楊登杰

執(zhí)中行權(quán)的憲法比例原則兼與美國多元審查基準比較

楊登杰*德國柏林洪堡大學法學院獨立研究員。本文為作者負責的德國研究聯(lián)合會項目“依違于普遍性與特殊性之間的法治國家——以中國為焦點”(項目編號：YA 357/2-1)的研究成果。This work of Dr. Teng-Chieh Yang is supported under the project “ Rule of Law in the Tension between Universality and Particularity - China in Focus” (Reference No.: YA 357/2-1) from the Deutsche Forschungsgemeinschaft (DFG, German Research Foundation).

摘要就憲法基本權(quán)利的審查基準而言，一般最受關(guān)注的是源于德國的比例原則與美國的多元審查基準。與認為比例原則失于單一空洞，而多元審查基準較為精細詳實的觀點相反，本文認為比例原則絕非單一空洞。比例原則要求具體衡量、追求動態(tài)平衡，正體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)“執(zhí)中行權(quán)”與“理一分殊”的精神，反映了“一”與“多”的辯證統(tǒng)一；若論精細詳實，它實勝于多元審查基準。本文也認為，比例原則下的類型化、層級化不可與多元審查基準下的類型化、層級化等而視之，否則將扭曲比例原則的真諦。此外，比例原則能結(jié)合普遍性與特殊性，既有訴諸普遍原則的大氣與高明，又有關(guān)注具體脈絡(luò)的精細與平實，既能切合中國國情，又能幫助我們以開放的態(tài)度走向世界舞臺。

關(guān) 鍵 詞比例原則多元審查基準基本權(quán)利法益衡量類型化

前言：從基本權(quán)利的審查基準談起

現(xiàn)代憲法多有個人或公民基本權(quán)利的規(guī)定，要求國家予以尊重與保障。然而，基本權(quán)利規(guī)定大多抽象而寬泛，在紛繁多樣的現(xiàn)實生活中，往往會與各種各樣的、同樣被政治與法律共同體重視的其他原則、價值、利益、或者法益(包括其他基本權(quán)利或其他人的相同基本權(quán)利)相沖突。如果人們自始就將某一基本權(quán)利的內(nèi)涵與范圍界定得極為狹窄，一方面有望大幅減少它與其他法益發(fā)生沖突的機會，另一方面也能使對它的擁有變得極端重要而不可或缺，從而造就出它的絕對性，使在任何情況下與它相沖突的任何法益在它面前都顯得蒼白無力而不得不最終退讓。德國聯(lián)邦憲法法院與憲法學通說就是以這種方式確立了《聯(lián)邦德國基本法》第1條第1款人的尊嚴的絕對性與不可限制性。然而，絕大多數(shù)基本權(quán)利若以這種極度限縮內(nèi)涵與范圍的方式解釋，將不免喪失希望較大范圍地保障基本權(quán)利的憲法規(guī)范意旨，甚至背離寬泛的憲法規(guī)范文義。換言之，在絕大多數(shù)情況下，寬泛的基本權(quán)利內(nèi)涵與范圍是必要的。但如此一來，基本權(quán)利與其他法益之間的頻繁沖突便在所難免。為了合理解決這些沖突，不可能如上述情況一般主張基本權(quán)利的絕對性與不可限制性。也就是說，即使憲法沒有明文規(guī)定可以限制基本權(quán)利，也必須承認在一定條件下限制基本權(quán)利的正當性與合憲性。

然而，限制基本權(quán)利究竟應(yīng)該符合哪些條件，才不致違背憲法保障基本權(quán)利的意旨？此一問題似乎難以單從憲法文本本身找到滿意的答案。有時，憲法根本沒有明文規(guī)定可以限制基本權(quán)利。*例如《美國憲法》 第1修正案規(guī)定國會不得立法剝奪宗教自由與言論自由等權(quán)利。有時，憲法只規(guī)定依法律得以限制基本權(quán)利。*例如《德國魏瑪憲法》第111條關(guān)于遷徙自由的規(guī)定。但以今天的認識而言，我們不可能因此認為，立法者制定法律可以任意限制基本權(quán)利，行政機關(guān)與法院解釋、適用與執(zhí)行法律可以不考慮基本權(quán)利。有時，憲法只用一個高度抽象而寬泛的總結(jié)性規(guī)定，將某一或某些目的——如他人權(quán)利的保障或公共利益的促進——列為限制基本權(quán)利的正當理由。*參見《中華人民共和國憲法》第51條。然而，如果根據(jù)這樣寬泛的目的對基本權(quán)利所作出的任何限制都能被認定為合憲，憲法規(guī)定基本權(quán)利也就失去了意義。有時，憲法稍加具體地規(guī)定限制個別基本權(quán)利的正當目的、情況或方式，*例如《中華人民共和國憲法》第40條關(guān)于通信自由和通信秘密的規(guī)定。這雖然稍微緩解、但并未根本解決上述問題。也就是說，我們雖然會把這些目的、情況或方式視為限制基本權(quán)利的必要條件，但無法接受它們就構(gòu)成限制基本權(quán)利的充分條件。有時，憲法加上了必要性作為附加條件，規(guī)定只有在對追求某一或某些正當目的有必要的條件下，才能限制基本權(quán)利。*例如《中華民國憲法》第23條。然而，難道只要對正當目的之實現(xiàn)有必要，就可以完全不考慮基本權(quán)利因此付出的代價嗎？有時，憲法規(guī)定基本權(quán)利的本質(zhì)核心無論如何得保持完整無缺。*參見《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第19條第2款。姑且不論本質(zhì)核心如何界定，我們還是不得不問，難道國家對本質(zhì)核心以外的基本權(quán)利領(lǐng)域就可以隨意處置嗎？有時，憲法雖然對限制基本權(quán)利的條件作出較完整的總結(jié)，甚至列出在判斷限制基本權(quán)利是否違憲時應(yīng)該考慮的因素，*例如加拿大《1982年憲法法案》第1條、《南非共和國憲法》第36條、《歐盟基本權(quán)利憲章》第52條。但這樣的規(guī)定或者由于不夠明確，或者由于預(yù)設(shè)憲法學上的某些理論、學說或背景知識，因此在未獲進一步解釋前，尚不具可操作性。鑒于以上這些情況，為了合理解決基本權(quán)利與其他法益之間的沖突，對雙方作出合理平衡，兼顧可以限制基本權(quán)利與應(yīng)該保障基本權(quán)利的雙重要求，最終還有賴憲法學界與實務(wù)界，針對限制基本權(quán)利的合憲性條件，發(fā)展出較完整而具可操作性的判斷基準，也就是基本權(quán)利的審查基準。

或許有人會以中國憲法沒有規(guī)定法律法規(guī)違憲的司法審查制度為由，懷疑在中國討論基本權(quán)利審查基準的必要性。然而，就算撇開比較憲法上的意義不談，只就中國現(xiàn)行憲法而論，以全國人大及其常委會為主體的法律法規(guī)違憲審查機制仍然必須面對基本權(quán)利審查基準的問題。此外，《中華人民共和國憲法》第5條第4款規(guī)定，一切國家機關(guān)都必須遵守憲法；一切違反憲法的行為，必須予以追究。因此，當法律與法規(guī)具有解釋空間而包含多種適用可能性時，行政機關(guān)或法院就應(yīng)該進行合憲性解釋，選擇符合基本權(quán)利要求的解釋與適用方案。就算法院無權(quán)對法律與法規(guī)本身進行違憲審查，它仍然可以、也應(yīng)該回答行政機關(guān)或它自己或下級法院對法律、法規(guī)——包括民事法律、法規(guī)——的解釋與適用本身是否違憲而應(yīng)予糾正的問題。也就是說，在法律解釋與適用層面，行政機關(guān)與法院仍然必須面對基本權(quán)利審查基準的問題。

基本權(quán)利的審查基準可大別為兩類。一類是形式的審查基準，例如憲法對立法程序的要求。另一類是實質(zhì)的審查基準，針對的是法律、行政行為與司法裁判的實體內(nèi)容。在討論借鑒外國制度與經(jīng)驗以發(fā)展我國自己的基本權(quán)利實質(zhì)審查基準時，以德國為代表的比例原則以及以美國為代表的多元、層級式審查基準是大家最常關(guān)注的焦點。在對這兩者進行比較并討論其借鑒價值上，一些學者作出了具有開創(chuàng)意義的研究。盡管本文對這些研究作出了不同程度的批評，但本文是建立在對它們的反思之上的，它們的前導性貢獻自應(yīng)予以肯定。在對德式比例原則與美式多元審查基準進行比較時，有一種觀點認為，比例原則失于單一空洞，多元、層級式審查基準則有精細詳實之長。*例如黃昭元：“立法裁量與司法審查——以審查標準為中心”，《憲政時代》第26卷第2期，臺灣2000年10月；黃昭元：“憲法權(quán)利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準模式的比較分析”，《臺大法學論叢》第33卷第3期，臺灣2004年5月；林來梵主編：《憲法審查的原理與技術(shù)》，法律出版社2009年版，頁318-329。而當原則上支持比例原則者主張比例原則也有或也能有寬嚴不同的審查層級時，似乎就是對這種批評觀點的一種回應(yīng)。*參見許宗力：“違憲審查程序之事實調(diào)查”，載氏著：《 法與國家權(quán)力(二)》，臺灣元照出版公司2007年版，頁61-74；許宗力：“比例原則之操作試論”，載本注前引書，頁124、126-127、129-131；臺灣《司法院釋字第584號解釋》，許宗力大法官協(xié)同意見書。此外，還有學者鑒于兩種模式各自有支持者，彼此難以有效溝通，因此嘗試融合兩種模式，提出“階層式比例原則”的構(gòu)想。*參見湯德宗：“違憲審查基準體系建構(gòu)初探——‘階層式比例原則’構(gòu)想”，載廖福特主編：《憲法解釋之理論與實務(wù)》(第6輯)，臺灣中央研究院2009年版，頁1-78。

本文欲通過反駁上述對比例原則的批評觀點，論證比例原則絕非單一空洞。比例原則要求具體衡量，追求動態(tài)平衡，體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)“執(zhí)中行權(quán)”與“理一分殊”的精神，反映了“一”與“多”的辯證統(tǒng)一；要論精細詳實，它實勝于多元審查基準。筆者也將分析，比例原則下的類型化、層級化不可與多元審查基準下的類型化、層級化等而視之，否則將扭曲比例原則的真諦。最后還將指出，比例原則能結(jié)合普遍性與特殊性，既有訴諸普遍原則的大氣與高明，又有關(guān)注具體情況的精細與平實，既能切合中國國情，又能幫助我們以開放的態(tài)度走向世界舞臺。

一、 比例原則的基本內(nèi)涵

比例原則源于19世紀德國，本來只是行政法上的原則。當法律規(guī)定留給行政機關(guān)裁量空間時，為防止裁量權(quán)濫用，于是以比例原則限制它。根據(jù)第二次世界大戰(zhàn)前的德國憲法學通說，憲法基本權(quán)利的法律效果只在于要求國家限制基本權(quán)利時在形式上有立法機關(guān)制定的法律作依據(jù)。如此一來，基本權(quán)利實際上無異于依法行政原則下的法律保留原則，對立法者沒有實質(zhì)內(nèi)容上的約束力。第二次世界大戰(zhàn)后，德國人反省納粹專制與戰(zhàn)爭罪行所得出的結(jié)論之一就是，憲法基本權(quán)利必須對包括立法權(quán)在內(nèi)的所有國家權(quán)力都有法律約束力。此一結(jié)論也被明文寫進《聯(lián)邦德國基本法》第1條第3款。然而，既然國家并非完全不可限制基本權(quán)利，如何對限制基本權(quán)利的國家權(quán)力再予以限制的問題因此產(chǎn)生。此一憲法問題在結(jié)構(gòu)上與行政法限制裁量權(quán)的問題有相似之處。聯(lián)邦憲法法院與憲法學者于是將原來用于解決后一問題的比例原則也用來解決前一問題，并對它作出進一步的發(fā)展與完善，不但用它來審查法律對基本權(quán)利的限制是否違憲，也用它來審查行政機關(guān)與法院對本身合憲的法律的解釋與適用是否違憲。也就是說，比例原則不但針對抽象的立法行為，也針對具體的行政行為與司法裁判。

