強(qiáng)世功

十一屆三中全會(huì)以來，“發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制”成為執(zhí)政黨的一項(xiàng)基本國(guó)策。從學(xué)理上講，民主與法制包含著內(nèi)在的沖突，因?yàn)槊裰鲝?qiáng)調(diào)人民群眾的積極主動(dòng)性，甚至鼓勵(lì)超越法律、創(chuàng)設(shè)法律的舉動(dòng)，而法制恰恰強(qiáng)調(diào)對(duì)人民群眾行為的強(qiáng)制約束。將民主與法制放在一起講，雖然在理論上充滿了辯證，但在實(shí)踐中無疑有所偏重。事實(shí)上，十一屆三中全會(huì)以來使用“民主”這個(gè)概念的時(shí)候，已經(jīng)包含了對(duì)“文化大革命”中所謂的“大民主”的法律消毒。這一點(diǎn)體現(xiàn)在1978年憲法中已經(jīng)廢除了1975年憲法中規(guī)定的“四大自由”：“大鳴、大放、大字報(bào)和大辯論”。只有在這種背景下，執(zhí)政黨才能真正健全社會(huì)主義法制。因此，從1980年代以來，伴隨著經(jīng)濟(jì)改革和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)和完善，建設(shè)社會(huì)主義法制始終是執(zhí)政黨工作的關(guān)注點(diǎn)。特別是從1990年代以來，在“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)”的口號(hào)下，法律移植和借鑒西方成熟的法律制度，已經(jīng)成為中國(guó)法制建設(shè)的必由之路。正是在借鑒西方法律制度的基礎(chǔ)上，“法制”這個(gè)概念也慢慢地被“法治”概念所取代，“社會(huì)主義法制”變成了“社會(huì)主義法治”。無論如何，理解中國(guó)法治建設(shè)的成就和面臨的問題很大程度上與各種特殊的法治發(fā)展道路有關(guān)。

一、“法律帝國(guó)”引發(fā)法治危機(jī)

簡(jiǎn)單地回顧和總結(jié)過去三十多年的法治工作，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，所謂中國(guó)特色社會(huì)主義法治的理論話語和具體實(shí)踐，始終圍繞“律法中心主義”和“法院中心主義”兩個(gè)中心展開，這兩種法治話語實(shí)際上在建構(gòu)出一種“法律帝國(guó)”的法治理想圖景。

（一）“律法中心主義”

“律法中心主義”乃是一種類似理想類型的法治觀念，它在法治建設(shè)進(jìn)程中，始終強(qiáng)調(diào)國(guó)家正式制定法具有壓倒性的重要性，法治工作始終圍繞國(guó)家律法的制定、完善和落實(shí)展開，任何與國(guó)家律法不一致的規(guī)范或活動(dòng)很容易被看作是非法或者違法而遭到批評(píng)或抵制。

從十一屆三中全會(huì)以來，中央就確立了“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”社會(huì)主義法制十六字方針，其中排在首位的就是“有法可依”。從此，立法工作始終是法治建設(shè)的重心。十四大明確提出社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善必須有完備的法制來規(guī)范和保障，十五大進(jìn)一步明確了形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的立法目標(biāo)，十七大明確提出要完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系。直到2011年3月，全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國(guó)在十一屆全國(guó)人大四次會(huì)議第二次全體會(huì)議上宣布，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會(huì)建設(shè)以及生態(tài)文明建設(shè)的各個(gè)方面都實(shí)現(xiàn)有法可依。

因此，我們可以說，改革開放三十多年來法治建設(shè)的重心始終在立法上，致力于建立中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系。這個(gè)法律體系雖然包括憲法法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)三個(gè)層次，這是由于“統(tǒng)一而又分層次”的國(guó)家立法體制導(dǎo)致法律體系在適用范圍和效力等級(jí)上所劃分的三個(gè)層次，但是它們?cè)谛再|(zhì)上都屬于國(guó)家律法。以至于當(dāng)我們說到法律、法制/法治、依法辦事、依法治國(guó)等的時(shí)候，腦子里想到的完全是國(guó)家正式制定的律法，黨的政策、黨內(nèi)規(guī)章、民間習(xí)慣法、社會(huì)道德規(guī)范等非但不屬于法律或法治關(guān)注的范疇，而且恰恰是法律或法治所要克服的對(duì)象。

（二）“法院中心主義”

“法院中心主義”也是一個(gè)理想類型意義上的法治觀念，它強(qiáng)調(diào)實(shí)施法律最主要和最具有權(quán)威性的機(jī)構(gòu)就是法院。因此，法治工作的重心就是圍繞法院體制和法院審判工作展開。其他國(guó)家機(jī)構(gòu)和社會(huì)組織實(shí)施法律的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法和法院的地位相比較，如果其他國(guó)家機(jī)構(gòu)和社會(huì)組織在實(shí)施法律的過程中與法院對(duì)法律的理解有沖突，那么法院就有凌駕于其他國(guó)家機(jī)構(gòu)或社會(huì)組織的權(quán)威，是實(shí)施法律最具有權(quán)威性的機(jī)構(gòu)?！笆址结槨笔紫仁橇⒎?，按照邏輯接下來需要關(guān)注的就是依法辦事和執(zhí)法，“依法辦事”包括各個(gè)方面，包括執(zhí)政黨依法執(zhí)政、行政機(jī)關(guān)依法行政、公民依法行事等等，然而這些問題并沒有成為法治建設(shè)所關(guān)注的主要對(duì)象?！皥?zhí)法”原本是一個(gè)包括行政機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)的實(shí)施法律的廣泛概念。但是，隨著法治發(fā)展的進(jìn)程，“執(zhí)法”慢慢從行政執(zhí)法這個(gè)大概念中脫離出來，集中在“公檢法司”這四個(gè)機(jī)構(gòu)，與此同時(shí)，“司法”這個(gè)概念也逐漸從“執(zhí)法”概念中脫離出來，不但形成“司法”與“執(zhí)法”并用的局面，而且人們更偏向于適用“司法”這個(gè)概念。法院和檢察院也從執(zhí)法機(jī)關(guān)，逐漸變成了“司法機(jī)關(guān)”。而“司法權(quán)”這個(gè)概念也逐漸和“檢察權(quán)”相并列，變成了專屬法院的職權(quán)。從“執(zhí)法”、“司法”這個(gè)概念演變中，我們可以清楚地看到，法院在整個(gè)法治建設(shè)中逐步從其他機(jī)構(gòu)中分化出來，變成了法治建設(shè)的重心。于是，當(dāng)我們提到“司法改革”這個(gè)概念的時(shí)候，就變成了專屬于法院改革的概念。

