文/Jan Bauer Cornelia 閆峻 編輯/蔡原江

赴德并購攻略

文/Jan Bauer Cornelia 閆峻 編輯/蔡原江

到德國投資需要深諳德國的相關(guān)法律，包括可能涉及到的領(lǐng)域，如稅務(wù)、公司業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)等，以便處理好關(guān)鍵性和典型性的問題。

近年來，中國企業(yè)的對外投資顯著增加。2014年，德國以22%的占比，成為整個(gè)歐洲接收中國直接投資的第二大國家。中國投資者熱衷于收購歐洲企業(yè)，特別是德國企業(yè)。最重要和最引人注目的一起交易便是2015年山東重工集團(tuán)旗下的濰柴動(dòng)力并購德國凱傲集團(tuán)（KION）。濰柴動(dòng)力投資約86億元人民幣，使得該交易成為迄今為止中國在德國最大規(guī)模的直接投資。本次交易的大部分資金將用于償還凱傲集團(tuán)的高級債務(wù)，以此進(jìn)一步優(yōu)化凱傲的資本結(jié)構(gòu)。這一并購成為中國在歐洲投資的標(biāo)桿。其更深層次的意義在于，該并購交易反映了中國投資者在進(jìn)行類似投資時(shí)，需要處理的關(guān)鍵性和典型性問題。

拍賣過程需知己知彼

凱傲股東最初計(jì)劃在結(jié)構(gòu)化的拍賣中出售凱傲的液壓業(yè)務(wù)。采取拍賣程序是德國與西歐最常用的業(yè)務(wù)銷售方法。這一方法能夠創(chuàng)造競標(biāo)者之間的競爭，獲得最合適的價(jià)格，同時(shí)也能確保交易在短時(shí)間內(nèi)完成。

為了成功參與拍賣進(jìn)程，外國投資者應(yīng)當(dāng)對拍賣程序有足夠的了解，并且準(zhǔn)備足夠的資本以滿足拍賣的需要。拍賣程序通常由投資銀行或并購咨詢公司主導(dǎo)，遵循嚴(yán)格的時(shí)間進(jìn)度。最初，由賣方向潛在買方拋出“誘餌”，即提供一些拍賣標(biāo)的的介紹信息，之后再繼續(xù)提供更全面的信息備忘錄，如業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)，以及與法律和稅收相關(guān)的情況。

基于這些初始信息，競標(biāo)者需要提交指示性報(bào)價(jià)書，包含初步購買價(jià)格、概括性價(jià)格計(jì)算、融資來源和最終報(bào)價(jià)條件。賣方基于指示性報(bào)價(jià)書，選出潛在買家參與第二輪競標(biāo)，邀請其參加管理介紹等專家會議。授權(quán)競標(biāo)者及其顧問訪問賣方電子數(shù)據(jù)庫，便于競標(biāo)者進(jìn)行財(cái)務(wù)、法律、稅收和商業(yè)等方面的盡職調(diào)查。通常這一過程采用問答形式。盡職調(diào)查完成之后，競標(biāo)者需提交約束性最終報(bào)價(jià)。

對于賣方，拍賣程序有利于優(yōu)化目標(biāo)公司的出售價(jià)格；對競標(biāo)者，拍賣卻是一個(gè)繁瑣、昂貴的程序。因此在實(shí)踐中，競標(biāo)者有時(shí)會尋機(jī)接近賣方，以期進(jìn)入拍賣程序外的快速流程，增加中標(biāo)幾率。若競標(biāo)者出價(jià)誘人，賣方有可能同意競標(biāo)者走快速流程。

在這種情況下，為盡快達(dá)成交易協(xié)議，在拍賣之外的協(xié)商反而會更加熱烈。那些不遵循拍賣時(shí)間表的競標(biāo)者，特別是不按時(shí)投標(biāo)出價(jià)的競標(biāo)者，通常很難中標(biāo)。因?yàn)橘u方顯然更愿意與那些準(zhǔn)備充分、按時(shí)提交文件的競標(biāo)者合作。

為了應(yīng)對拍賣過程中可能出現(xiàn)的具體問題，競標(biāo)者需要一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的交易團(tuán)隊(duì)作為后援，支持其在所有相關(guān)領(lǐng)域，如稅務(wù)、法律、商業(yè)和財(cái)務(wù)等方面的盡職調(diào)查。當(dāng)然這其中也必須涵蓋投資銀行或并購顧問、會計(jì)師事務(wù)所，以及在德國設(shè)有分所且在德并購交易方面記錄良好的律師事務(wù)所。

