[美]布魯斯·阿克曼/著 霍曉立/譯 田雷/校

現(xiàn)代世界有著三條通向立憲政治的道路。按照第一條道路，局外的革命者用憲法做出承諾，將他們的新政權(quán)立基于在此前革命斗爭(zhēng)中所宣誓的原則之上。印度、南非、意大利和法國(guó)走的就是這條道路。按照第二條道路，建制派的內(nèi)部人運(yùn)用憲法做出策略性的讓步，以期在革命者奪取權(quán)力之前就瓦解革命運(yùn)動(dòng)。英國(guó)就是這一道路的典范。而在第三條道路的案例中，當(dāng)政治和社會(huì)精英構(gòu)建一部新憲法時(shí)，普通公民保持著消極無(wú)為之態(tài)度。西班牙、日本和德國(guó)則在這一道路上各有不同的案例。不同的道路會(huì)產(chǎn)生不同的正當(dāng)性難題，但是，歐盟面臨的卻是一種特殊的困難。因?yàn)闅W盟成員國(guó)走的是三條相異的憲制道路，所以各國(guó)之間的分歧并不止于歐盟憲法難題的解決方案，而是深入至憲法問(wèn)題的性質(zhì)本身。就此而言，歐盟所面對(duì)的不只是一場(chǎng)經(jīng)濟(jì)危機(jī)，還是一場(chǎng)文化危機(jī)。

法律讓權(quán)力得以正當(dāng)化。而憲制發(fā)展就是這一宏大工程中的一部分。然而，憲法本身是如何獲得它所主張的權(quán)威的呢？

我將從韋伯的思想出發(fā)來(lái)探討這個(gè)問(wèn)題，眾所周知，韋伯區(qū)分了權(quán)力得以正當(dāng)化的三種方式：訴諸于傳統(tǒng)、超凡魅力/克里斯瑪、或者官僚理性。韋伯的著名分類(lèi)在今天仍有意義，但是它卻不足以解釋立憲政治在當(dāng)今世界上所具有的權(quán)威性。我們?cè)鐟?yīng)該超越韋伯，建構(gòu)起一種新系列的理想類(lèi)型，可以充分理解立憲政治所具有的正當(dāng)化邏輯。

就此努力而言，我的目的并不是要對(duì)憲法政治的價(jià)值加以哲學(xué)意義的判斷。我邀請(qǐng)你們同我一道開(kāi)啟一種社會(huì)學(xué)和歷史學(xué)的討論，思考精英以及普通民眾是如何開(kāi)始相信，他們的憲法可以將純粹的權(quán)力運(yùn)作轉(zhuǎn)化為正當(dāng)?shù)臋?quán)威實(shí)施。

這項(xiàng)工作頗具雄心，但是，我們不應(yīng)將它同另一項(xiàng)也許更有雄心的任務(wù)混為一談。我所要做的并不是提供一種完整的因果關(guān)系敘述，解釋立憲體制要在什么條件下才能歷時(shí)而存續(xù)。即使一個(gè)政權(quán)的憲法正當(dāng)性得到廣泛的認(rèn)可，它也可能為軍事失利或經(jīng)濟(jì)危機(jī)所顛覆?；蛘哒喾?，即便幾乎所有人都相信他們的憲法是一個(gè)騙人的把戲，但只要它可以帶來(lái)經(jīng)濟(jì)繁榮和國(guó)家安全，他們?nèi)匀粫?huì)繼續(xù)支持這個(gè)體制。

雖然如此，憲法的正當(dāng)性是否得到普遍的承認(rèn)，在塑造政治生活中仍扮演著重要——有些時(shí)候甚至是最重要——的角色。因此，到底是什么樣的動(dòng)力機(jī)制可以產(chǎn)生出上述信念，值得我們持續(xù)加以研究。

（一）革命憲制

我首先簡(jiǎn)單勾勒出通往憲法政治的三條道路。在第一種的場(chǎng)景中，局外的革命者在時(shí)段I行動(dòng)起來(lái)，動(dòng)員起了反對(duì)現(xiàn)政府的運(yùn)動(dòng)。許多革命者在這一時(shí)刻就遭到鎮(zhèn)壓，但是還是有一些推翻了現(xiàn)狀，取得勝利。

這就搭建起了在時(shí)段II建設(shè)新政權(quán)的舞臺(tái)。在反對(duì)舊秩序的斗爭(zhēng)時(shí)期，這些造反者曾發(fā)表公開(kāi)宣言，證明他們持續(xù)不斷的抗?fàn)幮袨榈恼?dāng)性。現(xiàn)在既然他們已經(jīng)奪取了權(quán)力，革命者就將這些宣言寫(xiě)入一部憲法，讓新政權(quán)可以立基于他們的革命原則，同時(shí)在組織權(quán)力之時(shí)要嚴(yán)防過(guò)去濫權(quán)行為的重新發(fā)生。

因?yàn)楦锩咛魬?zhàn)既存秩序，所以他們通常只有經(jīng)過(guò)一場(chǎng)軍事斗爭(zhēng)才能贏得統(tǒng)治地位。例如，若是沒(méi)有歷經(jīng)“民族之矛”數(shù)十年之久的游擊戰(zhàn)爭(zhēng)，曼德拉的非洲人國(guó)民大會(huì)就不可能得到掌權(quán)的機(jī)會(huì)。同樣地，那些創(chuàng)設(shè)意大利以及法蘭西第四、第五共和國(guó)憲法的政治領(lǐng)袖之所以贏得他們?cè)O(shè)立戰(zhàn)后憲法的民主權(quán)威，根據(jù)也在于他們?cè)诜磳?duì)墨索里尼和貝當(dāng)政權(quán)的軍事斗爭(zhēng)中所付出的努力。