因此，隨著立法工作的進(jìn)展，當(dāng)實(shí)現(xiàn)了“有法可依”而要求“有法必依”的時(shí)候，“有法必依”也就集中在法院。當(dāng)1990年代大規(guī)模的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法初有成效時(shí)，圍繞法院展開的司法改革也就被提上了議事日程。從此之后，法治建設(shè)也始終圍繞法院司法改革展開，其目標(biāo)就是將法院從其他實(shí)施法律的主體中分離出來，不僅突出法院與其他實(shí)施主體的差異性，而且試圖將法院凌駕于其他實(shí)施法律主體之上。在這種背景下，法治概念在某種意義上完全圍繞法院展開，法治概念差不多被逐漸壓縮為司法獨(dú)立和司法審查的代名詞。甚至在十八屆三中全會(huì)的決定中，雖然經(jīng)濟(jì)體制改革、政府體制改革等各個(gè)領(lǐng)域中都體現(xiàn)了“依法辦事”的法治精神，然而決定中第一次提出“法治中國(guó)”卻主要論述執(zhí)法和司法改革，其中司法改革最具有突破性。這無疑進(jìn)一步強(qiáng)化了“法院中心主義”的法治觀。

法治建設(shè)中的“律法中心主義”和“法院中心主義”結(jié)合在一起，實(shí)際上建構(gòu)了一個(gè)以法院主導(dǎo)來實(shí)施國(guó)家律法的“法律帝國(guó)”的理想圖景。這個(gè)理想圖景很大程度是來源于對(duì)美國(guó)法治模式的想象，它自覺不自覺地成為中國(guó)法治建設(shè)的藍(lán)圖，以至于不少人主張任何不符合這種“法律帝國(guó)”理想的要素都是對(duì)法治中國(guó)的破壞。在這種法治想象的邏輯中，中國(guó)法治發(fā)展之所以面臨諸多問題，甚至受到越來越多的質(zhì)疑和批評(píng)，尤其是對(duì)司法腐敗的批評(píng)，原因就在于中國(guó)依然存在許多不符合“法律帝國(guó)”想象的地方，由此改革的方向就是進(jìn)一步強(qiáng)化“法律帝國(guó)”。然而，我們似乎很少反思一下，中國(guó)法治面臨的問題，是不是與這種“律法中心主義”和“法院中心主義”的“法律帝國(guó)”建構(gòu)的法治思路本身有關(guān)呢？我們需要反思這種法治建設(shè)思路本身所帶來的弊端致使法治建設(shè)陷入了困境。endprint

（三）“法律帝國(guó)”引發(fā)的法治危機(jī)

其一，“律法中心主義”摧毀了社會(huì)道德以及其他社會(huì)規(guī)范，導(dǎo)致價(jià)值虛無和社會(huì)失范，社會(huì)核心價(jià)值觀難以確立起來。法律原本是從社會(huì)秩序中生發(fā)出來，因此需要其他社會(huì)秩序的支撐，特別是道德秩序的支撐。然而，當(dāng)“律法中心主義”成為法治建設(shè)的重心時(shí)，就意味著法律規(guī)范凌駕于其他社會(huì)規(guī)范，特別是道德規(guī)范之上，成為全部正當(dāng)性的來源。在這種背景下，“律法中心主義”毫無疑問要強(qiáng)化法律與道德的分離，強(qiáng)調(diào)法律的形式理性和工具理性，強(qiáng)調(diào)法律的中立性和程序正當(dāng)性，而關(guān)注實(shí)質(zhì)理性的法律往往被看作是野蠻落后的卡迪司法。這就意味著法治的發(fā)展本身在瓦解法治賴以生長(zhǎng)的社會(huì)道德基礎(chǔ)。

當(dāng)代中國(guó)的道德淪喪以及核心價(jià)值觀建設(shè)面臨的困難當(dāng)然和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的全新價(jià)值觀有關(guān)，但不可否認(rèn)的是，“律法中心主義”所強(qiáng)調(diào)的“律法”不是強(qiáng)化社會(huì)道德傳統(tǒng)法，而是服務(wù)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代法，即形式理性法。在這個(gè)意義上，“律法中心主義”實(shí)際上與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一道，共同瓦解并摧毀傳統(tǒng)的道德價(jià)值觀念。于是，我們看待社會(huì)主義道德與社會(huì)主義法治相沖突，前者鼓勵(lì)集體主義，而后者主張個(gè)人權(quán)利至上；前者鼓勵(lì)社會(huì)和諧，而后者主張為權(quán)利而斗爭(zhēng)；前者鼓勵(lì)社會(huì)關(guān)愛和救助，后者主張權(quán)利義務(wù)明確的職責(zé)主義等等。