收購結(jié)構(gòu)首看稅收

通常，交易結(jié)構(gòu)由賣方在前期準(zhǔn)備階段精心設(shè)計(jì)。企業(yè)可以出售股權(quán)或出售資產(chǎn)。股權(quán)出售，即目標(biāo)公司的股權(quán)賣出；資產(chǎn)出售，包括出售其全部資產(chǎn)，全部或者一部分負(fù)債及有關(guān)出售業(yè)務(wù)的合同。

賣方提出的交易結(jié)構(gòu)方案，一般不會受到投標(biāo)者的特別質(zhì)疑，因?yàn)榧词箤灰捉Y(jié)構(gòu)進(jìn)行微小的改動(dòng)，都可能增加稅收等其他不利因素。所以，只有當(dāng)買方增加出價(jià)來彌補(bǔ)賣方成本損失時(shí)，賣方才會接受交易結(jié)構(gòu)的變動(dòng)。競標(biāo)者會分析交易結(jié)構(gòu)對自身稅收和法律的影響，來調(diào)整相應(yīng)的收購結(jié)構(gòu)，即決定是直接收購股權(quán)，還是通過直接或間接收購子公司來完成公司收購。收購結(jié)構(gòu)的首要的考量是稅收，其他因素也有影響。

在德國并購的交易條款必須遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)。富有經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)?shù)芈蓭熕梢灾笇?dǎo)中國投資者利用交易條款的協(xié)商余地，將談判引向商業(yè)敏感問題，進(jìn)行有針對性、高效的談判。此外，選擇交易團(tuán)隊(duì)和顧問時(shí)，投資者要考慮團(tuán)隊(duì)識別潛在風(fēng)險(xiǎn)及提前規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的能力。

交易文件通常含有一些交易完成要件。某些交易完成要件是強(qiáng)制性的，交易雙方不得放棄或者繞開。某些交易完成要件取決于談判結(jié)果，但是賣方往往不愿意接受這類可能置交易于不確定中的附加條件。交易確定性對賣方而言是最關(guān)鍵的。

申報(bào)審核亦重要

在德國，交易需要競爭主管部門通過或者相關(guān)等待期限屆滿后才能完成。否則，交易雙方將負(fù)擔(dān)高額罰款（如按照歐盟或德國合并監(jiān)管的規(guī)定，最高會課以營業(yè)額10%的罰款），甚至被要求調(diào)整或撤銷交易。

因此，當(dāng)交易雙方營業(yè)額較高時(shí)，嚴(yán)謹(jǐn)合規(guī)的交割條款，涵蓋所有合并前通告的要求是必須的。進(jìn)入盡職調(diào)查階段，賣方常常會要求交換營業(yè)數(shù)據(jù)（僅限于雙方律師保密互換），用于分析合并控制批準(zhǔn)需求。

在歐盟，交易需要向歐盟委員會或歐盟成員國的競爭主管當(dāng)局申報(bào)。涉及哪些成員國，主要取決于集團(tuán)上一財(cái)政年度在世界范圍內(nèi)、歐盟或者國家間層面上交易的營業(yè)額（通常包括買方和目標(biāo)企業(yè)）。如遇雙方的市場重疊，只有買方做出特定承諾時(shí)，并購主管部門才可能予以批準(zhǔn)。賣方通常會要求買方承諾履行所有與商業(yè)相關(guān)的義務(wù)，以便獲得并購主管部門的批準(zhǔn)。

依照《德國外貿(mào)及付款條例》，自并購協(xié)議簽訂之日起三個(gè)月內(nèi)，聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部有權(quán)審批該交易；如果收購份額超過25%，對公共利益造成重大影響，且投資者在德國營業(yè)但注冊地在歐盟以外，聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部有權(quán)終止或限制該交易。

為限制經(jīng)濟(jì)部對交易過度干涉，投資者可以向經(jīng)濟(jì)部申報(bào)合規(guī)證明，證明交易沒有危及公共秩序或聯(lián)邦安全。如果合規(guī)證明未在交易簽訂之前申報(bào)，那么也會作為買賣合同的交割要件。除非經(jīng)濟(jì)部否決該申請，否則申請后一個(gè)月，合規(guī)證明視為通過。通常申報(bào)程序快捷平穩(wěn)，但也要為與經(jīng)濟(jì)部的溝通做好充分準(zhǔn)備。

