王正斌

全國人大常委會法工委國家法室副處長

策 略Strategies

《立法法》對設區(qū)的市一級地方立法制度的重大修改

王正斌

全國人大常委會法工委國家法室副處長

黨的十八屆三中全會決定提出，逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量；十八屆四中全會決定進一步提出，明確地方立法權(quán)限和范圍，依法賦予設區(qū)的市地方立法權(quán)。為落實好黨中央的精神，既要依法賦予所有設區(qū)的市地方立法權(quán)，以適應地方的實際需要，又要相應明確其地方立法權(quán)限和范圍，避免重復立法，維護國家法制統(tǒng)一。1參見全國人民代表大會常務委員會副委員長李建國2015年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第三次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉的說明》。為此，《立法法》對設區(qū)的市一級地方立法制度作了重大修改，既賦予了所有設區(qū)的市、自治州以及東莞、中山、嘉峪關(guān)、三沙這四個地級市地方立法權(quán)，又對其地方立法權(quán)限范圍作了一定的限制。理解《立法法》對設區(qū)的市一級地方立法制度的修改，需要把握以下幾個方面：

一、設區(qū)的市一級人大及其常委會地方立法權(quán)的性質(zhì)

我國憲法沒有賦予設區(qū)的市一級地方人大及其常委會地方立法權(quán)?！稇椃ā返?00條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務委員會備案?！薄稇椃ā返?15條規(guī)定：“自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機關(guān)行使憲法第三章第五節(jié)規(guī)定的地方國家機關(guān)的職權(quán)，同時依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)，根據(jù)本地方實際情況貫徹執(zhí)行國家的法律、政策?！睋?jù)此，自治區(qū)也有地方性法規(guī)制定權(quán)。因此，省、直轄市、自治區(qū)具有地方立法權(quán)，是憲法明確賦予的。2事實上，在現(xiàn)行憲法頒布施行之前，1979年制定的《地方組織法》第6條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在和國家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下，可以制訂和頒布地方性法規(guī)，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案?！钡?7條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會在本級人民代表大會閉會期間，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在和國家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下，可以制訂和頒布地方性法規(guī)，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。”因此，省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會在現(xiàn)行憲法頒布施行之前，已具有地方立法權(quán)?，F(xiàn)行《憲法》頒施行后，1982年修改《地方組織法》，賦予省會市和國務院批準的較大的市的人大常委會的地方性法規(guī)草案擬訂權(quán)，其中第27條第2款規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民代表大會常務委員會，可以擬訂本市需要的地方性法規(guī)草案，提請省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會審議制定，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案?！比珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ莆瘑T會《關(guān)于四個法律案的說明》中對此作了說明：“不少地方提出，除直轄市外，一些較大的市，政治、經(jīng)濟、文化地位比較重要，也需要因地制宜地制定一些地方性法規(guī)。為了適應這些城市的實際需要，又考慮到憲法規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市才有權(quán)制定地方性法規(guī)，草案補充規(guī)定，省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人大常委會可以擬訂本市需要的地方性法規(guī)草案，提請省、自治區(qū)的人大常委會制定、公布，并報全國人大常委會和國務院備案?！?參見全國人大常委會副委員長兼法制委員會主任習仲勛1982年12月6日在第五屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關(guān)于四個法律案的說明》。

1986年修改《地方組織法》，賦予省會市和經(jīng)國務院批準的較大的市地方立法權(quán)，其中第7條第2款規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民代表大會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行，并由省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案”，第38條第2款則對省會市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人大常委會作了相同的規(guī)定。全國人大常委會法工委《關(guān)于修改〈中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法〉的說明》中對此作了說明：“草案建議適當擴大較大的市制定地方性法規(guī)的權(quán)力，規(guī)定省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人大及其常委會，可以在同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不相抵觸的前提下，制定本市需要的地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人大常委會批準后施行。并建議省、自治區(qū)簡化審批程序，只要同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)沒有抵觸，原則上應盡快批準?！?參見全國人大常委會秘書長、法制工作委員會主任王漢斌1986年11月15日在第六屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議上所作的《關(guān)于修改〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法〉和〈中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法〉的說明》。