沒(méi)有“民族之矛”的游擊戰(zhàn)爭(zhēng)，曼德拉就不可能掌權(quán)

當(dāng)然，革命運(yùn)動(dòng)也可以采取更為和平的公民不服從的形式——印度的尼赫魯和國(guó)大黨以及波蘭的瓦文薩和團(tuán)結(jié)工會(huì)就是這種形式。革命憲制的關(guān)鍵在于，革命者在時(shí)段I做出了持續(xù)的自我犧牲，由此生成了民眾對(duì)其正當(dāng)權(quán)威的廣泛承認(rèn)，得以在時(shí)段II以人民的名義去創(chuàng)設(shè)一部新憲法。

（二）內(nèi)部人改革憲政

憲法還可能產(chǎn)生自另一種迥異的道路。在第二種理想類(lèi)型中，新政治秩序的創(chuàng)建者并不是來(lái)自外部的革命者，而是務(wù)實(shí)的建制派。當(dāng)面對(duì)著要求根本變革的民眾運(yùn)動(dòng)時(shí)，局內(nèi)的建制派回應(yīng)以策略性的讓步，以此將局外者分化為溫和陣營(yíng)和激進(jìn)陣營(yíng)。如果這一策略奏效，局內(nèi)的建制派就可以重振其權(quán)威，他們可以制定出里程碑式的改革立法，引誘“識(shí)時(shí)務(wù)”的局外人拋棄他們更激進(jìn)的同黨，加入政治建制派來(lái)治國(guó)理政。

英國(guó)為此理想型提供了一個(gè)典型范例。在拿破侖戰(zhàn)爭(zhēng)期間，英國(guó)的統(tǒng)治精英否決了革命作為一種正當(dāng)變革模式的路徑。但是，待到下一代執(zhí)政者上臺(tái)時(shí)，建制派制定了1832年的《改革法案》，以此接洽“識(shí)時(shí)務(wù)”的局外者。在此之后，每當(dāng)出現(xiàn)民眾對(duì)抗的時(shí)刻，英國(guó)統(tǒng)治精英就訴諸于更進(jìn)一步的策略性讓步的行動(dòng)。在20世紀(jì)，最著名的例子可能就是1911年的《議會(huì)法案》，正是通過(guò)這部改革立法，現(xiàn)代福利國(guó)家所特有的再分配政治得以正當(dāng)化。

這些改革立法里程碑代表著英國(guó)憲法的基本元素，但如果對(duì)比像是《南非權(quán)利法案》那樣的文本，它們中間找不到鏗鏘有力的原則宣示。不僅如此，這些立法之所以得以采納，也并非因追求從根本上重塑政治身份的動(dòng)員起來(lái)的民主運(yùn)動(dòng)，而是作為策略性的讓步而出現(xiàn)的，其路徑是對(duì)既存立法體制的務(wù)實(shí)主義調(diào)試。

這些重大的改革立法看起來(lái)同革命憲法史如此不同，以至于學(xué)者經(jīng)常會(huì)認(rèn)為英國(guó)根本不存在一部憲法。如果將“憲法政治”標(biāo)簽化為一種“四海皆準(zhǔn)”的正當(dāng)化模式，那么這種說(shuō)法可能是有道理的。但這種對(duì)憲制的理解恰恰是我所要反對(duì)的。走內(nèi)部人軌道的立憲國(guó)家確實(shí)非?？粗厝缬?guó)《議會(huì)法案》這樣的成就。當(dāng)子孫后代通過(guò)社會(huì)化的過(guò)程而成為統(tǒng)治精英時(shí)，他們也受到了訓(xùn)練，每當(dāng)面對(duì)著他們所處時(shí)刻的民眾挑戰(zhàn)時(shí)，要運(yùn)用這些責(zé)任政府的先例（precedents of responsible government）作為正當(dāng)行為的參照系。

英國(guó)相對(duì)成功地實(shí)踐著務(wù)實(shí)調(diào)適的政治技藝，而它的成功也影響到英聯(lián)邦的許多國(guó)家——最著名的是澳大利亞、加拿大和新西蘭——它們同樣輕視抽象的憲法原則，卻非?？粗貙徤髡{(diào)適的意義。

（三）精英構(gòu)建的憲制模式

上述兩種理想類(lèi)型都發(fā)生在緊張激烈的政治斗爭(zhēng)中，但卻形成了不同的結(jié)果。在內(nèi)部人憲制的場(chǎng)景中，政治建制派做出了策略性的讓步，以此破壞了外部挑戰(zhàn)者的勢(shì)頭;而在外部人憲制的場(chǎng)景中，當(dāng)局對(duì)革命者既無(wú)力鎮(zhèn)壓，又拉攏不成，最終臣服于革命者的憲法秩序。

但有些時(shí)候，即便沒(méi)有大規(guī)模的民眾反抗的壓力，政權(quán)更迭也會(huì)發(fā)生，因此，我們就有必要補(bǔ)充第三種理想類(lèi)型：精英主義的憲制模式。在這一場(chǎng)景內(nèi)，舊政府體制已經(jīng)開(kāi)始解體，但是普通民眾卻以相對(duì)消極的態(tài)度置身事外。在舊秩序內(nèi)受排斥的政治和社會(huì)精英將起來(lái)填補(bǔ)因此出現(xiàn)的權(quán)力真空，在新憲法秩序的形成過(guò)程中，他們將擔(dān)當(dāng)起一支主要力量。