今天，以比例原則作為基本權(quán)利審查基準的，除了德國，不但包括眾多歐洲國家與組織，如歐洲法院、歐洲人權(quán)法院等，也包括有普通法傳統(tǒng)的國家，如以色列、加拿大、南非等。*Alec Stone Sweet & Jud Mathews, “Proportionality Balancing and Global Constitutionalism”, 47 Columbia Journal of Transnational Law 73, 112-160 (2008).甚至在以自己的憲政傳統(tǒng)為榮、重視判例的美國，也有學者與最高法院法官主張采用或借鑒比例原則。*Bartnicki v. Vopper, 532 U.S. 514, 535-541 (2001) (Breyer, J., concurring); District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570, 681-724 (2008) (Breyer, J., dissenting); Paul Gewirtz, “Privacy and Speech”, 2001 Supreme Court Review 139, 195-198 (2001); Jud Mathews & Alec Stone Sweet, “All Things in Proportion? American Rights Review and the Problem of Balancing”, 60 Emory Law Journal 797-875 (2011).如果比例原則真有上述缺點，很難想像它能被這么多國家與組織所采納，甚至還跨出歐陸法系的地界。以下筆者將以比例原則在德國的原型為準，說明其基本內(nèi)涵。

簡言之，比例原則要求國家對基本權(quán)利的限制與由此得以實現(xiàn)的目的之間必須有合理的、平衡的、成比例的(verh?ltnism??ig, proportional)關(guān)系，不得過當、過度限制基本權(quán)利，也就是“禁止過度”(überma?verbot)的原則。在結(jié)構(gòu)上，它分為三個子原則或階段以及一個預(yù)備階段。但須注意的是，比例原則的啟動前提是國家限制、干預(yù)了基本權(quán)利。因此，在進入預(yù)備階段前，得先詢問國家行為是否限制、干預(yù)了基本權(quán)利。為此，就得先確認相關(guān)基本權(quán)利的內(nèi)涵與范圍；并追問所涉國家行為對基本權(quán)利直接或間接的、有意或無意的影響是否可歸責于國家、是否阻礙或?qū)嵸|(zhì)妨礙基本權(quán)利的行使，亦即是否在嚴重性上達到了應(yīng)受憲法正當性檢驗的性質(zhì)或程度，而足以稱之為對基本權(quán)利的限制或干預(yù)，還是只是微不足道的干擾而不足以啟動違憲審查機制。

一旦確認國家行為限制、干預(yù)了基本權(quán)利，便進入比例原則的預(yù)備階段，追問國家行為的目的與目的本身的正當性。國家行為的目的必須盡量精確而具體地界定，如果是法律，可通過探究法律文本、立法背景、過程與材料等方式確定，而非指出一個極度抽象而寬泛的目的，如維護公共利益之類，就算了事，否則，以下三階段的審查將因此流于粗糙而發(fā)生偏差。例如在第三階段狹義比例原則的法益衡量中，將無法準確判定國家行為目的之價值，容易高估它的重要性，使權(quán)衡的天平自始就向它傾斜而喪失公正性。與第三階段還將在法益衡量的脈絡(luò)中考察國家行為目的之重要性不同，預(yù)備階段要做的，是在暫不進入此一脈絡(luò)、暫不衡量目的重要性的條件下追問目的本身的正當性。對立法者而言，本身正當?shù)哪康氖侵笐椃ㄋ薅ǖ幕蛭醋允紴閼椃ㄋ沟哪康?。以中國憲法為例，國家干預(yù)通信自由、通信秘密的目的若非憲法第40條所限定的國家安全或追查刑事犯罪，便是不正當?shù)摹π姓c司法部門而言，本身正當?shù)哪康姆秶^窄，指的是憲法或合憲的法律所限定的、或未自始為憲法或合憲的法律所禁止的目的。目的本身的正當性雖然只是一個基本門檻，用來淘汰明顯的違憲行為，但它的重要性不可等閑視之，尤其對法治發(fā)展水平不高的我國來說。

一旦確認了國家行為的目的與目的本身的正當性，即可依次進入比例原則的第一與第二階段，考察目的與手段的關(guān)系。第一階段涉及“適合原則”(Geeignetheit, suitability)，追問作為手段的國家行為是否適合于實現(xiàn)其目的。適合原則不要求手段能完全或基本上實現(xiàn)目的，只要求手段有助于目的之實現(xiàn)。它的基本思路是，如果干預(yù)基本權(quán)利根本無助于其他法益的實現(xiàn)，如果國家行為不但毫無積極的建設(shè)作用，還有負面的破壞效果，這樣的行為就根本不值得、不應(yīng)該采行。反過來說，如果國家放棄干預(yù)基本權(quán)利，不但能讓基本權(quán)利毫發(fā)無損，與國家干預(yù)的情況相比，也不會對其他法益造成較不利的后果，那么放棄干預(yù)就是正確的。換言之，適合原則與經(jīng)濟學上的“帕累托最優(yōu)”(Pareto optimality)理論的思路是一致的，即改善一方處境而又不使另一方的處境惡化。*Robert Alexy, “Constitutional Rights, Balancing, and Rationality”, 16 Ratio Juris 131, 135 (2003).

如果所涉國家行為合乎適合原則的要求，就進一步接受第二階段“必要原則”(Erforderlichkeit, necessity)的檢驗。必要原則要求國家在所有對目的實現(xiàn)相同有效的手段中，選擇最溫和的、對基本權(quán)利限制最少的、甚至不限制基本權(quán)利的手段。換言之，如果可以找到其他能同樣有效地促進目的之實現(xiàn)、卻能較少地限制、甚至不限制基本權(quán)利的手段，原本的手段便是不必要而違憲的。必要原則并非單純要求最溫和的手段，而是在對目的實現(xiàn)相同有效的條件下要求最溫和的手段。因此，即使能找到其他對基本權(quán)利干預(yù)較少的手段，如果它不能像原本的手段一樣相同有效地促進目的之實現(xiàn)，仍然可以認定原本的手段是必要的。必要原則也體現(xiàn)了“帕累托最優(yōu)”的觀念，要求在不妨礙目的有效實現(xiàn)的條件下減少干預(yù)，促進基本權(quán)利的實現(xiàn)。

然而，如果減少對某人或某些人的基本權(quán)利干預(yù)雖能同樣有效地實現(xiàn)國家所追求的目的或法益，卻會對其他人的相同基本權(quán)利或其他法益不利，則干預(yù)的減少便無法實現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”。對一方有利的固然無損于另一方，卻不利于第三方。如此一來，采取較溫和的手段不過是將負擔轉(zhuǎn)移而已。涉及利益與負擔分配的社會與經(jīng)濟措施常出現(xiàn)這種情況。在這種情況下，必要原則即無用武之地。或者說，手段是否必要的問題其實取決于負擔由哪個人或哪種法益承受較合理的問題。而這正是法益衡量的問題，也就是第三階段狹義的比例原則所要處理的問題。*Ibid., at 135-136; Dieter Grimm, “Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence”, 57 University of Toronto Law Journal 383, 390 (2007).

如果所涉國家行為被認定為必要，或者無必要原則用武之地，就進一步接受第三階段“狹義的比例原則”(Verh?ltnism??igkeit im engeren Sinne, proportionality in the narrow sense)、或稱“適度原則”(Angemessenheit, appropriateness)、“衡量原則”(Abw?gung, balancing)的檢驗。狹義的比例原則要求，對基本權(quán)利的限制與由此得以實現(xiàn)的目的之間必須有合理的、適度的、成比例的、相稱的、平衡的關(guān)系。比例原則的前兩個階段都是以國家行為的目的作為判斷手段正當性的前提或標準，目的本身是不被質(zhì)疑的。這個階段則要跳脫出狹義的目的手段關(guān)系，把目的也列為檢驗與衡量的對象，追問為了特定目的而要求某人或某些人承受特定負擔是否合理，追問是否值得為了實現(xiàn)某一或某些法益而付出限制基本權(quán)利的代價。具體地說，就是要求，國家所干預(yù)的基本權(quán)利愈重要，對基本權(quán)利的干預(yù)愈強、造成的損失愈大，由此得以實現(xiàn)的其他法益就應(yīng)該愈重要，對這些法益的實現(xiàn)的促進作用就應(yīng)該愈大，或者反言之，在國家不干預(yù)的情況下，這些法益受危害的嚴重性與可能性就應(yīng)該愈大。換言之，狹義的比例原則要求相沖突法益之間的相稱關(guān)系，要求輕重相當、損益平衡，不可因小失大、得不償失、利弊失衡。為此，就必須進行法益衡量，或稱法益權(quán)衡。

無論這種法益衡量是否會涉及一般性地比較基本權(quán)利與相沖突的其他法益的價值，*持肯定觀點者如Robert Alexy, “The Weight Formula”, in Jerzy Stelmach & Bartosz Broek & Wojciech Zauski eds., Studies in the Philosophy of Law: Frontiers of the Economic Analysis of Law, Jagiellonian University Press, 2007, pp. 15-16, 23-24.它肯定不能局限于這樣的抽象衡量，而是最終必須著眼于個案特殊情況，立足于個案具體脈絡(luò)，進行具體的衡量。法益衡量必須在所涉國家行為——可能是特定的法律、行政行為或司法裁判——以及相關(guān)事實、背景的具體脈絡(luò)中，一方面評估受限制的基本權(quán)利的重要性與基本權(quán)利受限制的嚴重性，另一方面評估國家所追求的其他法益的重要性以及——若國家不采取行動——這些法益受危害的嚴重性與可能性，考慮雙方在本案具體情境中的分量與價值，權(quán)衡雙方是否輕重相當而達成平衡。如果是，則對基本權(quán)利的限制便是不過度的、成比例的、合理而合憲的。如果基本權(quán)利分量較重以致衡量的天平向它傾斜，則對它的限制便是過度的、不成比例的、不合理而違憲的。如果其他法益分量較重以致衡量的天平向其傾斜，固然不會有因限制過度、限制不成比例而違憲的問題。但是，如果國家對其他這些法益負有積極保護的憲法上作為義務(wù)，卻會產(chǎn)生是否因作為義務(wù)履行不足而違憲的問題。德國聯(lián)邦憲法法院認為，憲法基本權(quán)利不但要求國家不得過度干預(yù)個人自由，也要求國家對自由的積極保護不能不足；亦即既“禁止過度”，也“禁止不足”(Unterma?verbot)?！跋拗谱杂膳c保護自由都不可以……不成比例?！?BVerfGE 81, 242 (261).因此，當法益衡量的天平兩方都是會因國家行為——包括民事立法或法院對民事法律的解釋與適用——而受到影響的基本權(quán)利時，例如當一方是言論或媒體自由，另一方是受憲法人格權(quán)保護的個人隱私或名譽時，便會出現(xiàn)是否未適度平衡雙方基本權(quán)利地位、是否未適度平衡對自由的限制與對自由的保護、是否因“過”或因“不及”而違憲的問題。