在這種背景下，法律規(guī)范與民眾的道德觀念發(fā)生了根本沖突，而“律法中心主義”卻從法律所代表的價(jià)值出發(fā)，將民眾的傳統(tǒng)道德價(jià)值看作是愚昧、落后的思想觀念。從而導(dǎo)致法律人的“法律帝國(guó)”理想與人民大眾樸素道德情感之間的沖突。然而，在這種沖突中，“法律帝國(guó)”所具有的國(guó)家暴力和正當(dāng)性話語支撐，導(dǎo)致法治發(fā)展在不斷地摧毀社會(huì)道德，以至于法治發(fā)展加速了社會(huì)道德失范。無論是婚姻家庭，還是馬路救助，法律并沒有鼓勵(lì)人與人相互團(tuán)結(jié)、相互幫助，而是以保護(hù)個(gè)人權(quán)利的名義鼓勵(lì)了“各人自掃門前雪，莫管他人瓦上霜”。中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系建立起來了，然而社會(huì)主義核心價(jià)值觀卻難以在社會(huì)中扎根。

其二，“法院中心主義”鼓勵(lì)民眾好訴，排斥調(diào)解等其他糾紛解決機(jī)制，結(jié)果導(dǎo)致法院不堪負(fù)重，司法公信力和權(quán)威性普遍下降，集體抗法的群體性事件不斷發(fā)生，導(dǎo)致法律得不到有效實(shí)施，整個(gè)社會(huì)面臨治理危機(jī)。在以法院為中心的法治理想中，社會(huì)的一切糾紛都應(yīng)當(dāng)?shù)椒ㄔ和ㄟ^訴訟解決，而且在各種糾紛解決機(jī)制中，法院是壓倒性的唯一具有權(quán)威性的機(jī)構(gòu)。由此，中國(guó)古代的“無訟”理想被普遍批評(píng)為缺乏法治的傳統(tǒng)社會(huì)。法治社會(huì)被理解成一個(gè)訴訟社會(huì)，認(rèn)為訴訟和官司越多越好，“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”甚至變成了普通老百姓的生活倫理。

正是為了將傳統(tǒng)社會(huì)變成法治社會(huì)，我們開始了大規(guī)模的普法教育活動(dòng)，而普法也就變成了教育老百姓如何打官司。由此導(dǎo)致原來多元化的糾紛解決機(jī)制，不僅傳統(tǒng)社會(huì)中民間權(quán)威的調(diào)解機(jī)制失效了，政法傳統(tǒng)中建立起來的單位調(diào)解和人民調(diào)解也已經(jīng)失效了，法院成了唯一的糾紛解決機(jī)構(gòu)。調(diào)解作為一種重要的糾紛解決機(jī)制也只能引入到法院之中，變成人民法院的司法訴訟過程的調(diào)解才勉強(qiáng)保留下來。由此，調(diào)解還是審判？這個(gè)問題成為法院訴訟過程中始終面臨的問題。

按照“法院中心主義”的法治邏輯，法院應(yīng)堅(jiān)持依法審判，調(diào)解因?yàn)椴环下煞ǖ倪壿嬕蚨鴳?yīng)當(dāng)排除出法院。當(dāng)社會(huì)上大多數(shù)糾紛都涌向了法院系統(tǒng)的時(shí)候，法院在巨大壓力下始終面臨“案多人少”問題，法官人數(shù)不斷擴(kuò)張可依然不能滿足訴訟的要求。在缺乏其他有效糾紛解決機(jī)制的情況下，大規(guī)模的訴訟潮如果得不到有效解決，無疑會(huì)影響到整個(gè)社會(huì)穩(wěn)定。這種矛盾導(dǎo)致“法院中心主義”的依法審判與著眼于社會(huì)治理的“大調(diào)解”始終處于對(duì)峙和緊張之中。

除此之外，“法院中心主義”的精英化邏輯對(duì)法院體系本身構(gòu)成了壓力。在精英化主導(dǎo)思想下，只有取得司法考試資格才能成為法院的法官。這種精英化的司法改革主要考慮東部發(fā)達(dá)地區(qū)的法院狀況，而忽略了司法體系是遍及全國(guó)的一個(gè)機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)，精英化的司法改革導(dǎo)致西部經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)的法院始終面臨著法官匱乏的難題。由此，一方面是大量的糾紛涌入法院，另一方面是法官在總體上的匱乏。這進(jìn)一步加劇了法院體系的壓力。

當(dāng)法院無法有效回應(yīng)社會(huì)糾紛的壓力時(shí)，人民群眾就對(duì)法院產(chǎn)生不信任，而法院在司法過程中堅(jiān)持律法主義，采取形式主義、程序主義的立場(chǎng)來回應(yīng)社會(huì)價(jià)值，進(jìn)一步加劇了普通大眾對(duì)法院的疏離感，再加上愈演愈烈的司法腐敗，導(dǎo)致法院判決缺乏公信力和權(quán)威性。在每年全國(guó)人民代表大會(huì)上，人大代表對(duì)最高人民法院報(bào)告的評(píng)價(jià)始終最低。與此同時(shí)，涉訴信訪不斷上升，人民群眾集體抗法的事件越來越激烈，法院判決得不到有效執(zhí)行，法律得不到有效實(shí)施。公然違法的群體性事件層出不窮，由此形成了“法不責(zé)眾”的“破窗效應(yīng)”，整個(gè)社會(huì)面臨著治理危機(jī)。