綜上，從《憲法》、《地方組織法》的規(guī)定以及上述立法工作機構(gòu)關(guān)于修改《地方組織法》的說明來看，設區(qū)的市一級人大及其常委會并不具有省級人大及其常委會一樣完整的地方立法權(quán)，其立法權(quán)是省級人大地方立法權(quán)所派生的。根源就在于《憲法》賦予省級人大及其常委會地方立法權(quán)，但沒有賦予設區(qū)的市一級人大及其常委會地方立法權(quán)。設區(qū)的市一級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，在未經(jīng)省級人大常委會批準之前，是沒有生效的，其制定的地方性法規(guī)的效力，是由省級人大常委會賦予的。需要注意的是，全國人大其常委會授權(quán)深圳、廈門等經(jīng)濟特區(qū)所在地的市制定特區(qū)法規(guī)，特區(qū)法規(guī)無須省級人大常委會批準而直接生效，并不意味著法律可以一般性地規(guī)定設區(qū)的市的人大及其常委會完整的立法權(quán)。這是因為，授權(quán)經(jīng)濟特區(qū)制定特區(qū)法規(guī)，只是個別、具體的授權(quán)，而法律如果一般性地規(guī)定設區(qū)的市的人大及其常委會完整的立法權(quán)，則是改變了憲法規(guī)定的地方立法制度。

二、規(guī)章和地方性法規(guī)的制定權(quán)的區(qū)別

《憲法》沒有對地方政府規(guī)章制定權(quán)作出規(guī)定。1982年修改《地方組織法》時，第35條第1項增加規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府，還可以根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)，制定規(guī)章”。第五屆全國人民代表大會法案委員會《關(guān)于四個法律案的審查報告》5中僅說明根據(jù)代表的意見對地方組織法作了修改，沒有說明修改的理由。

《憲法》沒有規(guī)定設區(qū)的市一級人大及其常委會地方立法權(quán)，《地方組織法》與《立法法》需要規(guī)定設區(qū)的市一級人大及常委會制定的地方性法規(guī)需要報省級人大常委會批準。而地方政府規(guī)章制定權(quán)，《憲法》同樣沒有規(guī)定，《地方組織法》和《立法法》卻可以規(guī)定其完整的制定權(quán)，無須報批。這是理論上值得探討的問題，涉及如何理解規(guī)章和地方性法規(guī)的制定權(quán)的區(qū)別。

在2000年制定《立法法》時，對于如何理解規(guī)章的制定依據(jù)，曾有兩種不同觀點：一種觀點認為，有權(quán)制定規(guī)章的行政機關(guān)除了根據(jù)法律、法規(guī)制定規(guī)章外，在不同法律、法規(guī)相抵觸的前提下，在法律賦予的職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)實際需要也可以制定規(guī)章。這種意見被稱為“職權(quán)說”。另一種觀點認為，制定規(guī)章不是行政機關(guān)固有的權(quán)力，制定規(guī)章要有法律、法規(guī)的依據(jù)。這種觀點被稱為“依據(jù)說”。根據(jù)《憲法》第100條的規(guī)定，對省級人大及其常委會的地方性法規(guī)制定權(quán)持“職權(quán)說”的觀點。

《憲法》第90條第2款規(guī)定：“各部、各委員會根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！币虼?，制定部門規(guī)章，必須根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，可見憲法對部門規(guī)章的制定權(quán)持“依據(jù)說”的觀點。這是《地方組織法》、《立法法》對于地方政府規(guī)章的制定依據(jù)，也持“依據(jù)說”的理論依據(jù)。6應當說明的是，《立法法》對國務院制定行政法規(guī)的職權(quán)是持“職權(quán)說”，與部門規(guī)章制定權(quán)是有區(qū)別的。這一區(qū)別是基于憲法依據(jù)的不同?！稇椃ā返?9條第1項規(guī)定，國務院根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令。因此，即使法律沒有作出規(guī)定，國務院可以直接根據(jù)《憲法》第89條關(guān)于國務院行政管理職權(quán)的規(guī)定，制定行政法規(guī)。當然，其創(chuàng)制權(quán)小于其管理權(quán)。比如，《立法法》第8條、第10條規(guī)定，限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律，并且不能授權(quán)國務院制定行政法規(guī)。又如，《行政處罰法》、《行政強制法》、《行政許可法》對行政法規(guī)的創(chuàng)制權(quán)作了限制。黨的十八屆四中全會決定提出，“行政機關(guān)不得法外設定權(quán)力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務的決定”，這一表述也是基于“依據(jù)說”。