比例原則下的檢驗既涉及價值判斷，也涉及事實判斷。事實判斷尤其出現(xiàn)在檢驗手段是否適合、是否必要的前兩個階段，但也會出現(xiàn)在評價是否適度的最后階段。事實判斷一般涉及對現(xiàn)實的評估與對未來的預(yù)測，包括對各種手段的效果的預(yù)測，因此常帶有不確定性。立法尤其如此。問題涉及面愈廣、所涉因素愈多、各種因素之間的關(guān)系愈復(fù)雜，往往就愈難以作出準確而有把握的評估、預(yù)測與判斷，有時專家也難以達成一致意見。德國聯(lián)邦憲法法院在面對事實問題時，如果進行的是對具體行政行為或法院裁判的違憲審查，如果涉及的是與此有關(guān)的具體事實，則雖非完全、但基本上尊重與依賴原審普通法院或其他專業(yè)法院的原來證據(jù)調(diào)查結(jié)果與判斷。*Brun-Otto Bryde, Tatsachenfeststellungen und soziale Wirklichkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Peter Badura / Horst Dreier (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Tübingen 2001, S. 533 (546 ff.).但如果進行的是對法律的違憲審查，如果涉及的是較具一般性的立法事實，則往往無從依賴其他法院的判斷。在這種情況下，聯(lián)邦憲法法院認為，一方面不能因為事實評估、預(yù)測與判斷帶有不確定性而可能錯誤，就不允許立法；但另一方面，也不能因此認為在這里根本不存在合憲性檢驗的問題，承認立法者享有完全的自由判斷權(quán)。它認為，應(yīng)該隨著各種相關(guān)因素的變化，特別是隨著規(guī)范領(lǐng)域的特性、形成相對確定判斷的可能性與所涉法益重要性的不同，承認立法者享有不同范圍或程度的裁量空間，允許、要求憲法法院相應(yīng)地進行不同密度的審查，亦即從審查是否有明顯錯誤的“明顯性審查”、到檢驗是否能站得住腳而獲得合理支持的“可支持性審查”、再到嚴格要求判斷可靠性的“強烈的內(nèi)容審查”。*BVerfGE 50, 290 (332 ff.); 76, 1 (51 f.); 88, 203 (262 f.); 110, 141 (157 f.); 121, 317 (350).

二、 多元審查基準的基本內(nèi)涵

美國憲法權(quán)利案件的多元審查基準是以“嚴格審查”(strict scrutiny)、“中度審查”(intermediate scrutiny)與“合理審查”(rational basis review)這三個不同層級、不同強度的審查基準為核心。其中最早成型的是最寬松的合理審查。它是最基本的、默認的審查基準，適用于所有未被歸入其他審查基準的案件，例如社會與經(jīng)濟立法。它源于1930年代新政時期。當時，美國最高法院改變20世紀初以來嚴格審查、積極干預(yù)社會與經(jīng)濟立法以保護財產(chǎn)與經(jīng)濟自由的態(tài)度，對這類立法改采極為寬松的合理審查基準。合理審查從推定政府行為*在美國，政府的概念包括行政、立法與司法，也就是所有國家權(quán)力。合憲出發(fā)，除非政府行為恣意而違背基本的合理性要求，才推翻此一推定?；镜暮侠硇砸蟀ㄒ宰非笳?shù)幕蚝戏ǖ恼?legitimate governmental interest)為目的以及手段與目的間的合理關(guān)聯(lián)(rational relation)。合理關(guān)聯(lián)是相當寬松的要求，類似于德國比例原則下的適合原則。*Mathews supra note 12, at 802.合理審查原則上尊重、依從政治部門的決定，極少導致違憲的判定，以致被稱為“理論上最低度的審查而實際上幾乎無審查”。*“minimal scrutiny in theory and virtually none in fact”, see Gerald Gunther, “The Supreme Court, 1971 Term - Foreword: In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a New Equal Protection”, 86 Harvard Law Review 1, 8 (1972).

就在1930年代合理審查基準成型以后，美國最高法院也逐步對涉及某些權(quán)利類型——首先在言論自由領(lǐng)域，然后在平等權(quán)領(lǐng)域——的案件提高審查基準，承認某些權(quán)利類型享有優(yōu)越地位，應(yīng)受特別保護，不應(yīng)一律適用合理審查基準與合憲推定原則。在這方面具有早期里程碑意義的是大法官斯通(Harlan F. Stone)在1938年“卡羅琳產(chǎn)品案”判決中所下的“第四腳注”。*United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144, 152-153, note 4 (1938).雖然此一腳注已經(jīng)提出審查基準分化的基本思路，但是，嚴格審查基準的內(nèi)涵要到1960年代才成型。嚴格審查基準要求政府行為必須以追求“重大迫切的政府利益”(compelling governmental interest)為目的，手段必須必要(necessary)而合體剪裁(narrowly tailored)、必須是限制最少的手段(the least restrictive means)。在1950與1960年代，最高法院內(nèi)部在基本權(quán)利審查問題上存在兩種對立立場；一方主張運用利益衡量，具有高度依從政治部門決定與限縮權(quán)利保護的傾向；另一方則堅持對權(quán)利的高度保護，甚至傾向于權(quán)利的絕對性與不可限制性。嚴格審查基準的出現(xiàn)本來是對這兩種立場的一種折衷調(diào)和。它除了表現(xiàn)出對某些被置于優(yōu)越地位的自由與權(quán)利的高度尊重外，原本也帶有具體法益衡量的色彩。這尤其反映在對重大迫切的政府利益的認定上。政府利益是否重大迫切，不時取決于個案具體脈絡(luò)中權(quán)利與政府利益的分量的比較衡量。*Mathews supra note 12, at 812, 828-832.然而，隨著時間的推移，隨著嚴格審查基準從最早適用的言論自由案件進入平等權(quán)案件，隨著法院將審查焦點轉(zhuǎn)移到手段是否合體剪裁、是否“過度涵蓋”(overinclusive)而打擊面過廣或“涵蓋不足”(underinclusive)而猶有漏網(wǎng)之魚的問題上，嚴格審查日趨嚴格甚至僵化；*Ibid., at 812-813, 832-833.從推定政府行為違憲出發(fā)，多半以宣告違憲告終；從原本過程與方法上的嚴格，走向結(jié)果上的嚴厲，以致被稱為“理論上嚴格而實際上致命”。*“strict in theory and fatal in fact”, see supra note 21.今天，嚴格審查基準主要適用于兩大領(lǐng)域。一為涉及種族、膚色等“可疑分類”(suspect classification)的平等權(quán)案件。另一為涉及所謂“基礎(chǔ)性權(quán)利”(fundamental rights)的自由權(quán)與平等權(quán)案件?；A(chǔ)性權(quán)利是指那些被認為最根本而應(yīng)受特別保護的、或為憲法所明文列舉、或為法院所承認的權(quán)利。此一領(lǐng)域包括對高價值言論——如涉及公眾關(guān)注問題的言論——的內(nèi)容管制以及涉及婚姻自由、家庭關(guān)系、遷徙旅行權(quán)與選舉權(quán)的案件等。

嚴格與合理審查代表嚴格與寬松兩個極端。在這個二分法的架構(gòu)中，審查基準的選擇幾乎就決定了審查的結(jié)果是違憲還是合憲。1970年代誕生的中度審查基準就是為了緩解二分法的過分簡化與僵化，避免非黑即白的思維與爭論，給予考慮個案具體情況的法益衡量更多空間，提供一種操作上較靈活、較有彈性而在結(jié)果上較不確定的審查基準。中度審查基準要求政府行為必須以追求“重要的政府利益”(important / substantial governmental interest)為目的，手段與目的間必須有實質(zhì)關(guān)聯(lián)(substantial relation)。它適用于涉及性別、非婚生子女等“準可疑分類”(quasi-suspect classification)的平等權(quán)案件、對商業(yè)性言論的干預(yù)與非針對言論內(nèi)容的言論管制等。

有的學者還將上述一般承認的三層審查基準進一步細化為六或七層。*R. Randall Kelso, “Filling Gaps in the Supreme Court’s Approach to Constitutional Review of Legislation: Standards, Ends, and Burden Reconsidered”, 33 Texas Law Review 493-599 (1992); R. Randall Kelso, “Standards of Review under the Equal Protection Clause and Related Constitutional Doctrines Protecting Individual Rights: The “Base Plus Six” Model and Modern Supreme Court Practice”, 4 University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law 225-259 (2002); 湯德宗，見前注〔10〕， 頁30-37。此外，在長期的審判實務(wù)中，美國最高法院還分別針對各種不同的權(quán)利或案件類型，發(fā)展出各種不同的、與上述三層基準有著或多或少聯(lián)系的審查基準或規(guī)則，例如在言論自由領(lǐng)域的“明顯而立即的危險”與“真實惡意”等規(guī)則?？偠灾绹亩嘣獙彶榛鶞适墙⒃诜珠T別類與類型化的基礎(chǔ)上，將各種不同的權(quán)利或案件類型與各種不同強度或結(jié)構(gòu)的審查基準相掛鉤。追根究底，這種掛鉤是通過一般性地評價特定權(quán)利與其他法益的價值或重要性，也就是通過規(guī)則取向的或抽象的法益衡量而實現(xiàn)的。舉例來說，之所以認為應(yīng)對涉及公眾關(guān)注問題的言論的內(nèi)容管制進行嚴格審查，是因為已經(jīng)通過抽象衡量，一般性地承認此類言論的價值高于許多其他類型的言論，也高于其他可能與它相沖突的價值或利益。

三、 單一空洞vs 精細詳實？

對比例原則的一種常見批評是，比例原則過于抽象，與各種權(quán)利類型的實質(zhì)內(nèi)涵分離，無法為基本權(quán)利審查提供內(nèi)容上的實質(zhì)基準，容易淪為內(nèi)容空洞的公式；*參見黃昭元，見前注〔8〕，2004年文，頁69；林來梵主編，見前注〔8〕，頁318。黃錦堂：“自由權(quán)保障之實質(zhì)論證之檢討——以德國基本權(quán)沖突判決為初步探討”，載李建良、簡資修主編：《憲法解釋之理論與實務(wù)》(第2輯)，臺灣中央研究院2000年版，頁221-223。該文雖然也以比例原則為內(nèi)容空洞的公式，但從上下文來看，用意不在對比例原則提出負面批評，只在指出比例原則應(yīng)落實為個案中細膩的實質(zhì)論證。它就像一把標有統(tǒng)一刻度的尺子，*參見林來梵主編，見前注〔8〕，頁327。以單一標準套用于所有不同的案件類型，忽略基本權(quán)利類型、基本權(quán)利限制手段與生活事實的多樣性、差異性與復(fù)雜性。相對地，多元審查基準與各種權(quán)利類型的實質(zhì)內(nèi)涵相結(jié)合，能夠為基本權(quán)利審查提供內(nèi)容上的實質(zhì)基準；它針對各種不同的案件類型分別發(fā)展出不同強度或結(jié)構(gòu)的審查基準，較能反映基本權(quán)利類型、基本權(quán)利限制手段與生活事實的多樣性、差異性與復(fù)雜性。*參見黃昭元，見前注〔8〕，2000年文，頁164-167；黃昭元，見前注〔8〕，2004年文，頁68以下；林來梵主編，見前注〔8〕，頁318-320、324-325。