有些時(shí)候，新精英的憲法會(huì)允許舊精英保留一定程度的權(quán)力份額，而有些時(shí)候卻不會(huì)如此。但是，無(wú)論具體情形如何，關(guān)鍵點(diǎn)都在于新體制是一種精英的建構(gòu)，而不是革命的創(chuàng)造。

英國(guó)通過(guò)1911年的《議會(huì)法案》，現(xiàn)代福利國(guó)家所特有的再分配政治得以正當(dāng)化

精英構(gòu)建的憲制也有別于內(nèi)部人改革憲制。在內(nèi)部人憲制的場(chǎng)景內(nèi)，政治當(dāng)局仍可以維持對(duì)局勢(shì)的掌控——他們做出策略性的讓步，從而挫敗造反運(yùn)動(dòng)。而在第三種場(chǎng)景內(nèi)，現(xiàn)政權(quán)正在經(jīng)歷著嚴(yán)重的危機(jī)，政治當(dāng)局唯有希望通過(guò)同外部精英達(dá)成精心設(shè)計(jì)的協(xié)議，才可能保留一席權(quán)力之地。

如果同內(nèi)部人模式中作為責(zé)任政府之先例的務(wù)實(shí)改革立法相比，這種內(nèi)部人-- 外部人的交易會(huì)形成一種看起來(lái)非常不同的憲法。第三條道路所形成的憲法通常是一部精心設(shè)計(jì)的文件，新老精英雙方都在文本中定義并且承諾遵守新的游戲規(guī)則。

在起草這些文本時(shí)，政治家經(jīng)常會(huì)大量地借鑒源自于他處的憲法條款——通常是那些出自于革命道路的憲法文本。精英建構(gòu)的憲法沿襲革命憲法的模式，通常也會(huì)宣稱(chēng)表達(dá)著人民的意志。但是，盡管他們也會(huì)訴諸于制憲權(quán)（pouvoir constituant），精英建構(gòu)憲法的存在事實(shí)上無(wú)法追溯至任何可以相提并論的革命運(yùn)動(dòng)。

西班牙的例子就很能說(shuō)明問(wèn)題。佛朗哥的去世使長(zhǎng)槍黨的政權(quán)陷入一場(chǎng)繼承危機(jī)。西班牙內(nèi)戰(zhàn)的痛苦記憶縈繞不去，由胡安·卡洛斯國(guó)王所領(lǐng)導(dǎo)的溫和派決定先發(fā)制人，他們同佛朗哥的死敵形成了和解，以此避免另一場(chǎng)革命性的顛覆。年輕的卡洛斯國(guó)王頂住強(qiáng)硬派的壓力，任命阿道夫·蘇亞雷斯為首相，新首相則向諸多激烈的政治對(duì)手伸出橄欖枝——其中最著名的要數(shù)當(dāng)時(shí)尚屬非法的共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)人圣地亞哥·卡里洛。在陸軍參謀長(zhǎng)和西班牙教會(huì)主教的支持下，蘇亞雷斯說(shuō)服了長(zhǎng)槍黨的議會(huì)，通過(guò)了一部《政治改革法》，拉開(kāi)了包括共產(chǎn)黨在內(nèi)的自由選舉的序幕。由于左翼和右翼的極端勢(shì)力在選舉中得票寥寥無(wú)幾，溫和派抓住有利時(shí)機(jī)，起草了一部民主憲法，在隨后的全民公投中，這部憲法得到了選民壓倒性多數(shù)的支持。

選民投票是很重要的，但如果同作為革命立憲之主要?jiǎng)恿Φ哪欠N群眾動(dòng)員相比，兩者不可混為一談。應(yīng)當(dāng)記住，正是卡洛斯國(guó)王的決斷，在1981年挫敗了一場(chǎng)將矛盾指向民選政府的軍事政變，這才開(kāi)啟了長(zhǎng)達(dá)一代人之久的憲法鞏固的過(guò)程。

我之所以在此強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，是因?yàn)榫?gòu)建的憲制同前兩種理想類(lèi)型的憲制面對(duì)著非常不同的正當(dāng)化難題。我們接下來(lái)的工作就是去診斷出它們之間的不同之處。

我們還是從革命憲制開(kāi)始講起。通過(guò)對(duì)一系列的案例加以深度研究，我將要闡釋出由20世紀(jì)革命留給我們的豐富憲法遺產(chǎn)。

以印度為例。在印度，貧困、文盲和種姓制度無(wú)處不在，看起來(lái)應(yīng)當(dāng)是威權(quán)主義治下的社會(huì)氣象。事實(shí)上，印度這個(gè)國(guó)家甚至沒(méi)有一種共同的語(yǔ)言。然而，它的憲法秩序，盡管帶有這種那種的瑕疵，還是在近四分之三個(gè)世紀(jì)內(nèi)維持了一種充滿(mǎn)著活力的民主生活。

這是如何發(fā)生的呢？

任何明智的回答都必須承認(rèn)國(guó)大黨的關(guān)鍵角色——由甘地和尼赫魯所領(lǐng)導(dǎo)的革命運(yùn)動(dòng)，在1950年頒行了印度憲法，確立革命的成功果實(shí)。雖然南非憲法和印度憲法在具體細(xì)節(jié)上存在諸多不同，南非也呈現(xiàn)出一種類(lèi)似成功的故事場(chǎng)景。這些案例研究提供了一種新視角，讓我們可以理解發(fā)生在法國(guó)、意大利和波蘭的歐洲國(guó)家的革命憲制。隨著我們?cè)谌澜绶秶鷥?nèi)的比較研究不斷推進(jìn)，一種普遍的模型也將會(huì)出現(xiàn)。