總而言之，“律法中心主義”和“法院中心主義”的法治建設(shè)思路不僅導(dǎo)致社會(huì)價(jià)值觀重建的困難，而且導(dǎo)致社會(huì)面臨治理危機(jī)。這成為當(dāng)前法治建設(shè)面臨的主要難題。因此，要建成社會(huì)主義法治，實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的戰(zhàn)略目標(biāo)，必須克服“律法中心主義”和“法院中心主義”的弊端。從法律多元主義和多元化糾紛解決機(jī)制的角度來重建對(duì)法律的理解，從法律與道德關(guān)系、法治與德治的關(guān)系重新理解法治的含義，重新厘定政黨、政府與司法的關(guān)系，從而使得黨的領(lǐng)導(dǎo)、政府推進(jìn)與司法治理之間形成有機(jī)的互動(dòng)。

二、法治理想的重構(gòu)：“多元主義的法治共和國(guó)”

（一）“法治”作為治理術(shù)：國(guó)家治理的現(xiàn)代化

任何社會(huì)都追求良好的治理。如果說法治對(duì)于當(dāng)代社會(huì)治理有意義，甚至成為一種治理的理想的話，就因?yàn)榉ㄖ文軌蛴兄趯?shí)現(xiàn)良好的治理，即法治克服了人治可能產(chǎn)生的任意性和專斷性，通過法律規(guī)則的治理不僅為社會(huì)提供了穩(wěn)定的預(yù)期，有助于形成良好的社會(huì)秩序，而且為公民參與社會(huì)治理提供了空間。由此，法治乃是一套社會(huì)治理術(shù)，乃是“一種迂回而節(jié)省的治理技術(shù)”。因此，我們不能把法治意識(shí)形態(tài)化或神圣化，而必須考慮法律與社會(huì)治理之間的內(nèi)在關(guān)系。endprint

“律法中心主義”和“法院中心主義”的法律一元帝國(guó)的理想在當(dāng)代中國(guó)之所以面臨困境，很大程度上是由于這種法治理想是在西方文明的歷史背景上成長(zhǎng)起來的。如果我們考察西方文明的歷史，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這個(gè)法治理想建立在兩個(gè)基本的社會(huì)條件之上：其一，社會(huì)面臨嚴(yán)重的價(jià)值沖突，這種價(jià)值沖突的諸神之爭(zhēng)局面導(dǎo)致社會(huì)陷入戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，為了克服戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，必須將國(guó)家法律作為公共領(lǐng)域的最高權(quán)威，而將道德價(jià)值轉(zhuǎn)化為私人領(lǐng)域中的事物，從而用法律所代表的道德作為普遍的公共道德。其二，社會(huì)生活的商業(yè)化、城市化使得人們普遍處于陌生人社會(huì)形態(tài)中，人們只能通過法律這種抽象的社會(huì)機(jī)制建立有機(jī)團(tuán)結(jié)進(jìn)而促進(jìn)系統(tǒng)整合。

在這個(gè)意義上，近代以來，隨著中國(guó)社會(huì)生活的變化，尤其是西方文明的沖擊、傳統(tǒng)道德秩序的瓦解以及社會(huì)生活的商業(yè)化，特別是在中國(guó)從一個(gè)傳統(tǒng)帝國(guó)轉(zhuǎn)型為現(xiàn)代民族國(guó)家的過程中，法律在中國(guó)的社會(huì)生活中扮演了越來越重要的角色，也成為中國(guó)社會(huì)實(shí)現(xiàn)良好治理的有益工具，新中國(guó)的政法傳統(tǒng)就是始終將法律看作是社會(huì)治理的工具，以實(shí)現(xiàn)良好治理的目標(biāo)。

但是，如果從國(guó)家治理角度看，中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)與西方現(xiàn)代社會(huì)有著很大的不同。其一，中國(guó)是一個(gè)“超大型國(guó)家”，內(nèi)部包含了地理環(huán)境、族群、宗教信仰、文化傳統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的多樣性，這就決定了中國(guó)社會(huì)的治理必然要采取多樣化的治理策略，不可能采取統(tǒng)一的均質(zhì)化治理模式。如果單純從經(jīng)濟(jì)發(fā)展導(dǎo)致的商業(yè)化和城市化的生活方式所言，也許東南沿海部分地區(qū)可以適用于西方現(xiàn)代法治的治理模式，但是在廣大的中西部農(nóng)業(yè)地區(qū)和牧業(yè)地區(qū)，就很難采用這種法律帝國(guó)的治理模式。因此，我們發(fā)現(xiàn)，中國(guó)法治發(fā)展導(dǎo)致的治理危機(jī)很大程度上是由于這種“律法中心主義”和“法院中心主義”的法律帝國(guó)的治理模式不符合中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)所造成的，即使采取改革推動(dòng)型的法治發(fā)展模式，積極送法下鄉(xiāng)，也不可能完成法律的治理任務(wù)。

其二，中國(guó)是具有悠久歷史文化傳統(tǒng)的“文明型國(guó)家”，這就意味著中國(guó)人對(duì)什么是正當(dāng)、什么是正義、什么是合法、什么是權(quán)威、什么是理想生活等等支撐法治的根本性問題，有自己獨(dú)特的理解和看法。而這些文明傳統(tǒng)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為中國(guó)人“日用而不察”的道德價(jià)值觀念和日常生活倫理，從而構(gòu)成了中國(guó)的生活方式。當(dāng)法律帝國(guó)試圖引入現(xiàn)代西方意義上的法律治理模式，必然引發(fā)了國(guó)家律法與傳統(tǒng)文化價(jià)值觀念之間的沖突。而這種沖突迫使中國(guó)人必須回答一個(gè)問題：面對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文明價(jià)值與西方現(xiàn)代法律帝國(guó)理念的沖突，是不是意味著我們必須從經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和法律的改革，最終變成對(duì)中國(guó)人文化價(jià)值觀念的改革？中國(guó)傳統(tǒng)文明已經(jīng)從“政制”層面上被廢除，是不是意味著還要從“教化”的層面上被革除？近代以來，特別是改革開放三十多年以來，中國(guó)在經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)生活方面面臨著全球化帶來的前所未有的沖擊，迫使中國(guó)的問題已經(jīng)從經(jīng)濟(jì)、社會(huì)問題轉(zhuǎn)化為如何保持中國(guó)文明主體性的根本問題。

