著作權采取自動產生原則,作品無論是否發(fā)表,一旦創(chuàng)作完成便自動取得著作權,無需履行任何手續(xù);又如合理使用的前提是合法取得并擁有已發(fā)表的作品,人們不能主張合理使用而強制他人提供作品以供閱讀或復制??梢?,版權法律制度已經不言自明地說明,版權人對于他人對其作品信息的接觸有天然的支配權,在事實上可支配或管領其產品信息。
雖然版權法沒有將對作品信息的接觸控制確立為一種專有權利,但從財產產權的角度理解,對信息的接觸控制是保護私有財產必要且內在的組成部分,信息“接觸控制權”是保護和利用信息財產而自然固有的基本財產權利。版權人為了保護和利用自己的信息財產而對作品進行接觸控制是自然而然的,只不過對于無形的信息,傳統(tǒng)上人們很難通過物理力量對其進行控制,也很難從事實上排除他人對同一作品信息的接觸,難以在現(xiàn)實中行使這種信息“接觸控制權”。
(三)技術措施可實現(xiàn)對作品信息的接觸控制
數(shù)字技術的發(fā)展使信息所有人可以利用技術措施對信息進行私力控制和保護,限制人們無約束地接觸或獲取作品信息。[12]164接觸控制技術措施如同存放財產的保險柜,不能打開保險柜就不能獲得財產或對其使用。版權人通過接觸控制技術措施的設定,實現(xiàn)了對作品信息近乎絕對的控制,技術措施的實質是借用有形財產權的方法來保護無形財產。[13]
版權人借助接觸控制技術措施得以充分實現(xiàn)其對信息的接觸控制。與其說接觸控制技術措施與反規(guī)避法律條款的結合向版權人“賦予”或“提供”了一個“信息接觸控制權”,不如說是版權法通過對接觸控制技術措施的保護而“明確承認”了信息所有人對作品信息的接觸控制是一種自然固有的財產權利。
(四)技術措施的根本目的是信息接觸控制而不是版權保護
如上文所述,為了最大限度地控制信息以實現(xiàn)信息產品收益最大化,信息產品提供者不惜采用與知識產權法律制度相沖突的拆封許可及點擊許可制度。類似的,信息產品提供者采用電子自助的初衷并非為了知識產權保護,而是最大限度地控制信息以實現(xiàn)信息產品收益最大化。
雖然接觸控制和版權保護技術措施實質上都是一種事前預防的電子自助,但版權保護技術措施所防止的對作品信息的未經允許的復制、傳播等行為實際上在傳統(tǒng)上已經受到了版權專有權的控制;而版權法并沒有將對作品的接觸、瀏覽、閱讀確立為一種財產專有權。因而,版權人在數(shù)字技術時代迫切需要的是法律確認其利用技術措施排除未經允許的信息接觸的控制新方式;作為對此需求的回應,DMCA一般性地禁止規(guī)避接觸控制技術措施,但不禁止規(guī)避版權保護技術措施。美國國會對此的解釋是:對作品的復制在某些情況下可以構成合理使用,不能一般性地禁止規(guī)避版權保護技術措施;而如果規(guī)避版權保護技術措施之后對作品信息進行的復制、傳播并非合理使用而構成版權侵權,那么版權法就可以予以救濟和制裁。
因此,版權人要求法律保護技術措施的本質目的不是對版權專有權的保護,而是通過對接觸控制技術措施的規(guī)避禁止而確認其信息接觸控制權,版權法保護技術措施的本質意義是對信息接觸控制的保護。技術措施要實現(xiàn)的根本目的不是防止版權侵權,而是通過接觸控制實現(xiàn)最大限度的信息控制。
既然技術措施所要實現(xiàn)的根本目的不是防止版權侵權,而是通過實現(xiàn)信息接觸控制而能夠最大限度地控制信息,那么,版權法又基于何種目的和理由保護技術措施呢?