我將這種普遍的模型稱(chēng)為克里斯瑪?shù)膽椃ɑ╟onstitutionalization of charisma）——在此，它會(huì)讓人聯(lián)想到韋伯所描述的克里斯瑪?shù)墓倭呕╞ureaucratization of charisma），這是一種有所類(lèi)似但卻不同的過(guò)程。

（一）克里斯瑪?shù)膽椫苹?/p>

就當(dāng)前的討論而言，我們只需要勾勒出這一憲制動(dòng)力的兩個(gè)基本面向：一個(gè)是政治的，另一個(gè)是法律的。

我們先看政治面向的動(dòng)力。在第一代執(zhí)政期間，憲法只是強(qiáng)化了革命領(lǐng)導(dǎo)人的正當(dāng)性，他們最初之所以贏得權(quán)力，是因?yàn)闉楦锩龀隽司薮蟮膫€(gè)人犧牲——在戰(zhàn)勝舊政權(quán)之前，他們要多年身陷囹圄或流亡他國(guó)。而隨著第一代政治家先后謝幕，取而代之的是一大批機(jī)會(huì)主義者，他們將此前的革命政黨當(dāng)做通向權(quán)力之門(mén)的跳板。當(dāng)然，這些日漸老邁的運(yùn)動(dòng)政黨還是會(huì)吸引第二代的積極分子，他們致力于重振此前的革命理想。但是，即便是他們也無(wú)法主張由革命先輩所獲得的那種克里斯瑪型的權(quán)威。

畢竟，第一代政治家并不只是空談革命，他們是真刀實(shí)槍地贏得了革命的斗爭(zhēng)。但是，第二代政治家卻無(wú)法獲得這樣的權(quán)威。除非是發(fā)生了非常特殊的例外情形，政治權(quán)威將朝著革命政治之常規(guī)化（normalization of revolutionary politics）的方向繼續(xù)發(fā)展。

相反的發(fā)展將出現(xiàn)在法律人以及其他職業(yè)人士中間，他們嘗試著解釋?xiě)椃▊鞒兄两竦暮x。在第一代政治期間，這些職業(yè)人士都非常清楚地意識(shí)到，革命的憲法文本是一種陌生的法律創(chuàng)制，他們尚且沒(méi)有通過(guò)數(shù)十年的專(zhuān)業(yè)論證而將其馴化。這也就驅(qū)使他們避免同站在共和國(guó)之巔的革命領(lǐng)袖做正面的對(duì)抗。但即便如此，法律人試探性的法律解釋還是會(huì)為后來(lái)人奠定基礎(chǔ)，在后世法律人看來(lái)，憲法法律將成為他們的職業(yè)技能中傳承而來(lái)的看家本領(lǐng)。

就這樣，一方是一個(gè)日漸自信的司法分支，另一方是一個(gè)日趨常規(guī)化的政治體制，當(dāng)雙方發(fā)生碰撞之時(shí)，雙方就會(huì)展開(kāi)一場(chǎng)激烈的斗爭(zhēng)，爭(zhēng)奪誰(shuí)才是革命憲法遺產(chǎn)的最終的守護(hù)者。在不同的國(guó)家，這類(lèi)斗爭(zhēng)呈現(xiàn)出非常不同的形式。

但是就現(xiàn)在而言，我們只需要強(qiáng)調(diào)指出關(guān)鍵一點(diǎn)：在革命憲制的類(lèi)型中，這種對(duì)憲法解釋最高權(quán)威的政治--法律爭(zhēng)奪，同走其他兩條正當(dāng)性之路徑的政治體中出現(xiàn)的權(quán)力斗爭(zhēng)是完全不同的。

麥克阿瑟與裕仁天皇

（二）精英主義的癥候

我們現(xiàn)在思考內(nèi)部人范式中的責(zé)任政府。在此框架內(nèi)，憲法法院如果主張他們是由建國(guó)憲法所確立之革命原則的守護(hù)者，是毫無(wú)意義的——因?yàn)樵谶@種類(lèi)型中，人民可以在革命劇變的時(shí)刻發(fā)出自己的聲音，這種觀念本身即被視為一種民粹主義的煽動(dòng)宣傳。

因此，法院所承擔(dān)的適當(dāng)角色就有著非常不同的理解。法官之責(zé)，并不在于保護(hù)人民的意志免受政治投機(jī)分子的敗壞，而應(yīng)當(dāng)讓自身成為有作用的合作者，共同闡釋精英統(tǒng)治的不斷演進(jìn)的傳統(tǒng)——面對(duì)著當(dāng)下的挑戰(zhàn)，提出富有洞察力的調(diào)整歷史先例的方法。在過(guò)去的半個(gè)世紀(jì)內(nèi)，這種合作主義正是英國(guó)和其他英聯(lián)邦國(guó)家的法院所追求的道路。

內(nèi)部改革憲制的權(quán)力運(yùn)行還會(huì)遭遇到不同的挑戰(zhàn)。不同于革命憲制，此處的威脅并不是政黨的專(zhuān)政。危險(xiǎn)在于，公眾對(duì)政治精英治國(guó)能力的信心會(huì)發(fā)生逐漸衰退——與此同時(shí)，草根運(yùn)動(dòng)卻取得了越來(lái)越大的成功，他們將政治當(dāng)局看成是總是會(huì)犯錯(cuò)的蠢貨，根本不值得尊重。近年來(lái)，全民公投在英國(guó)和其他英聯(lián)邦國(guó)家的興起很可能就是這方面的一個(gè)危險(xiǎn)信號(hào)。