在結(jié)構(gòu)化拍賣中，賣方通常要求競標(biāo)者公開其所有需要通過相關(guān)政府批準(zhǔn)的事項(xiàng)。中國投資者在收購德國企業(yè)時(shí)，根據(jù)其交易規(guī)模等，可能要得到中國政府部門，特別是國家發(fā)改委的批準(zhǔn)。

因此，務(wù)必在交易階段早期確認(rèn)審批要求，向賣方闡明審批可能的后果和流程、期限，盡量使雙方交流透明化。賣方常常也需要參與到批準(zhǔn)程序中，如獲得申請草稿，對草稿提出意見，同競標(biāo)者一同參與中國政府組織的會議等等。實(shí)踐中，當(dāng)中國政府部門不予批準(zhǔn)，交易無法完成時(shí)，賣方或許會要求支付合同違約金，即“分手費(fèi)”。

雇員與產(chǎn)權(quán)不可輕視

交易雙方可能會達(dá)成其他交割條件，以確保從合同簽訂后到交割前這段時(shí)間不會發(fā)生重大不利變化。其中有兩項(xiàng)內(nèi)容極其重要。

員工問題

保護(hù)雇員的立法在德國收購交易中占有十分重要的地位。股權(quán)交易中，勞動(dòng)關(guān)系不受交易本身影響，因?yàn)楣椭鳎茨繕?biāo)企業(yè)）不變更。不過，在資產(chǎn)交易中，必須注意德國TUPE規(guī)則（產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移之雇員保護(hù)規(guī)則）。

德國TUPE規(guī)則適用于當(dāng)被出售業(yè)務(wù)的所有資產(chǎn)從賣方轉(zhuǎn)移至買方時(shí)。因此，根據(jù)法律，與被出售業(yè)務(wù)相關(guān)的所有勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)移給買方，買方承擔(dān)所有勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)（尤其包括員工多年服務(wù)、養(yǎng)老金、福利津貼等）。勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)通常來源于個(gè)人勞動(dòng)合同、工作協(xié)議和集體談判協(xié)議。

交易可能涉及目標(biāo)企業(yè)工廠理事會和其他雇員代表知情權(quán)、咨詢權(quán)和共同決定權(quán)。通知和協(xié)商必須如期進(jìn)行，由專業(yè)、經(jīng)驗(yàn)豐富的談判者參與。在重大交易中，工會一般也參加談判。在凱傲集團(tuán)的大型交易中，雇員問題就是其中極其重要的問題。因此，競標(biāo)者應(yīng)盡早關(guān)注這些問題，以便與賣方共同尋找解決問題的方法。

知識產(chǎn)權(quán)分割和分配問題

對技術(shù)驅(qū)動(dòng)型企業(yè)而言，知識產(chǎn)權(quán)，尤其是專利權(quán)是交易價(jià)值的決定性因素。出售時(shí)，知識產(chǎn)權(quán)在賣方剩余業(yè)務(wù)與售出業(yè)務(wù)之間如何合理分配十分重要。知識產(chǎn)權(quán)通常分為三類：（1）與售出業(yè)務(wù)無關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)；（2）只與售出業(yè)務(wù)相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)（單一用途知識產(chǎn)權(quán)）；（3）與剩余業(yè)務(wù)和售出業(yè)務(wù)均相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)（雙重用途知識產(chǎn)權(quán)）。

與售出業(yè)務(wù)不相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)仍歸屬于賣方；單一用途知識產(chǎn)權(quán)隨被售出業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移給買方，但同時(shí)會給賣方回饋授權(quán)，以避免后續(xù)爭議風(fēng)險(xiǎn)；雙重用途知識產(chǎn)權(quán)既可以轉(zhuǎn)移給買方又可以留在賣方，取決于談判結(jié)果。在任何情況下，不擁有雙用途知識產(chǎn)權(quán)的一方，應(yīng)當(dāng)被授予許可證，以保證其能廣泛且安全地繼續(xù)開展業(yè)務(wù)。

中國企業(yè)對德國公司的直接投資數(shù)據(jù)表明，中國企業(yè)在國際市場上越來越活躍，中國企業(yè)作為投資者，倍受賣方和員工的歡迎。所有西歐國家的并購實(shí)踐均已相當(dāng)成熟，并形成了典型的程序和標(biāo)準(zhǔn)。中國投資者應(yīng)當(dāng)對此深入了解，以利于戰(zhàn)略決策和策略的執(zhí)行。

作者Jan Bauer、Cornelia Topf單位：德國Gleiss Lutz律師事務(wù)所 作者閆峻單位：中國工商銀行