其實，比例原則之所以顯得抽象，是因為它本身就無意為特定基本權(quán)利與其他法益的各種形形色色沖突提供特定的、單一的、固定的實質(zhì)解決方案。它其實是一套論證框架或程序，要求人們通過這套框架或程序，詳盡考量具體個案中所有相關(guān)因素與法益的分量，充分檢驗與個案具體脈絡(luò)相扣的所有相關(guān)理由與論據(jù)的說服力，以為基本權(quán)利與其他法益的每個具體沖突，分別尋找兼顧各方合理要求的解決方案，求取各方的動態(tài)合理平衡。它最關(guān)心的，不是與各種案件類型相掛鉤的各項實質(zhì)基準或規(guī)則的分化與精細，不是去建構(gòu)一套由這些實質(zhì)基準或規(guī)則構(gòu)成的體系，而是個案事實分析、具體法益衡量與說理論證的精微曲盡。它所要求的深入個案具體脈絡(luò)進行實事求是的分析、論證與衡量，其實比類型化、規(guī)則化或?qū)嵸|(zhì)基準的多元化來得更精細、更詳實，也更靈活，更能因應(yīng)個案脈絡(luò)與生活情境的多樣性、多變性、差異性與復(fù)雜性。一味尋求分門別類、尋求各種案件類型與各項審查基準的對應(yīng)關(guān)系，反而容易簡化或忽略個案的具體脈絡(luò)與因素，掩蓋所涉法益面臨的真實問題與沖突，而有僵化思考、削足適履的危險。

空洞絕非比例原則的固有缺陷。人們之所以會覺得比例原則空洞，或者是因為運用它的人自己論證貧乏、言之無物，*我國臺灣地區(qū)早年的“大法官解釋”就有這個問題。我國臺灣地區(qū)學者廖元豪在“高深莫測，抑或亂中有序？——論現(xiàn)任大法官在基本權(quán)利案件中的‘審查基準’”一文(《中研院法學期刊》第2期，2008年3月，頁211以下)雖然主張層級式的多重審查基準，但在第263頁也表明他并非批評德國的比例原則很空洞，而是批評我國臺灣地區(qū)大法官操作下的比例原則很空洞?；蛘呤且驗槿藗兯蓝⒅旧砜矗詾檫@樣就能得出豐富的實質(zhì)內(nèi)容。其實，這兩者都錯失或誤解了比例原則的精神。比例原則本不預(yù)設(shè)立場、不固執(zhí)一端，而是要求人們走進具體個案，進行實質(zhì)、具體而詳實的分析、說理與權(quán)衡，在兼聽廣察、實事求是的基礎(chǔ)上隨時適變，執(zhí)兩用中。之所以會認為比例原則空洞，也與歐陸法系、英美法系二分的固有成見息息相關(guān)。一般多認為，屬于歐陸法系的德國比屬于英美法系的美國更重視概念分析、釋義學體系建構(gòu)與抽象思維。此一看法一般而言或許沒錯，但絕不能套用在對比例原則的評價上。比例原則恰恰反對拘泥于概念、規(guī)則與體系建構(gòu)，它的高度抽象反而為個案的說理論證與具體衡量留下廣闊空間。德國聯(lián)邦憲法法院正是利用它來打破十九世紀末以來憲法學上的實證主義與形式主義傾向，貫徹它經(jīng)常強調(diào)的《基本法》不是要建立一個價值中立的秩序的立場，要求在判斷基本權(quán)利問題上關(guān)注具體事實脈絡(luò)中的價值、利益及其衡量。相反地，美國的多元審查基準雖然是在個案審判中逐漸形成，但一旦形成，在個案運用中卻比比例原則具有更明顯的類型化、規(guī)則化與形式化特征。在美國，反對多元審查基準的法官與學者正是以這套基準的形式主義與教條主義傾向為立論根據(jù)，主張運用更靈活、更重視個案具體脈絡(luò)及其所涉價值或利益的“衡量”(Balancing)方法，甚至主張采用與此一美國本土的方法有部分相似之處的比例原則。*see supra note 12.

從比例原則的第三個子原則，即狹義的比例原則，最能看出比例原則不是一把標有統(tǒng)一刻度的尺子。多元、多層審查基準——尤其是嚴格與合理審查基準——立足于抽象法益衡量，通過類型或規(guī)則的形成，預(yù)先抽象地為各種權(quán)利類型與其他法益設(shè)定重要性位階，概括地賦予某些權(quán)利類型優(yōu)先地位。主張比例原則者或者反對抽象地設(shè)定這種位階，認為從抽象的角度看，所有基本權(quán)利原則上都具有同等的效力與重要性，不能說精神性與政治性權(quán)利就比經(jīng)濟性與社會性權(quán)利來得重要；或者雖不反對設(shè)定抽象位階，但反對根據(jù)它來劃定審查的寬嚴層級，認為它只是審查時應(yīng)該考慮的一項重要參數(shù)。也就是說，無論如何，主張比例原則者都認為，只有在個案的具體脈絡(luò)中，才能對基本權(quán)利與相沖突的其他法益誰較重要、誰應(yīng)優(yōu)先的問題作出完整而最終的回答。換言之，比例原則要求具體的法益衡量，主張一項基本權(quán)利在個案中的重要性、價值與優(yōu)先性最終應(yīng)視個案具體情況、視具體社會條件、視具體相沖突的其他法益的分量而定，不可一概而論。

具體法益衡量的操作可以通過德國聯(lián)邦憲法法院的兩次“雷巴赫”(Lebach)裁判來具體說明。先看1973年的第一次“雷巴赫”判決。*BVerfGE 35, 202.1969年，位于雷巴赫的一個軍隊彈藥庫被劫，數(shù)名士兵被殺。1970年，這樁引起社會廣泛關(guān)注與媒體熱議的案件的兩名主犯被判處無期徒刑，另一名從犯被判處六年徒刑。1972年，德國第二電視臺(ZDF)制作完成了一部與此有關(guān)的紀錄式電視劇并準備播出。此劇以犯罪行為人的肖像與姓名介紹開場，然后通過演員的扮演，描繪犯罪的前因、過程、后果以及三名行為人之間的關(guān)系，包括他們的同性戀關(guān)系，并在劇中不斷提及他們的姓名。即將于1973年假釋出獄的本案從犯認為，此劇播出將侵害他的民事權(quán)利——人格權(quán)、姓名權(quán)與肖像權(quán)，于是向法院申請假處分，要求禁播。在民事法院駁回他的申請后，他繼續(xù)以民事裁判侵害他的憲法基本權(quán)利——《基本法》第2條第1款與第1條第1款所保障的一般人格權(quán)——為理由，向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿。聯(lián)邦憲法法院認為，民事法院對法律的解釋與適用必須合乎憲法基本權(quán)利的精神；就本案而言，亦即在對規(guī)范肖像權(quán)的《藝術(shù)著作權(quán)法》第23條進行解釋時，必須在此一條文所開啟的法益衡量空間內(nèi)，一方面注意《基本法》第5條第1款所保障的廣播電視自由以及此一自由所服務(wù)的公眾知情需要與輿論自由形成，另一方面也考慮同為憲法所保障的個人一般人格權(quán)。在兩方陷入沖突時，沒有任何一方具有一般性的優(yōu)先地位，而是必須考慮個案具體情況，對兩方進行衡量，才能決定在具體個案中哪一方優(yōu)先。

聯(lián)邦憲法法院基于以下理由認為，上述電視劇的播出會對訴愿人的人格領(lǐng)域造成嚴重的干預(yù)與不利影響。首先，這類節(jié)目類型具有廣泛影響，且可能造成人們對犯罪行為人認識的片面與偏頗。其次，雖然訴愿人只被法院認定為從犯，但在此劇的詮釋下，人們?nèi)菀仔纬伤淖镓熥阋耘c主犯相提并論的印象。再者，在當時的時代背景下，劇中對同性戀關(guān)系的強調(diào)會強化人們對訴愿人的貶抑與拒斥。此外，此劇通過運用犯罪行為人的肖像、姓名與其他描繪方式，使訴愿人的身份具有高度的可辨識性。加上此劇的播出在時間上與犯罪的追訴、審判、也因此與在這段期間對犯罪的時事報道已有一段距離，所以它會在時事報道之外，對訴愿人的人格造成另一次新的傷害。更重要的是，訴愿人即將假釋出獄，此劇播出會嚴重危害他的再社會化。至于就廣電自由的重要性而言，聯(lián)邦憲法法院雖然高度肯定公眾對犯罪、對重罪行為人的身份與個人生活的知情需要，也高度肯定媒體的時事報道在滿足此類知情需要上的作用，但認為本案所涉電視劇在時間上已不屬于這類時事報道，認為通過此前在犯罪追訴、審判期間的時事報道，公眾的知情需要與媒體的報道需要已經(jīng)基本上獲得滿足。此外，電視臺所追求的提供公眾信息的目的也可以通過不使公眾辨識出犯罪行為人個人身份的呈現(xiàn)方式實現(xiàn)。也就是說，就本案而言，保護訴愿人的人格不受危害的重要性要大于廣電自由的重要性與公眾的知情需要。聯(lián)邦憲法法院由此認為民事法院未對相沖突的基本權(quán)利進行合理衡量，未給予訴愿人的人格權(quán)、尤其是再社會化的正當要求應(yīng)得的重視，因此侵犯了他的基本權(quán)利，于是判決撤銷民事法院所作的不利于他的判決。

再看1999年的第二次“雷巴赫”裁定。*BVerfG, 1 BvR 348/98 vom 25. 11. 1999.1996年，德國衛(wèi)星一臺(SAT1)又制作了一部描繪雷巴赫士兵謀殺案前后經(jīng)過的電視劇。在劇中，三名犯罪行為人均以化名出現(xiàn)，他們的肖像也沒有出現(xiàn)。此劇再度引發(fā)了他們與電視臺之間關(guān)于他們的人格權(quán)是否會因播出而受侵害的民事訴訟，爭議最后又到了聯(lián)邦憲法法院面前。這次，聯(lián)邦憲法法院選擇站在電視臺這一邊。法院認為，根據(jù)第一次雷巴赫判決，憲法的一般人格權(quán)固然不允許媒體無休無止地對犯罪行為人“個人及其私領(lǐng)域”進行報道，但這并不意味著，犯罪行為人有權(quán)要求社會在一定時間之后完全不再討論其犯行；決定媒體是否可以報道的關(guān)鍵在于報道對涉案人人格發(fā)展的傷害有多大。法院認為，導致在上次雷巴赫判決中人格保護的重要性勝過媒體的報道需要與公眾的知情需要的那些因素在這次并不存在。這次并不涉及一種使公眾易于辨識出犯罪行為人個人身份的節(jié)目，且時過境遷已久，公眾對犯罪行為的激憤已經(jīng)冷卻，因此節(jié)目的播出不至于對行為人的人格造成上次雷巴赫判決所擔心的嚴重危害?？傊?，就這次而言，電視劇的播出對犯罪行為人人格的危害沒有比禁止播出對廣電自由的干預(yù)來得嚴重，法益衡量的天平因此向廣電自由傾斜。

