胡嵐　丁再昌

摘 要：不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度是2007年《物權(quán)法》的要求。不動產(chǎn)登記審查制度作為不動產(chǎn)登記制度的核心內(nèi)容，對明確登記錯誤的責(zé)任承擔(dān)、保障不動產(chǎn)登記的公示公信力、維護(hù)交易安全、促進(jìn)交易效率等均有重要影響。然筆者以為今年3月1日姍姍來遲的《不動產(chǎn)登記暫行條例》（以下簡稱《條例》）及近日剛問世的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》（草案征求意見稿）（以下簡稱《意見稿》，在不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)審查義務(wù)的規(guī)定上仍過于原則，缺乏現(xiàn)實操作性，建議參照德、日的模式，在審查前適當(dāng)引入公證制度，以簡化不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的審查程序，明晰不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的審查義務(wù)，厘清不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記錯誤的責(zé)任承擔(dān)，確保不動產(chǎn)登記制度更好地落實。

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)審查模式；形式審查；實質(zhì)審查；審慎義務(wù)；賠償責(zé)任

一、不動產(chǎn)審查模式

不動產(chǎn)登記審查模式成為了不動產(chǎn)登記制度的重中之重，各國基于不動產(chǎn)物權(quán)變更原則及法統(tǒng)的不同，采取的不動產(chǎn)登記的審查模式也不盡相同，筆者現(xiàn)就國內(nèi)外審查模式進(jìn)行對比分析。

（一）國外的審查模式

1.德國的形式審查模式

德國《土地登記法》第19條規(guī)定，將登記申請人的申請和登記承諾作為登記要件，登記官只對當(dāng)事人的身份、意思表示是否真實及其提交的文件是否合法予以形式審查，即德國現(xiàn)在實行的“窗口式審查”。

2.日本的形式審查模式

日本登記機(jī)關(guān)只審查登記申請的形式要件，只要不動產(chǎn)物權(quán)登記申請符合程序法上的要求，登記機(jī)關(guān)就受理。日本沒有要求公證機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的對原因關(guān)系的審查義務(wù)，但卻產(chǎn)生了名為“代書士”的行為人，由代書士進(jìn)行相關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)原因關(guān)系的審查?！按鷷俊睆浹a(bǔ)了形式審查制度的不足，從整體上起到與公證制度的作用相同。

（二）我國目前的審查模式

我國目前的不動產(chǎn)登記審查制度在最新出臺的《條例》中規(guī)定了不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)受理不動產(chǎn)登記申請的，要對不動產(chǎn)界址、空間界限、面積等材料與申請登記的不動產(chǎn)狀況是否一致，有關(guān)證明材料、文件與申請登記的內(nèi)容是否一致，和登記申請是否違反法律、行政法規(guī)規(guī)定先進(jìn)行形式審查，但如進(jìn)行房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)首次登記、在建建筑物抵押權(quán)登記、因不動產(chǎn)滅失導(dǎo)致的注銷登記、可能存在權(quán)屬爭議、可能涉及他人利害關(guān)系的登記申請、不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)認(rèn)為需要實地查看的，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)可以向申請人、利害關(guān)系人或者有關(guān)單位進(jìn)行調(diào)查，對不動產(chǎn)進(jìn)行實地查看。

（三）形式審查和實質(zhì)審查的比較分析

形式審查指登記機(jī)構(gòu)僅對申請材料的形式要件進(jìn)行審查，即對其申請材料是否齊全，是否符合法定形式進(jìn)行審查。實質(zhì)審查則指登記機(jī)關(guān)必須對申請人提交的申請材料的真實性、合法性進(jìn)行審查，在一些特殊的情況下甚至對產(chǎn)生登記的民事法律關(guān)系的真實性進(jìn)行審查。形式審查和實質(zhì)審查各有優(yōu)劣。隨著不動產(chǎn)登記數(shù)量日益增多，形式審查可以有效地減少工作人員的審查工作，提高登記的效率。有利于尊重雙方當(dāng)事人真實的意思表示，減少行政機(jī)關(guān)對申請人私法權(quán)利的干預(yù)。但審查的事項較少，審查的方式也不細(xì)致，登記出錯率增加，使得登記薄的公信力降低。而實質(zhì)審查方式相對嚴(yán)格，審查內(nèi)容細(xì)致，可以最大限度地保證登記薄上的權(quán)利狀態(tài)與不動產(chǎn)真實的物權(quán)狀態(tài)相一致，提高了動產(chǎn)登記作為物權(quán)的公示方式的公信力，保護(hù)不動產(chǎn)交易的安全穩(wěn)定，則審查的范圍和力度都會很大，導(dǎo)致效率低下。