現(xiàn)在，讓我們開(kāi)始思考前述第三種理想類(lèi)型所面對(duì)的特有難題。首先，精英建構(gòu)的憲制缺乏由革命憲制或改革憲制類(lèi)型所提供的正當(dāng)性資源。一方面，他們不可能指望著由革命憲制所爭(zhēng)取的那種廣泛的民主正當(dāng)性;另一方面，他們也缺乏長(zhǎng)時(shí)段成功治國(guó)理政的歷史，政治建制內(nèi)的精英可以通過(guò)這段歷史獲得民眾的尊重。那么，精英創(chuàng)造的憲法如何可能確立起它相對(duì)于更廣泛范圍內(nèi)的民眾的權(quán)威呢？

這是一道難題。

我將它稱(chēng)為真實(shí)性難題（authenticity problem）。我們可以看到，這一難題就在今天的西班牙上演著。雖然后佛朗哥憲法在過(guò)去一代人的時(shí)間內(nèi)有著相對(duì)良好的表現(xiàn)，但是它始終未能讓許多巴斯克人和加泰羅尼亞人信服憲法的正當(dāng)性——正是因此，現(xiàn)在圍繞著加泰羅尼亞地區(qū)獨(dú)立的公投條件，形成了在馬德里和巴塞羅那之間的沖突。

概而言之，上述的僵持同近期發(fā)生在英國(guó)議會(huì)和蘇格蘭之間的對(duì)抗很有些類(lèi)似，后者也是圍繞著一項(xiàng)有關(guān)民族獨(dú)立的公投而展開(kāi)的。但是，在不同的理想類(lèi)型中，全民公投的法律形式卻具有非常不同的意義。英國(guó)的政治當(dāng)局通?？偸强梢缘沧驳剡_(dá)成妥協(xié)，使得公投得出了在獨(dú)立問(wèn)題上說(shuō)不的表決結(jié)果。

而馬德里政府在憲法法院的支持下，堅(jiān)持認(rèn)為舉行全民公投本身即是違憲的。而加泰羅尼亞政府則針?shù)h相對(duì)，以其自身的權(quán)威宣布要進(jìn)行一場(chǎng)“非正式”——也即非法的——全民公投的計(jì)劃。如果這次自行公投的結(jié)果獨(dú)立獲得支持，那么巴塞羅那政府是否可以運(yùn)用此次公投作為一種信號(hào)，主張加泰羅尼亞地區(qū)的人民已經(jīng)動(dòng)員起來(lái)，他們要求革命性的突破以尋求新的憲法身份？

當(dāng)前發(fā)生在西班牙半島上的對(duì)抗，只不過(guò)是我們進(jìn)入困擾著精英建構(gòu)型憲法的真實(shí)性難題的引子而已。不管怎么說(shuō)，西班牙憲法還是由本土精英所制定的。反觀德國(guó)和日本，它們二戰(zhàn)后的憲法都是在軍事占領(lǐng)狀態(tài)下由盟國(guó)所制定的;不僅如此，此類(lèi)精英憲法在批準(zhǔn)之時(shí)也沒(méi)有經(jīng)過(guò)任何通過(guò)公民表決而獲得普通選民之同意的努力。在此類(lèi)案例中，在軍事占領(lǐng)狀態(tài)結(jié)束之后，普通公眾有什么理由要去尊重占領(lǐng)憲法的正當(dāng)性？

有些時(shí)候，這個(gè)問(wèn)題根本就是無(wú)解的。正如我們所看到的，在美軍對(duì)伊拉克和阿富汗的軍事占領(lǐng)結(jié)束之后，其占領(lǐng)憲法也就隨之壽終正寢。

還有些時(shí)候，只有在經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的潛伏期之后，這個(gè)問(wèn)題才浮出水面?？匆幌卢F(xiàn)如今的日本——安倍政府正在挑戰(zhàn)由麥克阿瑟將軍在二戰(zhàn)后強(qiáng)加給日本的憲法和平條款。如果安倍此舉得逞，這就打開(kāi)了一個(gè)突破口，安倍由此可以發(fā)起更大的攻勢(shì)，徹底將麥克阿瑟憲法貶斥為是對(duì)日本價(jià)值觀的虛假表達(dá)。

這就引發(fā)了一個(gè)顯而易見(jiàn)的問(wèn)題：為什么德國(guó)并沒(méi)有像日本那樣去清算其《基本法》？

在德國(guó)，盟軍占領(lǐng)的角色并不像在日本本土那樣是壓倒性的。但是，盟國(guó)的軍事力量仍然是非常重要的，從一開(kāi)始就是由英國(guó)、法國(guó)和美國(guó)在《倫敦協(xié)定》中所規(guī)定的條件。

歐盟憲法之父：前法國(guó)總統(tǒng)德斯坦

《倫敦協(xié)定》載有兩項(xiàng)關(guān)鍵的要求，首先，議會(huì)理事會(huì)應(yīng)起草一部名為憲法的文件，其次，理事會(huì)應(yīng)將憲法議案提交給德國(guó)人民，以全民公決的形式加以批準(zhǔn)。這些要求的關(guān)鍵用意正在于保護(hù)憲法以避免日后受到真實(shí)性的指控。

《倫敦協(xié)定》是發(fā)給每個(gè)軍事占領(lǐng)區(qū)的新組建政府的領(lǐng)導(dǎo)人的。但是，聯(lián)邦德國(guó)新一代的政治精英拒絕了這些要求。為了強(qiáng)調(diào)憲法文件的臨時(shí)性，他們將這部法律文件稱(chēng)為《基本法》，而不是“憲法”。事實(shí)上，德國(guó)《基本法》的最后一條也宣稱(chēng)，只有當(dāng)東德和西德人民在一次新的制憲會(huì)議聯(lián)合起來(lái)之時(shí)，才可能頒行一部真正的真實(shí)憲法。