用這種具體衡量的方法來處理基本權(quán)利與其他法益之間的沖突，能夠詳盡考慮各種相關(guān)事實與價值因素，兼顧與平衡相沖突法益的合理要求。它一方面能精分細辨，隨時而變，使事物“千條萬緒各有所宜”；*宋儒朱熹語，見《朱子語類·孟子一》卷51。另一方面，它也能一以貫之，使基本權(quán)利與其他法益各得其分，在每個案件都獲得與其重要性相稱的對待。與此相比，在多元審查模式中，嚴格審查基準與其他類似規(guī)則預(yù)置某些被一般性地認為非常重要的權(quán)利類型于優(yōu)先地位，合理審查基準則預(yù)置另一些被一般性地認為較不重要的權(quán)利類型于劣后地位。然而，前者所涉權(quán)利可能在某些具體情況或社會條件下不是那么重要，運用嚴格審查便容易過度保護這些權(quán)利，低估或輕忽相沖突的其他法益的價值，甚至走向權(quán)利的絕對性與不可限制性。后者所涉權(quán)利則可能在某些具體情況或社會條件下變得重要，運用合理審查便容易對這些權(quán)利保護不足，高估與它們相沖突的法益的價值，甚至使權(quán)利保障形同虛設(shè)。

舉例來說，美國最高法院在裁決國家對言論的限制或制裁是否違憲時，如果言論涉及公務(wù)行為、公眾人物或公眾關(guān)注的問題，便會采取諸如“真實惡意”等規(guī)則進行嚴格審查，結(jié)果幾乎總是言論自由占上風。言論自由受到極高度保護的代價是與它相沖突的其他法益——特別是個人名譽、隱私、尊嚴或人格權(quán)——有時得不到應(yīng)有的恰當保護。以佛羅里達星報案(Florida Star v. B.J.F.)為例，*Florida Star v. B.J.F., 491 U.S. 524 (1989).佛羅里達星報通過放置于警察局媒體公關(guān)室的警方報告，獲悉并公布了一樁性侵犯案件的被害人姓名，違反了有關(guān)法律規(guī)定，因此被初審與上訴法院判決承擔損害賠償責任。最高法院卻援用史密斯訴每日郵報案(Smith v. Daily Mail Pub. Co.)*Smith v. Daily Mail Pub. Co., 443 U.S. 97 (1979).所確立的“每日郵報原則”：如果媒體將合法取得的、具有公共意義的真實信息公開發(fā)表，除非最高階利益的需要，否則對媒體的處罰便是違憲的。最高法院據(jù)此對法律進行具有嚴格審查性質(zhì)的檢驗，判決對媒體的制裁違反憲法所保障的言論與新聞自由。這樣的判決實有過度保護言論與新聞自由，輕忽隱私權(quán)與人格利益之嫌。出現(xiàn)這樣的判決結(jié)果固然有實體價值判斷的原因，但也與審查、論證的方法息息相關(guān)，亦即與論證所依賴的是將價值判斷一般化、抽象化、形式化的類型與規(guī)則、而非個案具體法益衡量有關(guān)。

由此我們也可以理解美國最高法院布雷耶法官在巴特尼基訴沃珀案(Bartnicki v. Vopper)*Bartnicki v. Vopper, 532 U.S. 514 (2001).的協(xié)同意見書。此案也涉及對媒體的制裁，起因是媒體播放了他人非法截獲錄音的、但事涉公眾關(guān)注問題的手機交談，最高法院最后也作出了對媒體的制裁為違憲的判決。布雷耶法官雖然加入了支持媒體的多數(shù)陣營，卻也通過協(xié)同意見書表達自己不同的論證方式。他既拒絕嚴格審查，反對只要訴諸公眾關(guān)注就幾乎能拒斥一切隱私訴求的做法，也不像反對意見書一樣運用中度審查。他根本不采用層級式審查，而是主張具體法益衡量能較好地處理公共言論自由、媒體自由與隱私權(quán)之間的沖突。他認為應(yīng)該問的是，本案中對公共言論及媒體的限制是否與由此給個人隱私及私人交談帶來的好處成比例。他認為，媒體之所以在本案勝訴，是因為在本案的具體情況下，手機交談?wù)叩恼旊[私利益極低，而拒斥隱私訴求的正當公共利益極高，也就是說，對媒體自由的限制是不成比例的。這樣的論證方式與德國聯(lián)邦最高法院一個類似的、但結(jié)論不同的“電話交談”判決的論證方式若合符節(jié)。*BGH, Urteil vom 19. 12. 1978, Az. VI ZR 137/77.此一判決涉及有人竊聽當時在野的基民盟主席與其秘書長的一段電話交談，一家新聞雜志在取得此段交談內(nèi)容后予以公布。面對一方面是要求保護私領(lǐng)域的人格權(quán)，另一方面是與其相沖突的出版自由與公眾的知情需要，德國聯(lián)邦最高法院運用具體法益衡量，主張被披露的信息的私人性質(zhì)愈強，對個人人格法益的不利影響愈大，信息披露的公共價值就必須愈高。法院在檢視本案的電話交談內(nèi)容后認為，就本案而言，個人的人格利益勝過公眾的知情利益，因此判決媒體敗訴。

多元審查模式通過抽象法益衡量，預(yù)先劃定寬嚴不同的審查層級。比例原則不預(yù)設(shè)這種層級，*上文提及的、在比例原則下對立法事實的不同審查密度與多元審查模式下的不同審查層級在性質(zhì)上是不同的，對此下文還將有所說明。在具體法益衡量中卻自然會對審查的寬嚴作出適度調(diào)節(jié)。它不是一把尺子，而是一盞天平，一端放的東西愈重，另一端就得放愈多的砝碼，視案件具體情況自然會對基本權(quán)利的限制提出不同強度的要求。這種不同強度是斜坡式的、滑動式的、連續(xù)而不斷裂的。相反地，多元審查模式立足于分門別類，猶如多個文件夾所構(gòu)成的文件整理系統(tǒng)，焦點在于某個文件究應(yīng)歸入哪個文件夾，審查的不同強度偏向?qū)蛹壥?、階梯式，是斷裂而跳躍的。比例原則著眼于不同的“度”，多元審查基準強調(diào)不同的“類”。相比之下，前者比后者更精細，也更有彈性。

人們可能認為，在美國的多元審查模式中，嚴格與合理審查雖一則趨于嚴厲，一則趨于寬松，但有中度審查基準居于其中，還是為具體法益衡量留下了空間。然而，中度審查的存在并無法解決嚴格與合理審查一則太過、一則不及的寬嚴失度問題。再者，中度審查基準是多元、多層審查模式下的一項基準。它無可避免地得面對哪些權(quán)利或案件類型歸屬于它的分類問題，得面對它與嚴格及合理審查基準的劃界問題。也就是說，中度審查基準的具體法益衡量仍處于類型化的框架與限制中，不像比例原則以具體法益衡量為本，能夠一以貫之地在所有案件落實事事物物各得其宜、各得其分的精神。

除非我們重塑多元審查模式，例如把前美國最高法院法官馬歇爾(Thurgood Marshall)與史蒂文斯(John Paul Stevens)對平等權(quán)案件審查基準的獨特看法應(yīng)用到整個多元審查模式，它與比例原則才有趨同的可能。馬歇爾法官批評當時通用的嚴格與合理雙重審查基準過于僵化，提出“滑動尺度”(sliding scale)之說，主張審查的寬嚴程度應(yīng)隨具體所涉法益的重要性而彈性調(diào)整。*San Antonio Independent School District v. Rodriguez, 411 U.S. 1, 98-103 (1973) (Marshall, J., dissenting).史蒂文斯法官甚至主張：“只有一個平等保護條款?！恢敢ㄔ涸谀承┌讣m用一個審查基準而在其他案件適用不同的審查基準?！?Craig v. Boren, 429 U.S. 190, 211-12 (1976) (Stevens, J., concurring).他認為，一個廣義的合理審查基準就可以應(yīng)付所有平等權(quán)案件；因為什么樣的區(qū)別對待是合理的，應(yīng)具體視其目的以及受到不利對待者的損害而定；如此一來，面對不同的案件自然會有寬嚴不同的審查，不需要有特別的嚴格或中度審查基準。*City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc., 473 U.S. 432, 451-454 (1985) (Stevens, J., concurring).這樣的思路倒是與比例原則的具體衡量精神一致。

有人可能主張，在理論上，著眼于“度”的比例原則固然比著眼于“類”的多元審查基準更為精細詳實，但在具體操作上，著眼于“類”卻較為有章可循，更加穩(wěn)定而客觀。其實，在具體操作上，多元審查基準并不像乍看之下那樣條分清晰?；蛞虺霈F(xiàn)新型案件，或因社會條件改變、案件特殊情況等因素以致原有歸類或基準顯得不盡合適，或因可歸屬的類型或可適用的基準不只一個，或因其他歸類困難的因素，某一案件究應(yīng)歸入哪一層級、類型或適用哪一基準的困難與爭議總是不斷發(fā)生。上述美國最高法院巴特尼基訴沃珀案*Bartnicki v. Vopper, 532 U.S. 514 (2001).就出現(xiàn)了這樣的爭議，即究應(yīng)根據(jù)所涉言論涉及公眾關(guān)注問題而運用嚴格審查，還是應(yīng)根據(jù)所涉管制措施未針對言論內(nèi)容本身而行使中度審查。在這類困難與爭議中，背后決定審查基準選擇的，恰恰常是一種——盡管是隱晦不彰的——具體法益衡量。也就是說，選擇嚴格審查者經(jīng)常是先有了在本案具體情況下基本權(quán)利比國家要保護的其他法益來得重要的粗略判斷，才據(jù)此選擇嚴格審查基準。然而，為了維系類型化、規(guī)則化的表象，運用多元審查模式者經(jīng)常自覺或不自覺地隱諱事實上無可避免的實質(zhì)而具體的法益衡量與價值權(quán)衡，代之以他們認為較客觀理性的如何正確歸類的形式問題。但如此一來，案件的真實問題與沖突就被掩蓋了，決定審查結(jié)果的真正因素與理由便隱晦不彰，于是也就不利于他人或公眾的檢驗與監(jiān)督，審查者的主觀恣意反而得以滋生。就算大家對選擇哪一審查基準意見一致，操作同一項基準的寬嚴程度也可能因人而異。這時，與其阿Q般地說沒有審查基準的爭議，不如坦然面對背后具體法益衡量的問題與爭點。與這種情況互為表里的，是雖然兩人選擇了不同的審查基準，實際上操作的寬嚴程度卻可能沒有明顯不同。換言之，既可能名同實異，也可能名異實同。這時，與其在名上爭論，討論審查基準的選擇，不如回歸實質(zhì)，真誠坦率而實事求是地進行具體的事實分析與法益衡量。

面對這樣的問題，有人可能想以繼續(xù)推進、發(fā)展多元審查基準的方式尋求解套，亦即將現(xiàn)有層級、類型或基準再予以細化、具體化，使審查基準更加多元、精細與明確。然而，如此一套復(fù)雜的審查基準并不能真正解決問題，反而可能治絲益棼，欲治反亂。隨著層級與類型的增加，它們之間的劃分就更加困難，一個案件有兩個以上可歸屬的類型或可適用的基準的情況也會增加，“欲輕則有輕條，欲重則有重款”。*此語原為清代康熙朝御使李云芳在奏議中對條例紛繁的后果的描述，見《康熙實錄》卷33。有美國學者因此直指美國的多元審查基準現(xiàn)狀為混亂。*Gewirtz, supra note 12, at 197.至于將類型或基準具體化以形成更明確的規(guī)則，將反使類型或基準喪失彈性，更難以應(yīng)對新的案件類型或新的社會條件。此一窘境正與清末律學家薛允升所指出的條例繁密的流弊如出一轍：“蓋例太密則轉(zhuǎn)疏，而疑義亦比比皆是矣。”*薛允升：《讀例存疑·序文》。相反地，比例原則在統(tǒng)一的適合、必要與適度要求中就包含了隨時而變、千條萬緒各有所宜的道理，不但更具一貫性，也更能應(yīng)對生活情境的多樣性與多變性。