正是由于“超大型國(guó)家”和“文明型國(guó)家”這兩個(gè)根本的社會(huì)事實(shí)，中國(guó)的法治發(fā)展道路要在中國(guó)社會(huì)生活中真正扎根，要在中國(guó)文明傳統(tǒng)獲得有益的滋養(yǎng)，就不可能走“律法中心主義”和“法院中心主義”的法律帝國(guó)之道，而必須探索全新的法治發(fā)展道路。這種法治發(fā)展道路首先必須破除西方法治在引入中國(guó)之后形成的意識(shí)形態(tài)正當(dāng)性話語或普適主義的話語，必須強(qiáng)調(diào)法律服務(wù)于中國(guó)的國(guó)家治理，具體而言就是一個(gè)超大型國(guó)家和文明型國(guó)家的治理。而對(duì)于超大型國(guó)家和文明型國(guó)家的治理而言，律法只是國(guó)家治理中的一個(gè)要素，盡管是重要要素，法院只是解決社會(huì)問題的一個(gè)防線，而且是最后的防線。這就意味著中國(guó)法治發(fā)展必須從中國(guó)國(guó)家治理的總體布局出發(fā)，從整體上探索國(guó)家治理的理性化和現(xiàn)代化，建構(gòu)一種“多元主義的法治共和國(guó)”。

一方面法治發(fā)展要貫穿一種多元主義的法律觀，不僅關(guān)注國(guó)家正式律法，而且要關(guān)注黨規(guī)黨法、道德和社會(huì)風(fēng)尚的建設(shè)，將依法治國(guó)與以德治國(guó)結(jié)合起來。另一方面著眼于國(guó)家治理的現(xiàn)代化，不僅關(guān)注法院，而且關(guān)注執(zhí)政黨、政府機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民個(gè)體，既要追求黨依法執(zhí)政、政府依法行政、司法機(jī)關(guān)依法裁判，也要追求社會(huì)主體和公民要依法辦事，形成法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)總體格局。

（二）多元主義的法律規(guī)則：黨規(guī)與國(guó)法

“法治”乃是法的統(tǒng)治（the rule of law），問題在于這里所說的“法”究竟是什么？“律法中心主義”和“法院中心主義”的法律帝國(guó)理想往往著眼于國(guó)家權(quán)力，要么是用律法來強(qiáng)化國(guó)家權(quán)力，比如中國(guó)古典的法家或者西方霍布斯式的法治國(guó)家；要么試圖用律法來約束國(guó)家權(quán)力，比如形形色色的憲政主義者。在這個(gè)意義上，法律帝國(guó)的理想始終是國(guó)家主義者。然而，對(duì)于中國(guó)這樣一個(gè)超大型國(guó)家而言，無論如何強(qiáng)調(diào)國(guó)家主義或中央集權(quán)，社會(huì)生活的多樣化乃是不可避免的。盡管我們強(qiáng)調(diào)中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系乃是既統(tǒng)一又多元化的體系，但從“法律多元主義”的角度看，在多元化的國(guó)家律法體系之外，還有更為廣闊的多樣化規(guī)則體系，包括黨規(guī)黨法、宗教戒律、公共道德、倫理準(zhǔn)則、民間習(xí)慣、社會(huì)風(fēng)俗等等。由此，在中國(guó)討論法治，就不能僅僅關(guān)注律法的統(tǒng)治，而必須是多元主義法律規(guī)則的統(tǒng)治，所有這些都可以看作是一種規(guī)則。由此，多元主義的法治觀更傾向于支持美國(guó)法學(xué)家富勒對(duì)于法治的看法，即法治是使人們服從于規(guī)則治理的事業(yè)。這里的規(guī)則就不僅僅指正式的法律，而且包括上述各種非正式法。

事實(shí)上，即使在西方歷史上，“律法中心主義”和“法院中心主義”對(duì)應(yīng)的也僅僅是18、19世紀(jì)法律實(shí)證主義興起的背景下形成的法治觀念，這種法治觀念強(qiáng)調(diào)法治的自洽性，被西方法律社會(huì)學(xué)家看作是“自治型法”。然而，隨著20世紀(jì)西方福利國(guó)家的興起，政府承擔(dān)了大量的社會(huì)公共職能，政府必須通過法律來積極回應(yīng)社會(huì)需要。在這個(gè)情況下，法律變成了一種回應(yīng)社會(huì)的總體性框架，它為公民的政治參與和社會(huì)參與，為各種社會(huì)主體之間的談判和協(xié)商以達(dá)成一致意見提供了空間。這意味著法律必須為其他社會(huì)規(guī)則的運(yùn)用和作用發(fā)揮提供保障。由此，現(xiàn)代法治也開始轉(zhuǎn)向“回應(yīng)型法”。endprint