根據(jù)《立法法》第82條的規(guī)定，制定地方政府規(guī)章的“依據(jù)說”包含兩個方面的內(nèi)容：一是根據(jù)第1款的規(guī)定，制定地方政府規(guī)章要根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)。7《立法法》第82條第1款規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。”也即制定地方政府規(guī)章持“依據(jù)說”，沒有上位法依據(jù)，不得制定地方政府規(guī)章。這一點與制定地方性法規(guī)所持的“職權(quán)說”有明顯區(qū)別?！稇椃ā返?00條規(guī)定，“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)”。只要不與上位法相抵觸，無須上位法依據(jù)，也可以制定地方性法規(guī)。二是沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務的規(guī)范。這是2015年修改《立法法》增加的內(nèi)容。8《立法法》第82條第6款規(guī)定：“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務的規(guī)范?！边@涉及行政機關(guān)的管理權(quán)與創(chuàng)制權(quán)的區(qū)別。有規(guī)章制定權(quán)，并不意味著該規(guī)章必然具有權(quán)利義務的設定權(quán)。根據(jù)這一規(guī)定，沒有上位法的明確授權(quán)，地方政府規(guī)章沒有權(quán)利義務的設定權(quán)。這一點也與制定地方性法規(guī)所持的“職權(quán)說”有明顯區(qū)別，地方性法規(guī)只要不與上位法相抵觸，無須上位法依據(jù)，也可以設定權(quán)利義務。以上兩個方面，是制定地方性法規(guī)與制定地方政府規(guī)章的關(guān)鍵區(qū)別。

規(guī)章制定權(quán)并不是憲法直接賦予規(guī)章制定主體的職權(quán)，9《憲法》第90條第2款的規(guī)定將規(guī)章制定權(quán)的權(quán)限范圍交由上位法來確定。而是由上位法賦予的，這與行政法規(guī)、省級地方性法規(guī)制定權(quán)是憲法直接賦予國務院、省級人大及其常委會的職權(quán)有本質(zhì)的區(qū)別?；凇耙罁?jù)說”的原理，規(guī)章制定權(quán)理論上也并不需要憲法直接賦予。因此，憲法雖然未作規(guī)定，法律也可以一般性地規(guī)定省級、設區(qū)的市一級政府地方政府規(guī)章制定權(quán)。10需要注意的是，根據(jù)法不溯及既往原則，已經(jīng)制定的地方政府規(guī)章，沒有上位法的依據(jù)設定權(quán)利義務，在沒有違反上位法的禁止性規(guī)定前提下，這些設定權(quán)利義務的規(guī)定仍然是有效的，但需要根據(jù)《立法法》的精神及時進行清理。

三、《立法法》對設區(qū)的市一級立法權(quán)限范圍的限制

2015年修改《立法法》，其中一個重大的修改是對設區(qū)的市一級立法權(quán)限范圍作了限制?！读⒎ǚā返?2條第2款中規(guī)定：“設區(qū)的市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定”；同時第6款又對原有49個較大的市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)的效力作了規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和國務院已經(jīng)批準的較大的市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)，涉及本條第2款規(guī)定事項范圍以外的，繼續(xù)有效”。第82條第3款對設區(qū)的市一級地方政府規(guī)章的立法權(quán)限范圍也作了相應的限制。上述規(guī)定有以下幾個問題需要明確：

（一）對“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”的理解

第十二屆全國人大法律委員會在《關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報告》中提出，“‘城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項’，范圍是比較寬的。比如，從城鄉(xiāng)建設與管理看，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設施建設、市政管理等；從環(huán)境保護看，按照環(huán)境保護法的規(guī)定，范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡等；從目前49個較大的市已制定的地方性法規(guī)涉及的領(lǐng)域看，修正案草案規(guī)定的范圍基本上都可以涵蓋。同時，草案規(guī)定還考慮了原有49個較大的市的情況，規(guī)定其已制定的地方性法規(guī)繼續(xù)有效。總體上看，這樣規(guī)定能夠適應地方實際需要”。但對“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”范圍，特別是“城鄉(xiāng)建設與管理”的內(nèi)涵和外延，以及“等方面的事項”是僅指這三方面事項，還是可以包括其他事項，未作明確的界定，需要根據(jù)修改《立法法》的精神進行理解。