此外，多元、層級式審查基準抽象概括地為各種權(quán)利類型預(yù)設(shè)重要性位階，據(jù)此決定審查的寬嚴層級甚至審查的合憲或違憲結(jié)果。這種抽象的、在嚴格與合理審查傾向于贏者全贏、輸者全輸?shù)膶彶槟Ｊ饺菀坠袒?、激化意識形態(tài)對立，使審查高度政治化。相反地，比例原則不抽象概括地決定審查強度，不以推定違憲或合憲等方式預(yù)設(shè)審查立場，而是要求緊扣個案具體脈絡(luò)與問題進行分析、說理與衡量，要求兼聽廣察、實事求是、因時而變。這種“毋意、毋必、毋固、毋我”(《論語·子罕第九》)的不執(zhí)著態(tài)度與“切問而近思”(《論語·子張第十九》)、貼近當下的進路有助于審查擺脫主觀成見，擺脫固化的意識形態(tài)爭議，避免談玄說妙的大而無功之舉，避免泛問遠思的激化意見對立之病，有助于審查者之間以至于公眾之間就事論事的討論與共識的形成，從而有助于提升審查的理性與客觀性。

四、 “執(zhí)中行權(quán)”與“理一分殊”是比例原則的核心精神

中國傳統(tǒng)的“執(zhí)中行權(quán)”思想可以用來闡發(fā)當代比例原則及其具體法益衡量的核心精神。根據(jù)孟子的看法(《孟子·盡心上》)，墨子“磨頂放踵利天下”而為之，楊朱“拔一毛而利天下”而不為，兩者均有所偏，或過或不及，子莫“執(zhí)中”雖近于道，但他“執(zhí)中無權(quán)”，膠著于固定之中而不知變，不知持權(quán)衡、稱輕重以取中，結(jié)果仍流于“舉一而廢百”的“執(zhí)一”，與無偏無黨的正道相背離。宋儒朱熹據(jù)此而言：“道之所貴者中，中之所貴者權(quán)”；*朱熹：《四書章句集注·孟子集注·盡心章句上》。并以“不偏不倚、無過不及”為“中”，*朱熹：《四書章句集注·中庸章句》。以“權(quán)輕重、使合義”為“權(quán)”；*朱熹：《四書章句集注·論語集注·子罕第九》，引程子言。又將“中”、“權(quán)”與“義”聯(lián)系起來：“以義權(quán)之，而后得中?！?《朱子語類·論語十九》卷37 。至于“義”，則有“宜”(《中庸》)、“天理之所宜”、“道理之所宜為”、*《朱子語類·論語九》卷27?！胺謩e事理，各有所宜”*朱熹：《四書章句集注·中庸章句》。之義。也就是說，執(zhí)中必須度之以義，行之以權(quán)。這正是孔子所說的“無可無不可”(《論語·微子第十八》)以及“君子之于天下也，無適也，無莫也，義之與比”(《論語·里仁第四》)的觀念，亦即不執(zhí)泥于非得如此或必不如此，一切只看是否合于義理之當然、是否適得事理之宜。換言之，“中無定體，隨時而在”。*同上注?！爸小辈皇枪潭ǖ模莿討B(tài)的，不同的時空條件有各自不同的“中”，應(yīng)該因時取宜，隨時取中，適時而變。這就是《中庸》所說的“時中”。執(zhí)中行權(quán)不是和稀泥式的折衷調(diào)和，不是要人做不講是非、只求取悅討好眾人的“鄉(xiāng)愿”(《孟子·盡心下》)、爛好人，也不是要人只求趨利避害而不惜委屈道義，而是要人因時、因地、因事辨明義理，作出無過與不及的合理、正當決定，要人根據(jù)現(xiàn)實具體情況，力求做到不偏不倚、恰如其分。運用到基本權(quán)利審查來說，執(zhí)中行權(quán)就是要求審查者準情酌理，求情理之平，也就是立足于“公共底道理”、“天下正大的道理”*皆朱熹語，見《朱子語類·學七》卷13。與正大之情，依此情理之正權(quán)衡輕重，以求無過與不及而不偏不倚地解決基本權(quán)利與其他法益的沖突，以求事事物物各得其宜、各得其分。這正是比例原則下的適度原則與具體法益衡量的核心精神。

然而，什么才是情理之正，怎么樣才無過與不及，是無法從比例原則本身找到具體答案的。比例原則只是一套基本分析框架與論證程序，要求人們通過此一框架與程序，緊扣個案具體脈絡(luò)，進行全面而深入的分析、評價、說理與論證。為此，就必須勇于發(fā)揮實踐理性，運用道德論證，利用非法學學科知識，如哲學、社會科學與人文科學知識，并重視開放的公共論說。如下文還將論述的，比例原則下的說理論證固然可以凝練成某些法律釋義學類型或規(guī)則，但不可能被它們所取代。畢竟“情偽無窮，而律條有限，原有不能纖悉必到、全然概括之勢”，*光緒《大清會典事例》卷852，刑部，斷罪引律令，歷年事例，乾隆6年諭。再如何豐富而細密的概念、類型與規(guī)則也有時而窮。何況依法與依憲治國不應(yīng)只是規(guī)則之治。規(guī)則之治只是法治之用。類型與規(guī)則之后、之上的天下正大之理與正大之情才是法治之體。只講法治之用，而不講法治之體，一味追求形式規(guī)則的豐富與細密，而不知立足情理之正、道德理性與實踐理性進行實質(zhì)說理，法律將與人疏離，法治將空有其殼而無其魂，淪為喪失“以道治天下”精神的“以法把持天下”。*宋儒程顥語，見《近思錄·治國平天下之道》卷8，第16條 。既然憲法是一切立法、行政與司法行為的最高法律準繩，對憲法基本權(quán)利的解釋與適用便尤其應(yīng)該闡發(fā)情理之正，突顯法治之體。比例原則正為此提供了一個基本框架。有學者因此指出，立足于比例原則的基本權(quán)利審查所表現(xiàn)出來的不是法制主義或法條主義的(legalist)精神，而是理性主義的(rationalist)精神。*Mattias Kumm, “Institutionalising Socratic Contestation: The Rationalist Human Rights Paradigm, Legitimate Authority and the Point of Judicial Review”, Vol. 1 European Journal of Legal Stadies No. 2, 1, 5 (2007).

綜上所述，基本權(quán)利審查若以抽象衡量為本，以類型化、規(guī)則化為依歸，*筆者并非完全反對類型化與規(guī)則化，而是反對以此為依歸。對此下文還將有所說明。將不免有寬嚴失度之患、過與不及之病。只有像比例原則一樣，以具體衡量為本，以追求動態(tài)合理平衡為依歸，才能適時合度、不偏不倚。將比例原則對所有案件一體適用視為它的缺點，是不了解它的執(zhí)中行權(quán)精神。比例原則不是一種與“多”相對立排斥的“一”，而是一種反映“一”與“多”的辯證統(tǒng)一的思維框架。它雖然只是適合、必要與適度這一套原則，但怎么樣才適合、必要與適度的判斷會因個案具體脈絡(luò)的不同而不同。換言之，它既有“一以貫之”、“渾然一理”之體，又“泛應(yīng)曲當，用各不同”，也就是具有“一本”而“萬殊”、*以上數(shù)語見《論語·里仁第四》及朱熹《四書章句集注·論語集注》?！袄硪欢质狻?程頤：“答楊時論西銘書”，見《近思錄·為學大要》卷2，第89條。的道理。比例原則的特點也可以用中國傳統(tǒng)五經(jīng)之首的《易經(jīng)》的三個意義——不易、變易與簡易——來說明。它將適合、必要與適度要求一以貫之于所有自由權(quán)案件，也能適用于至少部分平等權(quán)案件，*BVerfGE 88, 87 (96 f.); 95, 267 (316 f.); 99, 367 (388 ff.); 107, 27 (45 f.); Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, 29 Aufl., Heidelberg 2013, Rn. 470 ff.; Marion Albers, Gleichheit und Verh?ltnism??igkeit, JuS 2008, 945 ff.此為“不易”。它的具體法益衡量要求精分細辨、隨時而變、因時取宜，此為“變易”。它的入門基本知識簡單清楚、易教易學，此為“簡易”。有學者基于此一“簡易”的特點而認為，比例原則適合法治發(fā)展初期的需要，多元審查基準則較為精致成熟。*參見黃昭元，見前注〔8〕，2000年文，頁165；Frederick Schauer, “The Exceptional First Amendment”, in Michael Ignatieff ed., American Exceptionalism and Human Rights, 2005, p. 32.這種觀點忽略了比例原則雖然入門容易，但要得其“變易”的精髓卻需一番功夫。它有平易明白之處，也有精微高深之處。要論精微，它實勝于多元審查基準。

五、 比例原則與類型化的關(guān)系

雖然比例原則不以類型化為依歸，但它并非與類型化完全不發(fā)生聯(lián)系。它與類型化的聯(lián)系可按內(nèi)涵與性質(zhì)的不同區(qū)分為以下三種。首先，如上所述，在根據(jù)比例原則檢驗國家行為之前，必須先問國家行為是否限制、干預(yù)了基本權(quán)利，為此就得先確認相關(guān)基本權(quán)利的內(nèi)涵與范圍。對各項基本權(quán)利的內(nèi)涵與范圍的討論與界定便是類型化的一種表現(xiàn)。以言論自由而言，必須探討是否應(yīng)該自始就把某些言論排除在言論自由所保護的言論之外，從而根本無需進一步討論對它們的限制是否正當、是否符合比例原則。以德國為例，呼吁他人參與某一抵制行動的言論如果以經(jīng)濟制裁的手段作后盾，從而易使言論的受眾迫于經(jīng)濟壓力而不得不配合抵制，便超出了以言論相互說服、交鋒、攻防的領(lǐng)域，因此自始就不屬于言論自由所保護的言論。*BVerfGE 25, 256 (264 f.).由于基本權(quán)利釋義學在德國的高度發(fā)展，又由于基本權(quán)利的內(nèi)涵與范圍在美國不像在德國一樣是與限制基本權(quán)利的正當性區(qū)分開來的單獨問題，因此，就基本權(quán)利的內(nèi)涵與范圍而言，德國的類型化程度高于美國。*Mathews supra note 12, at 844-845; 黃昭元，見前注〔8〕，2004年文，頁70。但是，這種類型化畢竟不是比例原則本身的類型化。