“律法中心主義”的法治觀與多元主義法治觀的爭(zhēng)論貫穿于當(dāng)代中國(guó)的法治發(fā)展，前者體現(xiàn)為主流法理學(xué)中的法治觀，后者主要體現(xiàn)在法律社會(huì)學(xué)運(yùn)動(dòng)中對(duì)民間習(xí)慣法的關(guān)注。盡管如此，這種對(duì)民間習(xí)慣法的關(guān)注很大程度上受到了西方法律多元主義的影響，尤其是法律人類學(xué)中關(guān)于初民社會(huì)的法律和后發(fā)達(dá)國(guó)家法律移植過程中面臨的地方性習(xí)慣法的影響。這樣的問題在近代以來中國(guó)法律發(fā)展中無疑是存在的。但就中國(guó)語境而言，真正的法律多元主義不應(yīng)當(dāng)僅僅關(guān)注民間習(xí)慣法，而應(yīng)當(dāng)關(guān)注數(shù)量龐大、在中國(guó)發(fā)揮巨大政治社會(huì)功能的法律規(guī)范，那就是黨規(guī)黨法。無論是希望用法律來約束權(quán)力，還是用法律來強(qiáng)化權(quán)力，離開對(duì)黨規(guī)黨法的關(guān)注，不僅無法理解中國(guó)特色社會(huì)主義法治的進(jìn)程，而且無法建成中國(guó)特色社會(huì)主義法治。

舉例來說，中共中央的“八項(xiàng)規(guī)定”出臺(tái)之后，國(guó)家法律沒有增加，司法體制沒有改變，但是整個(gè)國(guó)家的法律秩序和社會(huì)風(fēng)尚發(fā)生了重大改變。如果按照“律法中心主義”的思路，要達(dá)致這樣的社會(huì)效果，不知要制定多少法律、增加法官、改革司法體制甚至政治體制。而從多元主義法治觀看，今天中國(guó)不僅僅要發(fā)揮法律的作用，而且要發(fā)揮黨規(guī)黨法的作用，如果把黨規(guī)黨法落到實(shí)處，那么國(guó)家法治就會(huì)有根本性的改觀。

對(duì)于這種法律多元主義的法治觀，鄧小平當(dāng)年有一段精彩論述：“國(guó)要有國(guó)法，黨要有黨規(guī)黨法。黨章是最根本的黨規(guī)黨法。沒有黨規(guī)黨法，國(guó)法就很難保障?！睆倪@段話，我們可以清楚地看出，在黨規(guī)黨法與國(guó)家律法之間，鄧小平更看重黨規(guī)黨法的重要性，甚至強(qiáng)調(diào)“沒有黨規(guī)黨法，國(guó)法就很難保障?！边@就意味著要落實(shí)國(guó)家法律，確立法律的權(quán)威，就必須同時(shí)發(fā)揮黨規(guī)黨法在法治建設(shè)中的重要性。正因?yàn)槿绱耍?011年，胡錦濤在中央紀(jì)律檢查委員會(huì)第六次全體會(huì)議上的講話中，明確提出要“加強(qiáng)以黨章為核心的黨內(nèi)法規(guī)制度體系建設(shè)”。而在2013年5月27日，《中國(guó)共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)制定條例》及《中國(guó)共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案規(guī)定》公開發(fā)布，以“黨內(nèi)立法法”的形式來規(guī)范“黨內(nèi)法規(guī)”和黨內(nèi)其他規(guī)范性文件的制定，這無疑推動(dòng)了黨依法執(zhí)政。換句話說，黨依法執(zhí)政首先就要求黨要遵守黨規(guī)黨法，如果黨連自己的黨規(guī)黨法都不遵守，怎么可能期望它遵守國(guó)家的法律呢？

可見，從多元主義的法治觀的角度看，中國(guó)法治之路不僅要重視國(guó)家正式律法，而更要重視黨規(guī)黨法，與此同時(shí)也應(yīng)當(dāng)關(guān)注民間習(xí)慣法。這三類法律規(guī)范共同構(gòu)成“多元主義法治共和國(guó)”的規(guī)范基礎(chǔ)。

（三）多元主義的治理體制：超越糾紛解決思路

“法院中心主義”自然強(qiáng)調(diào)法院在解決社會(huì)糾紛中的核心地位。然而，從法律社會(huì)的角度來說，我們必須關(guān)注多元法律糾紛解決體制，在西方國(guó)家稱之為（Alternative Dispute Resolution），中國(guó)有眾多的此類實(shí)踐。事實(shí)上，經(jīng)驗(yàn)研究表明，大量的糾紛可能是在單位里面解決的，包括黨委、政府、單位、街道辦事處、居委會(huì)等等。由于法治建設(shè)中的“法院中心主義”，導(dǎo)致這些機(jī)構(gòu)在解決社會(huì)糾紛問題上缺乏權(quán)威性，從而也削弱了它們?cè)诮鉀Q糾紛的地位。而我們的法院要從目前不堪負(fù)重的訴訟中解放出來，就必須從多元訴訟解決機(jī)制的角度出發(fā)，肯定其他國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織在自己職責(zé)范圍內(nèi)解決糾紛的權(quán)威性，從而形成多元主義的糾紛解決機(jī)制。但是，從社會(huì)治理的角度看，法治必須超越糾紛解決，服務(wù)于良好的社會(huì)治理。在這個(gè)方面，毫無疑問，黨委和政府發(fā)揮著比法院更為重要的職能。

“法院中心主義”的法治觀之所以特別強(qiáng)調(diào)法院在法治中的中心地位，主要依賴于英美法系國(guó)家的歷史經(jīng)驗(yàn)。在英美法系中，法院不僅僅解決糾紛，而且處于創(chuàng)制法律規(guī)則的特殊定位上。在這個(gè)意義上，法院不僅僅是糾紛的解決者，而且是社會(huì)正義的提供者，而制定正義的法律原本屬于主權(quán)者的職能，由此普通法法院至少在提供正義觀念的意義上分享了主權(quán)權(quán)力。特別在美國(guó)，當(dāng)法院成為憲法的權(quán)威解釋者并根據(jù)其對(duì)憲法的解釋和理解來行使違憲審查權(quán)時(shí)，法院事實(shí)上擁有了主權(quán)權(quán)力。正因?yàn)槿绱?，在英美法系傳統(tǒng)中，法院始終具有兩項(xiàng)職能：首先是提供正義的標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)則，其次才是解決糾紛。比較而言，在大陸法系的傳統(tǒng)中，法院僅僅具有解決糾紛的職能，而不具有提供正義規(guī)則的職能，正義的規(guī)則是由主權(quán)者提供的，法院只能讓當(dāng)事人在個(gè)案中感受到主權(quán)者提供的法律規(guī)則的正義，而不能獨(dú)立提供法院的正義。