根據(jù)全國人大常委會副委員長《關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉的說明》，《立法法》明確設區(qū)的市一級地方立法權(quán)限和范圍，是為了“避免重復立法，維護國家法制統(tǒng)一”。其實，無論是《憲法》規(guī)定省級人大及其常委會的地方立法權(quán)，還是法律規(guī)定設區(qū)的市一級人大及其常委會的地方立法權(quán)，以及地方政府規(guī)章制定權(quán)，其目的都是充分發(fā)揮地方熟悉了解本地情況，便于因地制宜，制定針對性強、有地方特色的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章，從而體現(xiàn)《憲法》關(guān)于發(fā)揮中央與地方兩個積極性原則的精神。

上述審議報告中的說明雖然沒有對“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”的含義作明確的界定，但結(jié)合“避免重復立法，維護國家法制統(tǒng)一”這一修法目的，可以作這樣的理解：

《立法法》規(guī)定的“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”這三類事項，屬于上位法不好具體規(guī)定，需要根據(jù)本市城鄉(xiāng)的具體情況進行立法的事項。對這三類事項，在不會導致重復立法，破壞國家的法制統(tǒng)一的前提下，可以在可能的范圍內(nèi)作廣義理解。因此，“城鄉(xiāng)建設與管理”可以理解為：根據(jù)本市城鄉(xiāng)的具體情況，管理公共秩序、提供公共產(chǎn)品，形成和完善本地區(qū)城市和鄉(xiāng)村有助于增進人民福祉的各種功能。城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護之外的事項，具有地方特點，上位法不好具體規(guī)定，需要根據(jù)本市的具體情況進行立法的，也屬于設區(qū)的市立法權(quán)限范圍。在實際操作中，設區(qū)的市一級人大及其常委會制定地方性法規(guī)，對于是否屬于其立法權(quán)限范圍不好確定時，應與省級人大常委會溝通，避免出現(xiàn)超越權(quán)限范圍立法，省級人大常委會不予批準的情形。

（二）對原49個已有立法權(quán)的較大的市可能產(chǎn)生的影響

修改后《立法法》對原49個已有立法權(quán)的較大的市的立法權(quán)限范圍作了限制。在執(zhí)行過程中，可能會產(chǎn)生下列問題，需要作出處理。

一是設區(qū)的市已經(jīng)通過但尚未經(jīng)省人大常委會批準的地方性法規(guī)，涉及其權(quán)限范圍以外的事項，應當如何處理。對此，應嚴格按照修改后的《立法法》執(zhí)行。省級人大常委會對于設區(qū)的市在此之前已經(jīng)通過的地方性法規(guī)，應當根據(jù)《立法法》的規(guī)定進行合法性審查，如該地方性法規(guī)涉及“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”以外的，省級人大常委會應當依法處理，不應予以批準。

二是設區(qū)的市已經(jīng)提請市人大常委會審議但尚未通過的地方性法規(guī)，涉及其權(quán)限范圍外的事項，是否應當繼續(xù)審議。對此，設區(qū)的市可以對該地方性法規(guī)草案的相關(guān)規(guī)定進行修改，或者停止對該地方性法規(guī)草案的審議，由提案人撤回。

三是設區(qū)的市已經(jīng)列入立法計劃的立法項目，超出其權(quán)限范圍外的，是否可以提請審議。對此，設區(qū)的市應當按照修改后的《立法法》關(guān)于設區(qū)的市立法權(quán)限范圍，對立法計劃進行調(diào)整，對超出其立法權(quán)限范圍的立法項目，不再提請審議，如確需立法，可由省、自治區(qū)人大常委會立法解決。

四是原49個已有立法權(quán)的較大的市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)涉及其權(quán)限范圍以外事項的，能否修改。這涉及對《立法法》規(guī)定的“繼續(xù)有效”的理解。這一規(guī)定主要是依照法律不溯及既往的原則，同時也是考慮到維護地方性法規(guī)穩(wěn)定性的現(xiàn)實需要。對于因為上位法修改或者情況發(fā)生變化，地方性法規(guī)的有關(guān)規(guī)定不宜繼續(xù)執(zhí)行的，如果上位法作了規(guī)定，執(zhí)行上位法的規(guī)定；如果上位法沒有規(guī)定，可以對地方性法規(guī)進行必要的修改，但是不得增加立法權(quán)限范圍以外的事項，防止出現(xiàn)“舊瓶裝新酒”的現(xiàn)象。