其次，如上所述，在根據(jù)比例原則檢驗國家行為時，如果涉及立法者的事實評估與預(yù)測，依照德國聯(lián)邦憲法法院的看法，應(yīng)該進行從“明顯性審查”、到“可支持性審查”、再到“強烈的內(nèi)容審查”的不同密度的審查。有學者認為這是比例原則的類型化或?qū)蛹壔?參見黃昭元，見前注〔8〕，2004年文，頁72；林來梵主編，見前注〔8〕，頁322-323；對我國臺灣地區(qū)發(fā)展的述評參見黃昭元：“大法官解釋審查標準之發(fā)展(1996-2011)：比例原則的繼受與在地化”，《臺大法學論叢》第42卷第2期(臺灣2013年6月)。筆者卻認為，這種不同的審查密度不可與美國的合理、中度與嚴格三層審查基準相提并論。理由有以下三點。第一點，美國的不同審查層級既立足于抽象的實體法益衡量，對不同類型案件提出寬嚴不同的實體規(guī)范要求，也通過這些要求以及合憲或違憲推定、由人民或由政府負擔舉證責任等程序性安排，影響立法事實的審查寬嚴程度，甚至在合理與嚴格審查的情況極大程度地決定審查的結(jié)果是合憲還是違憲。換言之，它是一種使實體規(guī)范、事實認定與審查結(jié)果三者發(fā)生連動關(guān)系的設(shè)計。*參見廖元豪，見前注〔30〕，頁256、260也提及美國的審查基準是舉證責任與證明標準的綜合體。比例原則的不同審查密度卻只適用于立法事實。*參見許宗力：“比例原則與法規(guī)違憲審查”，載氏著：《法與國家權(quán)力(二)》，臺灣元照出版公司2007年版，頁89-90。實體規(guī)范要求的強度則主要通過上文提及的兩種方式調(diào)整。其一，在采取較溫和的手段只會將負擔轉(zhuǎn)移給第三方的情況，不進行必要原則的審查。其二，狹義比例原則所要求的具體法益衡量有如天平，具有自然調(diào)節(jié)審查強度的功能。這種實體規(guī)范要求的強度調(diào)整與立法事實的審查密度雖非毫無聯(lián)系，但并無緊密的連動關(guān)系。如此一來，舉例來說，即使在某一案件中，事實判定采用中度的可支持性審查，在考量對基本權(quán)利的限制是否適度的具體法益衡量中，仍然可能隨著基本權(quán)利限制嚴重性的不同，對所追求的法益提出從低到高不同強度的實體規(guī)范要求。與多元審查基準的連動式設(shè)計相比，比例原則區(qū)分實體規(guī)范與事實認定的脫鉤式設(shè)計較為細致，在審查結(jié)果上也較為開放。如果戴著多元審查基準的眼鏡來看比例原則，就容易忽略這種脫鉤式設(shè)計，將實體規(guī)范上與事實認定上的審查強度混為一談，以至于誤認比例原則實質(zhì)上已被不同的審查密度所覆蓋或取代，*參見黃昭元，見前注〔8〕，2004年文，頁72；林來梵主編，見前注〔8〕，頁322-323；黃昭元，見前注〔65〕, 2013年文，頁242。甚至有根據(jù)審查結(jié)果的違憲比例、而非根據(jù)審查過程的具體實質(zhì)論證來認定審查寬嚴程度的結(jié)果論傾向。

第二點，在比例原則之下，立法事實的審查密度選擇取決于多項參數(shù)，包括規(guī)范領(lǐng)域的特性、形成相對確定判斷的可能性與所涉法益的重要性，也就是既涉及立法者是否比違憲審查機關(guān)更能勝任決策任務(wù)的組織、程序、功能觀點，也涉及實體權(quán)利與價值的考量。因此，審查密度的選擇最終有賴于個案的具體分析與具體衡量，*參見許宗力：“違憲審查程序之事實調(diào)查”，載氏著：《 法與國家權(quán)力(二)》，臺灣元照出版公司2007年版，頁67-74 的敘述實已蘊含此意，只是未明白揭示而已。難以事先抽象而終局地確定不同審查密度所分別對應(yīng)的案件類型。這不同于分門別類式的、與各種權(quán)利或案件類型有較明確對應(yīng)關(guān)系的多元審查基準。*參見黃昭元，見前注〔8〕，2000年文，頁165也指出審查密度理論可以是一種個案決定的衡量，而非類型化的標準。

第三點，筆者認為，從“明顯性審查”到“可支持性審查”再到“強烈的內(nèi)容審查”的不同審查密度不是層級式的、階梯式的、可清楚界分開來的不同范疇，而是斜坡式的、滑動式的、無法截然分割的連續(xù)體。*Klaus Schlaich / Stefan Korioth, Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 9 Aufl., München 2012, Rn. 536.甚至可以說，對立法者的事實評估與預(yù)測的審查其實只有一個標準，即事實評估與預(yù)測是否站得住腳、是否可獲合理支持。不同的審查密度只是此一廣義的可支持性審查在不同脈絡(luò)下的分化與具體化。德國聯(lián)邦憲法法院自己也暗示，三種審查密度是否可截然區(qū)分開來是一個問題。*BVerfGE 88, 203 (262).也就是說，比例原則下對立法事實的審查密度雖然也表現(xiàn)出一些不同的“類”的特征，但整體而言更像是不同的“度”，與以類型化為導向的多元審查基準在基本傾向上有所不同。

最后，比例原則與類型化的聯(lián)系還發(fā)生在實體規(guī)范要求的層面。一般最常舉的例子是德國聯(lián)邦憲法法院首先在1958年的“藥店判決”(Apothekenurteil)針對職業(yè)自由所發(fā)展出來的階層理論。*BVerfGE 7, 377.此一釋義學理論將對職業(yè)自由的限制依強度區(qū)分為對“職業(yè)選擇”的較強限制與對“職業(yè)行使”的較弱限制；對職業(yè)選擇的限制又區(qū)分為較寬松的職業(yè)準入的主觀要件與較嚴格的職業(yè)準入的客觀要件。前者涉及對個人知識、能力或特質(zhì)的要求；后者則是個人所無法左右的客觀條件，如限額措施。相應(yīng)于這三種不同強度的限制手段，聯(lián)邦憲法法院對手段所追求的目的提出了不同強度的要求：對職業(yè)行使的限制只需基于一般的公共利益，規(guī)定職業(yè)準入的主觀要件則需基于重要的公共利益，規(guī)定職業(yè)準入的客觀要件還需進一步有極重要的公共利益作后盾。這三階不同強度的要求其實就是狹義的比例原則的具體化。此外，法院還根據(jù)這三階不同強度的限制手段，將必要原則具體化，要求只有在低階的限制手段無法有效實現(xiàn)目的之條件下，才能采取較高階的限制手段；也就是說，如果限制職業(yè)行使自由就能達到目的，就不應(yīng)限制職業(yè)選擇自由；如果職業(yè)準入的主觀要件就能達到目的，就不應(yīng)動用職業(yè)準入的客觀要件。聯(lián)邦憲法法院自己也說，階層理論是“嚴格適用比例原則的結(jié)果”。*BVerfGE 13, 97 (104).

這類由學說或判例發(fā)展出來的釋義學理論或準則固然帶有類型化的特征，但絕不意味著比例原則就此朝美式層級化與類型化發(fā)展。以職業(yè)自由的階層理論而言，它固然(應(yīng))是、但也只(應(yīng))是利于比例原則操作的重要論證依據(jù)，不(應(yīng))是替代比例原則的規(guī)范上最終判準。比例原則所要求的適合、必要與適度才(應(yīng))是最終判準。這不只是因為某一限制措施究應(yīng)歸入哪一階層有時會有疑義，更是因為低階的限制手段有時會比高階的限制手段更嚴厲。舉例來說，在某些職業(yè)可能出現(xiàn)準入的主觀要件相當寬松、有關(guān)職業(yè)行使的規(guī)范卻相當嚴厲的情況。*Pieroth / Schlink, Grundrechte (Fn. 61), Rn. 922 ff.在這類情況下，如果還依據(jù)階層理論堅持對職業(yè)行使的限制是強度最低的，對它只適用最低的規(guī)范要求，就難免陷入形式主義與教條主義的窠臼，與比例原則的執(zhí)中行權(quán)精神背道而馳。這種墨守成規(guī)而不知變通的態(tài)度拘泥于形式與狹隘的法律安定性，忽略了實質(zhì)說理論證與價值判斷的一貫性與合理性，正像孔子眼中識量淺狹、固守尾生之信的鄙陋之人：“言必信，行必果，硜硜然小人哉！”(《論語·子路第十三》)這時應(yīng)該做的是暫時拋開階層理論，回歸它的源頭與歸宿，即比例原則的根本原理，實事求是地根據(jù)案件具體情況判定限制手段是否適合、必要與適度，就像孟子所說的“言不必信，行不必果，惟義所在。”(《孟子·離婁下》)在這里，作為最終判準的“義”就是比例原則的適合、必要與適度要求以及其中所蘊含的分別事理、各得其宜、各得其分的精神。此外，就階層理論對限制職業(yè)自由的目的所提出的要求而言，什么是重要的公共利益，什么又是極重要的公共利益，也不應(yīng)完全依賴一般化了的公共利益類型抽象地判斷，而是應(yīng)同時擺在個案具體脈絡(luò)中審視，借助具體法益衡量，才能最終確定某一公共利益是否具有足以正當化某一限制措施的合比例的重要性。

以上對職業(yè)自由的階層理論的理解同樣適用于其他以比例原則為基礎(chǔ)發(fā)展出來的類型或準則。例如德國聯(lián)邦憲法法院認為，當意見表達本質(zhì)上涉及公共領(lǐng)域的問題時，應(yīng)作有利于言論自由的推定。*BVerfGE 7, 198 (208, 212); 61, 1 (7, 11); 90, 241 (249, 254); 93, 266 (294 f., 303 f.).這里所說的推定并非一般性地給予言論自由優(yōu)先地位，并非排除具體法益衡量，反而恰恰是衡量的起點，要求如果要禁止或制裁這類意見表達，需有比禁止或制裁其他與公共領(lǐng)域問題無涉的言論更充分的理由、更重要的相對法益。這是因為在這里的法益衡量，站在言論自由這一邊的，不只有意見表達者的個人利益，還有民主的實現(xiàn)與維系自由而開放的公共討論這樣的公共利益。*Dieter Grimm, Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, NJW 27 (1995), 1697 (1703 f.).

我們一方面必須認識到，以比例原則為基礎(chǔ)發(fā)展出來的釋義學類型或準則確實有利于比例原則的入手與操作，有利于基本權(quán)利審查效率的提升，有利于法律的安定性。但另一方面也必須了解到，比例原則雖然可以容納一定程度的類型化，但并非以類型化為依歸。分門別類只是一種輔助工具或中介環(huán)節(jié)，讓人更容易進入具體分析、說理、論證與衡量的殿堂。追求動態(tài)合理平衡才是比例原則的最終依歸，執(zhí)中行權(quán)才是它的核心精神，具體脈絡(luò)中的適合、必要與適度才是它的最高判準。相對地，多元審查基準立足于抽象衡量，追求類型化，雖然也容納了一些具體衡量的元素，但不像比例原則一樣在多元的類型或規(guī)則之上還有一個起統(tǒng)攝、指引與修正作用的、具體衡量式的最高判準；遇到現(xiàn)有類型或規(guī)則不恰當時，不是像比例原則一樣隨時訴諸最高判準進行具體衡量與微調(diào)，而是嘗試修正既有的或形成新的類型或規(guī)則。也就是說，多元審查基準以類型化為主，以具體衡量為輔；比例原則以具體衡量為主，以類型化為輔。兩種類型化在旨趣與地位上有所不同。相應(yīng)地，比例原則下的類型化在操作上較不固定、較有彈性。如上所述，除非我們重塑多元審查基準，像前美國最高法院法官馬歇爾與史蒂文斯一樣，淡化層級化與類型化，它與比例原則才可能趨同。