西德政治精英還公然違抗盟國(guó)的要求，拒絕將他們的《基本法》提交給全民公投，原因有三：（1）公投在巴伐利亞州可能無(wú)法通過(guò);（ 2）希特勒已經(jīng)敗壞了這種訴諸于大眾民主的聲譽(yù);（ 3）他們擔(dān)心此舉可能會(huì)讓蘇聯(lián)獲得了相同的為東德制定一部憲法的理?yè)?jù)。

這些抗命行動(dòng)產(chǎn)生了意義深遠(yuǎn)的影響。如唐納德·考瑪斯教授所言，“民意調(diào)查顯示出……大多數(shù)受訪者甚至并不知道議會(huì)理事會(huì)的存在。1949年5月，一項(xiàng)調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，三分之二的受訪者無(wú)法確定基本法為何物……西德選民被剝奪了批準(zhǔn)憲法的機(jī)會(huì)，也因此被剝奪了（如果組織起批準(zhǔn)憲法的民主運(yùn)動(dòng)）他們本應(yīng)當(dāng)獲得的憲法知識(shí)”。

在這一語(yǔ)境內(nèi)，《基本法》中著名的“永恒條款”就呈現(xiàn)出一種令人費(fèi)解的特質(zhì)。我們應(yīng)當(dāng)如何理解這種矛盾的對(duì)立，一部特別強(qiáng)調(diào)其臨時(shí)性的法律文件卻又宣稱(chēng)人性尊嚴(yán)的“永恒價(jià)值”？我們應(yīng)當(dāng)如何理解，《基本法》既宣稱(chēng)“民主”為一項(xiàng)永恒的價(jià)值，同時(shí)其支持者卻拒絕該法交付公民表決？

《基本法》的真實(shí)性難題在1989年再次呈現(xiàn)出來(lái)。當(dāng)東德的游行示威者高唱“我們是人民”時(shí)，西德憲法法院的副院長(zhǎng)恩斯特·戈特佛里德·馬倫霍爾茨曾堅(jiān)持主張，政府肩負(fù)著一項(xiàng)崇高的義務(wù)，要召集代表著全體德國(guó)人民的制憲會(huì)議，商討出一部真正的憲法。雖然馬倫霍爾茨對(duì)此做出了最令人信服的論證，但他并不是一個(gè)人在戰(zhàn)斗，還有許多人提出了類(lèi)似的要求——兌現(xiàn)《基本法》的最后一條，通過(guò)一種真正的人民主權(quán)行動(dòng)將《基本法》轉(zhuǎn)化為一部憲法。

但是，赫爾穆特·科爾卻不在他們之列?？茽柨偫碜畈辉赴l(fā)生的事情就是，會(huì)有大批的東德共產(chǎn)黨人和西德左翼分子進(jìn)入制憲會(huì)議，挑戰(zhàn)其政府的正當(dāng)性。因此，科爾拒絕兌現(xiàn)《基本法》最后條款，而是通過(guò)在法律史上最為怪誕的一部國(guó)際條約操作了西德和東德的重新統(tǒng)一。通常說(shuō)來(lái)，國(guó)際條約是由主權(quán)國(guó)家所協(xié)商的，用以規(guī)范締約國(guó)之間在未來(lái)的關(guān)系。但是，《統(tǒng)一條約》卻在民主德國(guó)簽署該協(xié)議的那一刻起就取消了民主德國(guó)的存在。

然而四分之一個(gè)世紀(jì)過(guò)后，德國(guó)人已經(jīng)成功地遺忘了這個(gè)事實(shí)，無(wú)論是在1949年，還是在1989年，德國(guó)的政治精英都拒絕將憲法提交給人民，讓人民在深思熟慮后做出自己的判斷。

如何解釋這種集體失憶的行為呢？

20世紀(jì)五六十年代，究竟是什么讓德意志聯(lián)邦共和國(guó)在納粹浩劫的廢墟中得以正當(dāng)崛起，答案在于經(jīng)濟(jì)奇跡，而不是《基本法》。如果說(shuō)在此期間要找到一個(gè)代表新德國(guó)的最重要的符號(hào)，那答案就是德國(guó)馬克，而不是“永恒條款”。但隨著時(shí)間的經(jīng)過(guò)，德國(guó)憲法法院成功地將《基本法》塑造為德國(guó)政治身份的核心要素——以至于到了1990年代，歐元取代馬克并沒(méi)有造成全國(guó)性的動(dòng)蕩，若是同樣的變革發(fā)生在1960年代，勢(shì)必會(huì)伴隨著全民族的創(chuàng)傷。

同樣地，德國(guó)憲法法院所擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧彩欠浅２煌诖饲皟煞N類(lèi)型的法院的角色。德國(guó)憲法法院并沒(méi)有將《基本法》植根于憲法歷史上的革命成就中，因?yàn)榈聡?guó)根本沒(méi)有革命。它也并沒(méi)有像英國(guó)和英聯(lián)邦其他國(guó)家的法院那樣，參與到一種適度的同政治分支建制的合作事業(yè)。事實(shí)上，德國(guó)憲法法院投身于公共領(lǐng)域內(nèi)，將自身塑造為新德國(guó)對(duì)根本權(quán)利和啟蒙價(jià)值之根本承諾的主要守護(hù)者。當(dāng)然，憲法法院是通過(guò)何種方式獲得了德國(guó)人民對(duì)其主張的最高解釋權(quán)的承認(rèn)的，這是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠掷m(xù)不斷的討論。