（四）我國適度引入公證制度的建議

無論是形式審查事項，還是實質(zhì)審查事項，都會關(guān)聯(lián)到不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的審查義務(wù)。不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的審查義務(wù)是區(qū)分審查方式和界定錯識審查責(zé)任的重要依據(jù)。筆者以為我國不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的審查義務(wù)應(yīng)為審慎義務(wù)，具體分析如下。

二、不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的審慎義務(wù)

（一）不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)審慎義務(wù)的定義

“審慎審查義務(wù)”也稱作“職業(yè)謹(jǐn)慎義務(wù)”、“謹(jǐn)慎勤勉義務(wù)”，它是對專家負(fù)有與其專門性相應(yīng)的高度注意義務(wù)。不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的審慎義務(wù)是指不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的工作人員在辦理不動產(chǎn)登記業(yè)務(wù)過程中，應(yīng)盡比一般人更高的注意義務(wù)，要求對申請人提供材料，不動產(chǎn)物權(quán)變動的依據(jù)認(rèn)真謹(jǐn)慎審查。

（二）不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)審慎義務(wù)的性質(zhì)

不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)審慎義務(wù)應(yīng)是民法上的注意義務(wù)的一種。1注意義務(wù)是法律賦予行為人的一種責(zé)任，行為人不能因為疏忽和懈怠而違背法律賦予其的對他人的注意和保護(hù)的責(zé)任。判斷不動產(chǎn)登記錯誤是侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，先看不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)工作人員對申請人有認(rèn)真審查申請材料的注意義務(wù)的存在，其次要看動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)工作人員行是否違反了注意義務(wù)，疏忽、懈怠而違背法律賦予其的對他人的注意和保護(hù)的責(zé)任。

三、不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任

不動產(chǎn)登記的準(zhǔn)確、真實及完整是登記工作的內(nèi)在要求。錯誤登記不僅會使真正權(quán)利人和利害關(guān)系人利益受損，也會影響到正常的房屋登記秩序。

（一）不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的登記種類和性質(zhì)

1.不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的登記種類

《條例》第三條規(guī)定，不動產(chǎn)登記包括不動產(chǎn)首次登記、變更登記、轉(zhuǎn)移登記、注銷登記、更正登記、異議登記、預(yù)告登記、查封登記等。

2.不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記行為的性質(zhì)

我國的不動產(chǎn)登記行為實質(zhì)上屬于一種具體的行政確認(rèn)行為，即不動產(chǎn)登記是我國不動產(chǎn)管理部門依其職權(quán)所實施的管理行為，體現(xiàn)了國家對于不動產(chǎn)物權(quán)的干預(yù)，對不動產(chǎn)登記的登記確認(rèn)行為對民事權(quán)利具有直接的影響力。

我國不動產(chǎn)物權(quán)變動原則的采用登記生效主義，登記是一種具體行政行為，登記錯誤造成損害的，應(yīng)當(dāng)適用《國家賠償法》規(guī)定，登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

（二）不動產(chǎn)登記錯誤的歸責(zé)原則

《物權(quán)法》第二十一條第二款規(guī)定因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。筆者認(rèn)為《物權(quán)法》雖未對不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記錯誤的歸責(zé)原則作明確規(guī)定，但根據(jù)條文理解不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)適用過錯推定。理由如下，1、無過錯責(zé)任需要法律的嚴(yán)格規(guī)定，是可盡的列舉，承擔(dān)無過錯責(zé)任必須有法律規(guī)定的免責(zé)事由，而《物權(quán)法》并沒有列出不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記錯誤法定的免責(zé)事由，所以應(yīng)是過錯推定責(zé)任，登記機(jī)構(gòu)負(fù)有證明自己不存在過錯的證明責(zé)任。2、根據(jù)《物權(quán)法》條文理解不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記錯誤，無需受害一方承擔(dān)證明不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)是否具有過失或者故意的主觀方面承擔(dān)舉證責(zé)任，被侵權(quán)人只需登記的內(nèi)容與真實權(quán)利狀況不符舉證。有利于減輕受害人的舉證責(zé)任，解決因登記錯誤而致受害的人舉證能力不足而難以得到合理保護(hù)的問題，更符合立法本意和受害人利益保護(hù)的實際需要。3、過錯推定能有效地增進(jìn)登記機(jī)構(gòu)的責(zé)任心，確保登記的準(zhǔn)確性。

（三）不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的責(zé)任種類

《條例》為督促登記機(jī)構(gòu)依法履行職責(zé)，規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任：1、登記錯誤責(zé)任，規(guī)定登記機(jī)構(gòu)登記錯誤給他人造成損害，要依法承擔(dān)賠償責(zé)任。2、不當(dāng)履職責(zé)任，規(guī)定登記人員有虛假登記，損毀、偽造登記簿，擅自修改登記事項等濫用職權(quán)、玩忽職守行為的，依法給予處分；給他人造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。3、安全保密責(zé)任，規(guī)定登記機(jī)構(gòu)、信息共享單位及其工作人員要對登記信息保密，涉及國家秘密的要依法采取必要的安全保密措施，違反規(guī)定泄露登記資料、信息，或者利用登記資料、信息進(jìn)行不正當(dāng)活動，造成損害的，依法承擔(dān)責(zé)任；有關(guān)責(zé)任人依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