用中國傳統(tǒng)的“體用”、“本末”、“道器”范疇來說，比例原則下的分門別類是“用”，是“末”，是“器”，比例原則的適合、必要與適度要求以及它所蘊含的以具體衡量為本、以動態(tài)合理平衡為依歸的執(zhí)中行權(quán)精神才是“體”，是“本”，是“道”。忽視器用之末固然不對，但也不能走向另一極端，只知鉆研、執(zhí)著于器用之末，而是要同時明道、識體，于必要時回歸大本。要本末兼盡，“表里精粗無不到”，“全體大用無不明”，*朱熹：《四書章句集注·大學章句·格物致知補傳》。才是王道。只有如此，才不會誤解比例原則下的類型化，丟失比例原則的精神，使比例原則走向多元審查基準，成為“德國招牌、美國菜單”。*黃昭元，見前注〔65〕，2013年文，頁239。這是黃昭元對我國臺灣地區(qū)大法官解釋發(fā)展趨勢的解讀。此一解讀既針對立法事實的審查密度，也涵蓋實體規(guī)范要求的層級化與類型化。此一解讀是否恰當已屬另一問題，非本文所能深究。。之所以認為比例原則一旦具體化為某些類型或準則之后就會成為“空蕩蕩的軀殼”，*黃昭元，見前注〔8〕，2000年文，頁165。也是因為不了解此一體用本末關(guān)系、不了解這些類型或準則并非替代比例原則的最終判準所致。

六、 對必要原則與目的審查的認識誤區(qū)

對于主張比例原則較為精細詳實的以上論述，有人可能回應(yīng)，這些論述就算合理，也主要著眼于狹義的比例原則，無法反駁對必要原則的以下批評，即美國的多元審查基準只有在嚴格審查時才要求限制最少的手段，比例原則下的必要原則卻對所有案件一律適用，過于單一、嚴苛。*參見黃昭元，見前注〔8〕，2004年文，頁83-87；林來梵主編，見前注〔8〕，頁320。然而，必要原則事實上并未適用于一切案件。如上所述，在采取較溫和的手段只會將負擔轉(zhuǎn)移給第三方、即無法實現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”的情況，不進行必要原則的審查。涉及利益與負擔分配的社會與經(jīng)濟措施常屬于這種情況。其次，上述立法事實的審查密度也會在運用必要原則時發(fā)揮調(diào)節(jié)審查強度的功能。筆者認為，在有審查密度調(diào)節(jié)下，不能只根據(jù)一律適用過于嚴苛的直覺或人云亦云地排除必要原則對某些案件的適用。要這么做，須有堅實的理由，如訴諸上述的負擔轉(zhuǎn)移。因為如果干預(yù)的減少不會削弱目的實現(xiàn)的有效性，為何不減少干預(yù)？有利無害之事為何不做？

再者，批評者往往是戴著美國嚴格審查基準的眼鏡來看必要原則。由上可知，比例原則下的必要原則并非單純追求權(quán)利損害的極小化，而是在對國家所追求的目的之實現(xiàn)依然同樣有效、在為其他法益帶來的利益不因此減少的前提下，才要求權(quán)利損害的最小化。相對地，嚴格審查基準下的最少限制手段不強調(diào)手段的相同有效性，較為嚴格。兩者不可相提并論。*參見湯德宗，見前注〔10〕，頁19。不僅如此，嚴格審查基準還要求“合體剪裁”，既不可“過度涵蓋”而打擊面過廣，也不可“涵蓋不足”而猶有漏網(wǎng)之魚。比例原則則不然。一個在嚴格審查基準下被判定為“過度涵蓋”的手段如果能比其他較溫和的替代手段更有效地促進目的之實現(xiàn)，在比例原則下仍然會被認為是必要的。一個在嚴格審查基準下被判定為“涵蓋不足”的手段在比例原則下仍然可以符合適合原則的要求。因為適合原則不要求手段能完全實現(xiàn)目的，只要求手段有助于實現(xiàn)目的，也就是只排除有害無利的手段。但是，這并不是最后的結(jié)論。因為被認定為適合與必要的“過度涵蓋”或“涵蓋不足”還得面對狹義的比例原則的法益衡量，所得大于所失才合憲，所失大于所得則違憲。換言之，比例原則認為，只要手段必要且所得大于所失，“涵蓋不足”有何不可？只要手段更有效且所得大于所失，“過度涵蓋”有何不可？這樣的區(qū)分與嚴格審查基準相比，與其說是較為寬松，不如說是較為細致。

此外，由于德式比例原則的預(yù)備階段對目的正當性的審查較為寬松，因此有不少學者、甚至包括原則上支持比例原則的學者認為，比例原則把焦點放在審查限制權(quán)利的手段，除了在職業(yè)自由領(lǐng)域運用上述階層理論對限制權(quán)利的目的進行較深入的審查外，并不重視目的審查；相反地，多元審查基準同時審查目的與手段，對權(quán)利的限制愈大，對目的之要求就愈高，從合理審查的正當利益、到中度審查的重要利益、再到嚴格審查的重大迫切的利益。*參見黃昭元，見前注〔8〕，2004年文，頁77-78；林來梵主編，見前注〔8〕，頁323；許宗力，見前注〔67〕，頁91-92。在筆者看來，這樣的觀點沒有注意到比例原則第三階段的狹義比例原則其實也是一種目的審查，并且是一種更為細膩的目的審查。狹義比例原則正是要跳脫出適合原則與必要原則所關(guān)注的狹義目的手段關(guān)系，把目的本身也列為檢驗與衡量的對象。與多元審查基準的目的審查具有較強的抽象衡量色彩與類型化傾向相比，狹義比例原則的目的審查是通過更精細的具體法益衡量來進行的。也就是說，只有考量個案具體脈絡(luò)與具體相沖突的基本權(quán)利，才能確定某一目的是否具有足以正當化某一權(quán)利限制的分量與重要性。如上所述，當在職業(yè)自由領(lǐng)域運用階層理論進行目的審查時，也不應(yīng)錯失這種具體衡量的精神。既然目的審查是在具體法益衡量的框架下進行，就應(yīng)該從實事求是的個案分析出發(fā)，以適合原則與必要原則下的分析與論證作為狹義比例原則下衡量的基礎(chǔ)，逐步抽絲剝繭，才能既面面俱到，又綱挈目張。至于比例原則的預(yù)備階段所從事的目的正當性審查，則是一種基本門檻式的審查，用來在審查一開始就排除那些無需經(jīng)深入的輕重權(quán)衡便可判定為違憲的目的。但如果認為比例原則的目的審查僅止于此，那就大錯特錯了。

(責任編輯：章永樂)

中外法學Peking University Law Journal

Vol.27, No.2(2015)pp.367-390

七、 結(jié)論：普遍性與特殊性的統(tǒng)一

如上所述，“執(zhí)中行權(quán)”的比例原則體現(xiàn)了“理一分殊”的精神?！袄硪环质狻币部烧f是普遍性與特殊性的統(tǒng)一。比例原則的普遍性表現(xiàn)在它以適合、必要與適度三個子原則一以貫之，貫通于涉及不同案件類型與不同時空條件的基本權(quán)利審查中，也表現(xiàn)在它是當前被最多國家與組織所采用的、且跨出其歐陸發(fā)源地的基本權(quán)利審查基準。*見上文第一節(jié)比例原則的基本內(nèi)涵的第二段論述，并參見 Sweet supra note 11.

與這種內(nèi)容上、時間上與空間上的普遍性同時存在的是內(nèi)容上、時間上與空間上的特殊性。這種特殊性源于比例原則自身的要求，亦即分析、說理與衡量應(yīng)緊扣個案具體脈絡(luò)而進行。分開來說，分別事理而使事物各得其宜造就了內(nèi)容上的特殊性。隨著被限制的基本權(quán)利、其重要性、或權(quán)利限制的嚴重性的不同，隨著國家要保護的法益或其重要性的不同，審查的結(jié)果便可能不同。時間上的特殊性源于隨時而變、因時取宜的“時中”之道。隨著時代的不同，社會會變遷，基本權(quán)利與相沖突的其他法益的重要性以及它們所面臨的風險或機遇也會隨之不同，比例原則下的適合、必要與適度判斷便可能發(fā)生改變?！皶r中”之道也要求因地制宜，考慮空間上的特殊性。在不同的空間中，行為條件與社會條件可能有所區(qū)別，于是會有不同的應(yīng)然之理，比例原則下的適合、必要與適度判斷也就可能隨之變動。

由此可見，如果我們采用比例原則作為基本權(quán)利的審查基準，就能在解決基本權(quán)利與其他法益的沖突時，充分考慮中國自己的國情。由于社會條件的不同，看似相同、卻分別在中國與其他國家發(fā)生的案件其實是處于不同的具體脈絡(luò)中。在考慮具體脈絡(luò)的比例原則要求下，即使大家對抽象層次的普遍之理看法一致，最終的適合、必要與適度判斷還是可能有所不同。這種對特殊性的考慮也能延伸到中國自己內(nèi)部。由于中國各地的差異，在比例原則執(zhí)中行權(quán)的要求下，針對不同地域所作的適合、必要與適度判斷便可能有所區(qū)別。不僅如此，由于中國正處于一個劇烈而復(fù)雜的社會變遷過程，十年、二十年、或三十年后所作的適合、必要與適度判斷也可能不同于今日所下的判斷。

當然，我們不應(yīng)該忘記，在比例原則下特殊性與普遍性、靈活性與原則性、多樣多變與一以貫之是相互結(jié)合、相輔相成的。一切變化莫不立基于適合、必要與適度的統(tǒng)一原則以及執(zhí)中行權(quán)的核心精神。以此為基礎(chǔ)，我們可以建構(gòu)一個與眾多其他同樣采用比例原則的國家相互溝通、相互借鑒、相互學習的平臺。我們應(yīng)該依循“人有善，則取以益我，我有善，則與以益人”*《曾國藩全集·日記二》，岳麓書社1988年版，頁851。的傳統(tǒng)精神，建立一種開放的主體性；既不陷溺于狹隘與封閉的特殊性，自求安適，你我無涉，拒絕學習；也不妄自菲薄，以為中國要落實依憲與依法治國，只能與現(xiàn)實切割，與傳統(tǒng)告別。以比例原則而言，它的運用正要求我們關(guān)注具體事實，它的核心精神正可以通過我們傳統(tǒng)的執(zhí)中行權(quán)精神來闡述。執(zhí)中行權(quán)以求情理之平的精神絕不僅僅是一種中國自己的特殊性。它完全可以是一種中國人自己認為具有普遍性、而愿與其他民族共享的道理與精神。它完全可以用來作為比例原則的普遍之理，充實比例原則的內(nèi)涵，豐富全世界范圍內(nèi)與比例原則以及基本權(quán)利有關(guān)的討論與實踐。

Abstract:Regarding the constitutional rights review, there is a view in China that the proportionality test, first developed in Germany, is deficient because of its monism and lack of content; and, on the contrary, that the U.S. multiple, tiered standards are finer and more elaborate. Against this view, this paper argues that the proportionality is by no means monistic and empty. In fact, it is more thorough and elaborate than the multiple standards of review. The proportionality test requires a concrete balancing in pursuit of dynamic equilibrium. It just embodies the traditional Chinese ideas of“zhizhong xingquan” (執(zhí)中行權(quán); holding to the Mean with weighing circumstances) and “l(fā)iyi fenshu” (理一分殊; one principle, many manifestations). It reflects the dialectical unity of the one and the many. It is also analysed that categorization under the proportionality test should not be equated with categorization employed by the multiple standards of review. Furthermore, the proportionality combines universality and particularity in such a way that it both represents itself as a universal principle and yet is intrinsically connected to the particular context. Accordingly, it can be well suited to the Chinese context, as well as help China keep an open mind to the world.

Key Words:Proportionality；Multiple Standards of Review；Constitutional Rights；Balancing of Interests；Categorization