但是就本文而言，我們最好還是就此打住，重新回到我所主張的更重大的命題，也就是，通向“立憲政治”有三種不同的道路，而不是只有一條。為了將我的論點(diǎn)講得更透徹，我們可以思考一下，在歐盟當(dāng)下的脆弱時(shí)刻，我的三種道路論是如何造成了歐盟所面臨的獨(dú)特三難困境的。

歐盟的性質(zhì)為何，爭(zhēng)議持續(xù)至今。有些人相信，概而言之，歐盟同其他的大型聯(lián)邦是可比的——其中最主要的就是美利堅(jiān)合眾國(guó)。還有一些人則認(rèn)為歐盟是獨(dú)特的。

我的論點(diǎn)讓我身處歐盟獨(dú)特論的陣營(yíng)內(nèi)，但是我的理?yè)?jù)卻與眾不同。歐洲的主要國(guó)家是沿著不同的道路結(jié)成了現(xiàn)在的歐盟的：德國(guó)和西班牙的憲法是精英建構(gòu)型的;法國(guó)、意大利和波蘭的憲法則是革命的成就;而英國(guó)憲法則出自于一種內(nèi)部人改革的傳統(tǒng)。

這樣看來(lái)，也無(wú)怪乎這些國(guó)家難以找到一條走向更完善聯(lián)盟的共同道路。法國(guó)人、意大利人和波蘭人樂(lè)于將這種轉(zhuǎn)型訴求訴諸于歐洲人民;英國(guó)人則更愿意走一步看一步;而對(duì)于德國(guó)人來(lái)說(shuō)，面對(duì)著政治精英或民眾運(yùn)動(dòng)可以正當(dāng)?shù)胤駴Q根本性的憲法承諾這一觀念，他們已經(jīng)完全不知所措。

美國(guó)內(nèi)部并不存在著這樣的分歧。從建國(guó)到內(nèi)戰(zhàn)，直至新政和民權(quán)革命，在華盛頓、林肯、羅斯福、以及馬丁·路德·金與林登·約翰遜同盟的領(lǐng)導(dǎo)下，美國(guó)人民每每動(dòng)員起來(lái)，反復(fù)推動(dòng)了美國(guó)憲法的轉(zhuǎn)型——這就是我在《我們?nèi)嗣瘛范嗑肀局兴撟C的。

那么，且看這么一個(gè)悖論：雖然現(xiàn)如今的美國(guó)人對(duì)福利國(guó)家的正當(dāng)性存在著激烈的爭(zhēng)論，但是，關(guān)于如何以適當(dāng)?shù)姆绞絹?lái)解決這個(gè)日漸激化的爭(zhēng)議，美國(guó)人并沒(méi)有分歧。事情很簡(jiǎn)單，如果共和黨內(nèi)的茶黨候選人贏得了2016年的總統(tǒng)選舉，新總統(tǒng)就會(huì)同他在國(guó)會(huì)內(nèi)的右翼盟友聯(lián)起手來(lái)，通過(guò)改造聯(lián)邦最高法院的大法官人事組成，以此徹底改變憲法。一旦有自由派的大法官退休，他們的繼任者就將加入最高法院內(nèi)的保守派陣營(yíng)，他們可以做出一系列的七比二的判決，掃蕩那些在羅斯福新政和民權(quán)革命時(shí)代來(lái)之不易的憲法成就。

“歐盟人”這一身份認(rèn)同能夠憲法化嗎？

如果美國(guó)選民在即將到來(lái)的選舉中決定進(jìn)一步推動(dòng)這場(chǎng)司法革命，我當(dāng)然會(huì)加入進(jìn)步主義法律人的同道陣營(yíng)，盡我們之所能限制最高法院司法學(xué)說(shuō)的影響力。但是，作為一名學(xué)者，我卻不得不承認(rèn)，若是茶黨總統(tǒng)用斯卡利亞的門(mén)徒去填充聯(lián)邦最高法院，那么這同羅斯?？偨y(tǒng)要任命法蘭克福特和杰克遜這樣的進(jìn)步主義者，通過(guò)法院填塞的策略來(lái)改造最高法院的行為看起來(lái)是非常相似的。

此處當(dāng)然存在著一種歷史的反諷——如果共和黨人在2016年入主白宮，我們可以預(yù)見(jiàn)，他們會(huì)通過(guò)任命身負(fù)轉(zhuǎn)型使命的大法官這一技巧而否定新政。想當(dāng)年，羅斯?？偨y(tǒng)也是通過(guò)這一技巧將新政憲法化的。但是，福利國(guó)家的守護(hù)者與其糾結(jié)于歷史的反諷，不如用這段時(shí)間去做更有益的事。如果他們希望保衛(wèi)新政的革命成就，他們的總統(tǒng)候選人最好是可以贏得2016年的選舉。

歐洲人則身處一種非常不同的處境。就眼下看，他們并沒(méi)有向歐洲的社會(huì)民主遺產(chǎn)發(fā)起根本的挑戰(zhàn)。但是，因?yàn)闅W洲人來(lái)自于迥異的憲法文化，他們?cè)谔幚淼貐^(qū)間再分配的政治時(shí)就會(huì)陷入困局，而這種地區(qū)間再分配也正是所有聯(lián)邦或邦聯(lián)系統(tǒng)的典型特征。比如在美國(guó)，富裕的北方和貧窮的南方長(zhǎng)期以來(lái)就對(duì)聯(lián)邦資金的分配而展開(kāi)持續(xù)斗爭(zhēng)。但是，此類(lèi)爭(zhēng)議歸爭(zhēng)議，經(jīng)由數(shù)世紀(jì)所建立起來(lái)的革命憲法遺產(chǎn)并不會(huì)因此分崩離析。