(一)保護版權保護技術措施的正當性
數(shù)字技術時代之前,利用技術排除對作品信息的未經允許的接觸和使用的成本非常高,解決未付費者的搭便車問題主要依賴于法律,版權法通過版權專有權利的設置實現(xiàn)了版權客體的“強制性稀缺”。[14]版權專有權的本質是一種禁止他人對作品信息的再現(xiàn)利用權,版權人據(jù)此支配的是作品信息的再現(xiàn)利用行為。[12]10因此,版權專有權可控制他人以特定方式利用作品的行為,版權人通過許可他人對作品的利用而獲得收益。
數(shù)字技術的發(fā)展使版權人能夠利用版權保護技術措施控制對其作品信息的再現(xiàn)利用行為,使版權專有權又得到一種有效的技術自助保護,通過技術措施事前預防未經許可而實施的版權控制的行為,可更充分地保障經濟利益的實現(xiàn)。當版權保護技術措施被規(guī)避就導致版權專有權面臨受侵害的風險,因此,版權法設立版權專有權與禁止規(guī)避版權保護技術措施的法律效果是一致的,即保障版權人正常行使其版權專有權以獲取經濟收益(如前文所述,美國DMCA認為這種雙重保護并沒有意義,反而可能阻礙合理使用,因而并不一般性地禁止規(guī)避版權保護技術措施)。
(二)保護接觸控制技術措施的合理性
版權人依據(jù)版權專有權,通過許可他人對作品信息的再現(xiàn)利用而獲得收益是其實現(xiàn)經濟回報的傳統(tǒng)途徑,但這并非唯一途徑。對作品信息的接觸控制并未被確立為一種版權財產權,因而未經許可的信息接觸行為不構成版權侵權,但這并不意味著他人享有未經許可而接觸作品的權利。版權人當然可通過信息接觸控制獲得收益,以支付報酬作為他人接觸其作品的條件,如畫展和電影院要求欣賞者購買門票。[1]101
數(shù)字化技術使信息不必依附于有形載體,使用者對作品的利用實現(xiàn)了“從間接占有載體到直接體驗內容”,提供體系化信息的接觸也成為一種重要的作品收益手段。[15]116消費者在未付費的情況下在線閱讀、欣賞小說、歌曲、電影的行為極大損害了版權人的利益,對于版權人而言,對信息接觸的控制能力的重要性前所未有。
幸運的是,數(shù)字化技術也可以用于防止對信息的接觸。接觸控制技術措施是一種可排除對作品的未經許可的接觸的自助措施,確保付費消費者才能訪問、欣賞、瀏覽作品。在數(shù)字化時代,接觸控制技術措施是阻止未付費的消費者接觸作品以保護版權人經濟利益的最有效手段。[9]版權法保護接觸控制措施的合理性在于保障版權人從公眾對版權作品的接觸中獲得收益。
(三)保護技術措施的內在邏輯
版權的客體作為一種信息,是一種公共物品。必須將公共物品轉換為私人物品,才能保障信息創(chuàng)造者通過對信息的控制而獲取收益。傳統(tǒng)上,版權人主要借助法律的力量,通過行使版權法賦予的版權專有權將本來具有公共物品特性的作品信息轉換為私人物品。數(shù)字技術出現(xiàn)后,版權人便開始倚重技術措施阻止他人對作品的接觸與利用:接觸控制技術措施可排除未經允許的對作品信息的接觸,版權保護技術措施則可排除未經允許的對作品信息的再現(xiàn)利用。因而,技術措施能更有效地將公共物品轉換為私人物品。
DMCA的立法過程表明,美國國會依據(jù)財產原理,主張財產所有人為避免被盜竊而應能夠采取技術措施保護其財產。[16]57中國《信息網絡傳播權保護條例》的起草者也認為,技術措施能夠有效保護權利人的經濟權利。[8]13因而,技術措施的實質體現(xiàn)了一種以私力救濟獲得報酬的自助手段。[13]
技術措施可以排除他人對作品信息無償?shù)慕佑|和使用,與版權專有權一樣能夠實現(xiàn)公共物品的私人化,保障版權人利用作品獲得報酬和收益。版權專有權利的法律設計與接觸控制及版權保護技術措施的實施具有實質性的相同目的,都是保障版權人通過控制作品信息的接觸、使用和傳播而獲取收益,以此作為版權人創(chuàng)作中投入智力、時間、資本的回報和激勵。既然版權法設計并保護版權專有權的目的與技術措施的實施所要實現(xiàn)的目的相同,當然也應該對技術措施予以保護,禁止對技術措施的規(guī)避行為。
結論
信息所有者為了利用信息財產獲取最大限度的收益,需要最大限度地控制信息并排除未經許可的對信息的接觸、使用和傳播,以實現(xiàn)信息的稀缺性。[14]
版權法所設置的版權專有權實現(xiàn)了作品信息的強制稀缺性,版權人利用法律賦予的專有權控制他人對作品的使用而獲得收益。數(shù)字技術的發(fā)展使版權人獲得了更有效地控制信息的新方式,采用技術措施不但可以保護版權專有權,還可以實現(xiàn)作品信息的接觸控制;版權人用這種自助手段預防他人對作品信息的無償接觸和使用,可以直接地實現(xiàn)信息的稀缺性。
技術措施可保障版權人通過排除他人對作品信息不正當?shù)慕佑|和使用以實現(xiàn)經濟收益,能實現(xiàn)與版權專有權同樣的目的,即激勵更多的作品創(chuàng)作活動;且技術措施控制信息的成本更低,效率更高。所以,版權法保護技術措施的內在邏輯是與版權法設計并保護版權專有權的目的相同,都是為了保障版權人控制和利用作品信息獲得報酬和收益,當技術措施面臨被新的技術所規(guī)避的風險時,版權法自然應該對技術措施予以保護,禁止規(guī)避技術措施。
如版權人設置技術措施的目的并不在于防止作品被非法接觸、復制或傳播而受到經濟損失,而在于控制產品的價格差異與地域分配,或實現(xiàn)產品的捆綁銷售等,這樣的技術措施就不是版權法意義上的的技術措施,不受版權法的保護。
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責任編輯:韓 靜
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2015-10-20
2013年度國家社會科學基金項目“數(shù)字化信息產品交易的WTO法律問題研究”(13BFX153)
郭鵬(1971-),男,湖南永州人,法學博士,華南師范大學知識產權研究發(fā)展中心教授,從事知識產權法研究。
D923.4
A
1009-3745(2015)06-0036-06