如果把法治理解為亞里士多德所說的良法統(tǒng)治，法治也就可以被看作是正義的提供。就正義的提供而言，社會(huì)資源的公平分配是原初性的，而由于資源分配而引發(fā)糾紛的公平解決永遠(yuǎn)是輔助性的。因此，哈特將法院的司法裁判看作是輔助性的規(guī)則（the secondary rule）。而在現(xiàn)代社會(huì)，由于政府承擔(dān)了社會(huì)資源分配的主要職能，這就意味著法治所追求的良好統(tǒng)治或良好的治理的中心在政府，在于政府提供的公共政策。特別需要注意的是，如果政府在資源分配中出現(xiàn)了偏差，失去了公平正義，那么這種偏差也無法通過法院來解決，而只能通過政黨來解決。在這個(gè)意義上，法治無論是作為良法的統(tǒng)治，還是作為服從于規(guī)則治理的事業(yè)，其重心都不在法院，而是在政黨和政府。因此，無論是作為一種法治理論，還是一種建設(shè)法治的實(shí)踐，離開了對(duì)黨和政府制定公正的公共政策的關(guān)注，離開了對(duì)公共行政中政策形成的規(guī)則、政策糾正的程序和規(guī)則以及政策落實(shí)的規(guī)則等，而僅僅將目光集中在法院上，顯然是舍本逐末。

事實(shí)上，我們暫且不討論各種非正式規(guī)則，即使按照“律法中心主義”的立場(chǎng)來看，僅僅關(guān)注法院也是不夠的。截至2011年8月底，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中包括憲法和法律共240部、行政法規(guī)706部和地方性法規(guī)8600多部，那么這些國(guó)家正式律法有多少部進(jìn)入法院，成為法院在解決糾紛并進(jìn)行公共治理的法律依據(jù)呢？我們雖然無法進(jìn)行精確的統(tǒng)計(jì)，但相信90%以上的法律并沒有進(jìn)入法院，這些法律并不是由法院在個(gè)案中實(shí)施，而是由其他國(guó)家機(jī)構(gòu)，包括黨委、人大、政府等在日常治理工作中具體落實(shí)。甚至有研究表明，80%的法律、90%的地方性法規(guī)、所有行政法規(guī)和規(guī)章都是由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行的。從廣義上來說，要服從法律規(guī)則的治理，要實(shí)現(xiàn)良好的法律統(tǒng)治，法治重心應(yīng)當(dāng)圍繞政府依法行政展開，國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化首先是政府體制、公共決策、社會(huì)治理能力的現(xiàn)代化。因此，從國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的角度看，法院在社會(huì)主義法治建設(shè)的總體布局和藍(lán)圖中，處于配角的作用，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能成為實(shí)施良好統(tǒng)治的主角。endprint

事實(shí)上，隨著西方福利國(guó)家和規(guī)制國(guó)家的興起，法治概念也已經(jīng)從傳統(tǒng)的立法和司法轉(zhuǎn)向公共行政，強(qiáng)調(diào)公共行政與公民參與。即使在美國(guó)，由于普通法下法官造法和司法審查制度，使得美國(guó)法院獲得了重要的政治權(quán)力，甚至擁有凌駕于立法和行政之上的權(quán)力，特別在沃倫法院時(shí)期，聯(lián)邦最高法院采取司法能動(dòng)的激進(jìn)立場(chǎng)，廣泛卷入到促進(jìn)人人平等的公民權(quán)利保護(hù)的社會(huì)治理任務(wù)中。然而，經(jīng)驗(yàn)研究表明，聯(lián)邦最高法院在推動(dòng)公民權(quán)保護(hù)方面，所發(fā)揮的符號(hào)功能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實(shí)際作用。真正促進(jìn)人人平等的民權(quán)運(yùn)動(dòng)是有聯(lián)邦政府以及各州政府通過大量的行政規(guī)章、公共政策來配置資源的。

正因?yàn)槿绱?，理解中?guó)法治之路，必須超越糾紛解決的思路，而必須從國(guó)家治理現(xiàn)代化的角度，將黨依法執(zhí)政與政府依法行政看作是法治的核心內(nèi)容，看作是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的主渠道，而法院訴訟不過是輔助性的作用，是讓卷入糾紛的老百姓在個(gè)案中體會(huì)到黨和政府在法律和政策中提供的正義。我們常說，“法院是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的最后防線”，那么，黨的政策無疑是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義第一道防線，國(guó)家立法無疑是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的第二道防線，公共行政是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的第三道防線。任何軍事指揮家都不會(huì)把兵力投放在最后一道防線上，同樣，從社會(huì)正義的提供看，政治家都會(huì)把實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的重心放在社會(huì)治理的最后一道防線上。因此，從中國(guó)法治發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)看，雖然我們的司法體制不完善，司法腐敗可能很嚴(yán)重，但中國(guó)社會(huì)總體上實(shí)現(xiàn)了良好治理，很大程度上是由于黨的政策、國(guó)家法律和公共行政提供了絕大多數(shù)的社會(huì)正義。第三波民主化國(guó)家雖然按照美國(guó)模式建立起獨(dú)立的法院體系，甚至采取美國(guó)模式的司法審查制度，但整個(gè)國(guó)家卻陷入“失敗國(guó)家”的境地，這很大程度上是由于政黨、國(guó)會(huì)、政府等無法提供政策、法律，公共行政無法提供最基本的社會(huì)正義，在前方大潰退的情況下，法院這道最后的防線提供的正義只能是“天塌下來實(shí)現(xiàn)的正義”。