與此相反，當(dāng)南歐的草根運(yùn)動(dòng)將人民動(dòng)員起來(lái)，反對(duì)由布魯塞爾和法蘭克福所強(qiáng)加的緊縮計(jì)劃時(shí)，歐盟確實(shí)有可能分裂。

歐洲人的處境則與此完全不同。他們當(dāng)前并沒(méi)有向其社會(huì)民主遺產(chǎn)發(fā)起根本性的挑戰(zhàn)。然而，由于迥然不同的憲政文化背景，他們往往苦于應(yīng)對(duì)區(qū)域之間利益再分配的政治事務(wù)。這種再分配政治是聯(lián)邦或聯(lián)盟的典型特征。例如，在美國(guó)富裕的北方和貧窮的南方因聯(lián)邦款項(xiàng)的分配進(jìn)行了很長(zhǎng)時(shí)間的斗爭(zhēng)。但是，這些爭(zhēng)論不存在使歷經(jīng)兩個(gè)世紀(jì)建立起來(lái)的革命憲法遺產(chǎn)解體的風(fēng)險(xiǎn)。如果面對(duì)著希臘極左翼聯(lián)盟和其他左翼運(yùn)動(dòng)自外部的挑戰(zhàn)，歐盟的政治和銀行機(jī)構(gòu)無(wú)法做出建設(shè)性的回應(yīng)，那么由此造成的僵局將會(huì)使得歐盟更難以面對(duì)在即將到來(lái)的英國(guó)和法國(guó)選舉中來(lái)自民族主義運(yùn)動(dòng)的分裂挑戰(zhàn)。

如果歐洲的晚近歷史能夠發(fā)生一次不同的轉(zhuǎn)向，那么這些正浮現(xiàn)出的斗爭(zhēng)就呈現(xiàn)相當(dāng)不同的樣態(tài)。十年之前，歐盟成員國(guó)齊聚布魯塞爾，向歐洲人民發(fā)出呼吁，通過(guò)批準(zhǔn)《歐盟憲法條約》以追求歐洲人政治身份的憲法化。如若這一運(yùn)動(dòng)當(dāng)時(shí)獲得成功，歐洲將有更豐富的制度資源來(lái)處理當(dāng)前威脅著全聯(lián)盟正當(dāng)性的草根運(yùn)動(dòng)的挑戰(zhàn)。

學(xué)者們往往只看到，作為當(dāng)下規(guī)范歐盟之基本框架的法律文件，《里斯本條約》已經(jīng)基本上批準(zhǔn)了《歐盟憲法條約》的實(shí)體條款，而他們卻忽視了前述的觀點(diǎn)。無(wú)論是《里斯本條約》還是其他更為晚近的協(xié)議，都是精英建構(gòu)的法律文件，它們盡其所能地回避了由歐洲各國(guó)人民通過(guò)公投所做出的自覺(jué)審議和判斷。過(guò)去的十年是回避的十年，也正是因此，新興的抗議運(yùn)動(dòng)可以將歐盟和歐洲中央銀行說(shuō)成是由冷酷的技術(shù)專(zhuān)家所主宰的外部勢(shì)力，而歐盟的政客們只不過(guò)是充當(dāng)著偽民主的裝飾品。

有沒(méi)有方法可以走出這一僵局？

我沒(méi)有答案。

我在本文中的目的是提出診斷，而不是開(kāi)藥方。

但是，如果意識(shí)到我的分析存在著一個(gè)基本限度，這多少起到些安慰作用。正如韋伯所特別指出的，任何真實(shí)世界的政體都不可能完美地表達(dá)出任何一種理想類(lèi)型。某一種類(lèi)型可能居于主導(dǎo)地位——比如歐盟就是精英主義的憲制——但是特定的歷史經(jīng)驗(yàn)也會(huì)產(chǎn)生出來(lái)自不同范式的反命題。我希望，本文可以激發(fā)歐洲人更深入地思考當(dāng)下流行在這片大陸上的多種憲法文化的獨(dú)特混雜——發(fā)展出跨文化的憲法主旋律，在歐洲歷史上這一危險(xiǎn)時(shí)刻，只有這么做才最有可能維持歐盟的正當(dāng)性。

現(xiàn)在看只有一件事是清楚的：自覺(jué)意識(shí)到歐盟憲法文化的三元困境，要好過(guò)寄望于自上而下的強(qiáng)行干預(yù)即可奏效的盲目前行。

（本文原刊于《英國(guó)政治學(xué)雜志》2015年5月號(hào)，原題為T(mén)hree Paths to Constitutionalism-and the Crisis of the European Union。作者已授予本刊中文首發(fā)權(quán)，在本刊發(fā)表時(shí)，文章有所修改）

（譯者單位：重慶大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)高等研究院）

1.韋伯未能將憲政納入其理論體系，對(duì)此根源的深刻分析，參見(jiàn)Kalyvas（2008，65～78）。

2.關(guān)于這一進(jìn)路的努力，參見(jiàn)Ackerman（1980）。

3. Murkens，2014.

4. Fernandez-Miranda與Fernandez-Miranda，1995;Linz與Stepan，1996，Maravall（1982）強(qiáng)調(diào)大規(guī)模的罷工對(duì)這一進(jìn)程的推動(dòng)作用，但其并不否認(rèn)我的基本觀點(diǎn)。

5. Ackerman，即出.

6. Gardbaum，2013;Stephenson，2014.

7. Ackerman與Matsudaria，2014.

8. Ackerman，2008.

9. Kommers，即出，1，第三章。

10. Mahrenholz，1992.

11. 對(duì)此強(qiáng)有力的批評(píng)，參見(jiàn)Jaggi（2012）.

12. Collings，2016;Hailbronner，2014.

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