四、不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記錯誤賠償責(zé)任的承擔(dān)

在對不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記錯誤賠償責(zé)任的承擔(dān)問題進(jìn)行討論之后，接下來需要考慮的就是如何實現(xiàn)這一賠償責(zé)任的問題。

（一）不動產(chǎn)登記錯誤賠償?shù)呢?zé)任形態(tài)

1.單獨侵權(quán)

完全因申請人或者第三人的原因造成的登記錯誤。此種情況下，由于登記機(jī)構(gòu)已盡到法律所規(guī)定的審查義務(wù)，不存在過錯，因此無需對權(quán)利人的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。此時的責(zé)任主體應(yīng)為造成登記錯誤的申請人或第三人，他們承擔(dān)的賠償責(zé)任當(dāng)然的為民事賠償責(zé)任。

完全因登記機(jī)構(gòu)造成的登記錯誤。當(dāng)事人提供的材料完全真實，而由于登記工作人員的過失，導(dǎo)致登記錯誤或者遺漏。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，即只要登記結(jié)果錯誤，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)就應(yīng)全部賠償，然后向作出錯誤登記的工作人員追償。

2.混合侵權(quán)

混合侵權(quán)當(dāng)中，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)與第三人并無通謀，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)工作人員的主觀狀態(tài)是過失而非故意，第三人的主觀狀態(tài)則可能是故意或者過失。筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)與第三人承擔(dān)按份責(zé)任。如登記機(jī)構(gòu)工作人員未盡合理審查職責(zé)，因而造成登記錯誤，此時登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。

3.共同侵權(quán)

因登記人員與第三人惡意串通造成的登記錯誤。雙方惡意串通屬于共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！兑?guī)定》第十三條也規(guī)定：“房屋登記機(jī)構(gòu)工作人員與第三人惡意串通違法登記，侵犯原告合法權(quán)益的，房屋登記機(jī)構(gòu)與第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

（二）不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記錯誤賠償責(zé)任的賠償范圍

通觀世界其他國家和地區(qū)的立法例登記機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任的范圍主要分為以下兩種模式：

1.完全賠償模式

在完全賠償模式下，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)需要對權(quán)利人所受全部損失承擔(dān)賠償責(zé)任，包括直接損失和間接損失，且這一賠償責(zé)任的承擔(dān)沒有最高額的限制。受害人只要是因登記錯誤而遭受的損失都能要求登記機(jī)構(gòu)予以賠償。

2.限制賠償范圍模式

在限制賠償范圍模式下，只要受害人的損失屬于在法律規(guī)定的賠償范圍內(nèi)，無論損害的實際數(shù)額為多少，登記機(jī)構(gòu)均應(yīng)予以賠償；最高賠償數(shù)額模式下，登記機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任只受該最高賠償額的限制，并不受賠償范圍的限制。

3.我國的賠償模式

登記機(jī)構(gòu)登記錯誤是根據(jù)《國家賠償法》有關(guān)規(guī)定進(jìn)行賠償，國家賠償責(zé)任的范圍僅限于受害人所受直接損失，不包括可預(yù)期利益。

（三）不動產(chǎn)登記錯誤賠償保障制度

我國可考慮引入保險機(jī)制，建立責(zé)任保險制度，分散登記機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任的風(fēng)險。一是建立登記機(jī)構(gòu)的責(zé)任保險制度。由不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)從收取的登記費用中提取一定的比例作為保險費向保險公司支付，發(fā)生登記錯誤應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任時，由保險公司負(fù)責(zé)，保險公司事后可向加害人追償。二是建立登記機(jī)構(gòu)工作人員的職業(yè)責(zé)任保險制度。借助保險機(jī)構(gòu)的保險賠償金來彌補(bǔ)登記機(jī)構(gòu)工作人員的賠償不足，有利于登記機(jī)構(gòu)工作人員善盡職守。

五、結(jié)語

不產(chǎn)統(tǒng)一登記制度并非簡單的信息記錄便于行政管理，它保證了交易信息準(zhǔn)確，極大地降低了不動產(chǎn)交易中出現(xiàn)虛假信息的概率。其最重要的價值是對產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)，維護(hù)市場的安全與穩(wěn)定。因此，建立切實可行的不動產(chǎn)登記審查制度，對于加強(qiáng)不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的審慎義務(wù)，明確不動產(chǎn)錯誤登記的后果，端正不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的登記行為，防范錯誤登記帶來的法律風(fēng)險有重大意義。

（作者單位：1.湖南醫(yī)藥學(xué)院；2.湖南人和人（懷化）律師事務(wù)所）

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