三、結(jié)論

如果我們對(duì)法治的理解超越“律法中心主義”而轉(zhuǎn)向更廣泛的多元主義法律規(guī)則，超越“法院中心主義”的糾紛解決機(jī)制轉(zhuǎn)向多元主義的正義提供，如果我們的法治理想從“法律帝國(guó)”轉(zhuǎn)向“多元主義法治共和國(guó)”，那么，無論我們的法治理論，還是我們的法治實(shí)踐都不僅僅要關(guān)注全國(guó)人大統(tǒng)領(lǐng)的多元立法主體制定的國(guó)家法律體系，而且應(yīng)當(dāng)關(guān)注黨規(guī)黨法；不僅要關(guān)注法院在司法訴訟中提供的社會(huì)正義，而且應(yīng)當(dāng)關(guān)注黨的政策和政府的公共政策所提供的社會(huì)正義。如果說我們過往的法治理論和法治實(shí)踐更多地關(guān)注人大的立法和法院依法獨(dú)立審判，那么今后關(guān)于法治的理論和法治的時(shí)間應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注執(zhí)政黨如何依法執(zhí)政和政府如何依法行政。黨的領(lǐng)導(dǎo)與政府推動(dòng)應(yīng)當(dāng)成為中國(guó)法治建設(shè)的重要發(fā)展動(dòng)力。

如果我們回過頭來看今天中國(guó)法治建設(shè)所走過的路程就會(huì)發(fā)現(xiàn)，司法公正固然重要，但關(guān)鍵在于執(zhí)政黨能不能依法執(zhí)政，行政機(jī)關(guān)能不能依法行政。今天的公共行政領(lǐng)域中發(fā)生的大量糾紛其實(shí)都超出了法院可以解決的范圍，上訪、拆遷等涉及的都不是法院能夠解決的問題，這些歸根結(jié)底屬于公共政策問題。法治建設(shè)必須關(guān)注公共行政過程是不是合理，是不是有公眾參與，是不是透明公開，是不是守法。如果公共行政的理性化和法律程序化沒有做好，而希望通過法院的司法救濟(jì)來解決，那么行政訴訟，哪怕是法院可以審查抽象行政行為，具有司法審查權(quán)，那也只能消極地否決政府出臺(tái)的政策，但卻不能要求政府積極主動(dòng)地怎么去做。因此，從多元主義法治觀看，法院固然重要，但就社會(huì)正義的提供來看，遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上政府重要，更比不上國(guó)家立法和黨的政策重要。因?yàn)槲覀兊姆ㄖ问屈h的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)有機(jī)統(tǒng)一的法治，是黨依法執(zhí)政、政府依法行政、司法依法審判、公民依法行使的一個(gè)整體，是一個(gè)多元主義的法治共和國(guó)，而不是“律法中心主義”和“法院中心主義”的法律帝國(guó)。

十八屆三中全會(huì)提出了實(shí)現(xiàn)“法治中國(guó)”的戰(zhàn)略目標(biāo)，但這個(gè)目標(biāo)必須放在推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的大前提下，“法治中國(guó)”不過是國(guó)家治理現(xiàn)代化的一個(gè)環(huán)節(jié)，法治必須服務(wù)于國(guó)家治理，服務(wù)于良好的國(guó)家治理。這就意味著中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)需要逐漸擺脫以西方法治模式為藍(lán)本形成的、以“律法中心主義”和“法院中心主義”為特征的“法律帝國(guó)”的法治理想，而堅(jiān)持整體主義的法治觀，在法律多元主義和治理多元主義的基礎(chǔ)上締造“多元主義法治共和國(guó)”。在這種法治觀之下，黨規(guī)黨法和社會(huì)習(xí)慣法與國(guó)家律法處于同樣的重要地位，而黨的政策、國(guó)家法律和公共行政，甚至比法院救濟(jì)具有更重要的角色和地位，由此才能真正實(shí)現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)的有機(jī)統(tǒng)一，法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)的統(tǒng)一，依法執(zhí)政、依法行政、依法裁判和依法行事的統(tǒng)一。

國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的最終目標(biāo)是推進(jìn)中國(guó)特色社會(huì)主義成熟定型。這首先就意味著推進(jìn)中國(guó)憲政體制的成熟定型。只有在法治的基礎(chǔ)上，真正處理好黨的領(lǐng)導(dǎo)與法治的關(guān)系，處理好黨的領(lǐng)導(dǎo)與司法權(quán)獨(dú)立行使的關(guān)系，才能讓黨國(guó)憲政體制成為現(xiàn)代憲政體制的有機(jī)組成部分。在這個(gè)過程中，黨必須發(fā)揮依法執(zhí)政、依法辦事、遵紀(jì)守法的模范帶頭作用，以黨內(nèi)法治帶動(dòng)國(guó)家法治，使得黨規(guī)黨法與國(guó)家律法之間形成有效互動(dòng)，從而在中國(guó)古典禮法傳統(tǒng)和現(xiàn)代政法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，建設(shè)真正具有中國(guó)特色

的社會(huì)主義法治。（感謝邵六益和林子恒同學(xué)在寫作中給予的幫助。）

（作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院）endprint