文/王漢齊 編輯/王亞亞

境外發(fā)債管理體制變身

文/王漢齊 編輯/王亞亞

2044號文將企業(yè)境外發(fā)債從嚴(yán)格審批制改成事前備案制，并通過備案登記和信息報送，實現(xiàn)在宏觀上對借用外債規(guī)模的監(jiān)督管理。

2015年9月，國家發(fā)改委發(fā)布了《關(guān)于推進(jìn)企業(yè)發(fā)行外債備案登記制管理改革的通知》（發(fā)改外資〔2015〕2044號，下稱“2044號文”），引發(fā)各界重大反響。2044號文取消了企業(yè)發(fā)行外債的額度審批，實行備案登記制管理，降低了境內(nèi)企業(yè)直接到境外發(fā)債的主體門檻，既有助于推動企業(yè)境外債務(wù)融資的市場化，也有利于監(jiān)管機(jī)構(gòu)更準(zhǔn)確、全面地了解企業(yè)境外債務(wù)融資的真實狀況。

改革亮點

在2015年5月國務(wù)院發(fā)布的《取消非行政許可審批事項的決定》（國發(fā)〔2015〕27號）中，第一條就明確提出要取消境內(nèi)企業(yè)發(fā)行外債的額度審批。2015年9月14日，國家發(fā)改委正式對外發(fā)布了2044號文。2044號文最受矚目的內(nèi)容體現(xiàn)在四個方面：

一是企業(yè)境外發(fā)行債券和借款改為備案制管理。2044號文取消了企業(yè)發(fā)行外債的額度審批，實行備案登記制管理，并通過企業(yè)發(fā)行外債的備案登記和信息報送，實現(xiàn)了在宏觀上對借用外債規(guī)模的監(jiān)督管理。發(fā)行外債的企業(yè)須事前向國家發(fā)改委申請辦理備案登記手續(xù)，并于每期發(fā)行結(jié)束后10個工作日內(nèi)，報送發(fā)行信息。

二是擴(kuò)大監(jiān)管范圍。首先，監(jiān)管范圍從債券擴(kuò)大到以本幣或外幣計價、按約定還本付息的1年期以上債務(wù)工具，包括境外發(fā)行債券、中長期國際商業(yè)貸款等，都須向國家發(fā)改委備案。此外，原先不需要中國政府審批的中資企業(yè)境外平臺的發(fā)債行為也需要進(jìn)行備案。

三是明確允許資金回流，支持重大項目，資金在境內(nèi)外可自由支配。發(fā)行外債企業(yè)如需將資金調(diào)回境內(nèi)，需在提交的備案登記材料中明確寫明資金回流情況。但境外間接發(fā)債所獲資金的回流問題仍然有待央行和外匯局的回應(yīng)和賬戶細(xì)則出臺，即企業(yè)境外發(fā)債或借款要調(diào)回境內(nèi)支持境內(nèi)項目建設(shè)，能否最終行得通，還需要央行（人民幣外債）和外匯局（外幣外債）給予進(jìn)一步的支持。

四是國家發(fā)改委仍然保留外債規(guī)模的宏觀控制。雖然2044號文對具體企業(yè)的某次發(fā)債實施的是備案制，但國家發(fā)改委仍將根據(jù)地方和企業(yè)實際需要，按年度一次性核定外債規(guī)模；如果實際外債總規(guī)模超出核定規(guī)模，國家發(fā)改委將向社會公告，同時不再受理備案登記申請。

整體而言，2044號文降低了境內(nèi)企業(yè)直接到境外發(fā)債的主體門檻。據(jù)此合理預(yù)期，對企業(yè)資質(zhì)的要求應(yīng)當(dāng)會降低，也會更加市場化。從具體措施來看，一是將嚴(yán)格的審批制改成了事前備案制，不再需要有兩年一次的資格評審；二是對市場選擇、入市時機(jī)等不再進(jìn)行審批；三是額度管理采取了宏觀總量控制、先到先得的做法。值得注意的是，發(fā)改委還明確要求外債規(guī)模切塊管理改革試點地區(qū)的發(fā)展改革部門，不能以備案登記名義進(jìn)行變相審批。這也表明，事前備案制和審批制應(yīng)有本質(zhì)的不同。

境外發(fā)債傳統(tǒng)模式

早前，由于我國法律、法規(guī)對于境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接發(fā)行債券實行較為嚴(yán)格的審核批準(zhǔn)制度，對境內(nèi)發(fā)行人的資質(zhì)要求高且審批難度較大，實踐中大部分境內(nèi)企業(yè)會采取通過設(shè)立在境外的平臺企業(yè)進(jìn)行境外發(fā)債的模式，即間接發(fā)債模式。

間接發(fā)債模式最大的好處是可繞開中國政府對企業(yè)發(fā)債主體資格及債項的審批，但存在境外發(fā)債所得資金若要匯回境內(nèi)使用需通過境內(nèi)審批的問題。如果作為發(fā)行人的境內(nèi)企業(yè)的境外子公司或所設(shè)立的特殊目的公司擁有很少或完全沒有資產(chǎn)，則其發(fā)債還需境內(nèi)企業(yè)提供信用支持。常見的有以下四種增信措施。

一是境內(nèi)母公司提供跨境擔(dān)保。在這種模式下，根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于發(fā)布〈跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定〉的通知》（匯發(fā)〔2014〕29號）的規(guī)定，內(nèi)保外貸項下發(fā)債所得資金，除非經(jīng)外匯局批準(zhǔn)，債務(wù)人不得通過向境內(nèi)進(jìn)行借貸、股權(quán)投資或證券投資等方式將擔(dān)保項下資金直接或間接調(diào)回境內(nèi)使用。

二是維好協(xié)議（Keepwell Deed）。維持良好協(xié)議是境內(nèi)企業(yè)與境外發(fā)行人之間簽署的協(xié)議。按照協(xié)議規(guī)定，境內(nèi)企業(yè)承諾，至少持有一定比例的境外發(fā)行人的股份，并為其提供流動性支持，保證其能夠保持適當(dāng)?shù)馁Y產(chǎn)、權(quán)益及流動資金，不會出現(xiàn)破產(chǎn)等情況。一般來說，維好協(xié)議不構(gòu)成《29號文》項下規(guī)定的跨境擔(dān)保，因此不會受到資本性資金回流的限制。

三是股權(quán)回購協(xié)議。股權(quán)收購承諾安排一般需要境內(nèi)企業(yè)在境外已有存續(xù)及運(yùn)營了一定時間、名下有一定資產(chǎn)的境外控股公司，由該境外控股公司出面發(fā)行債券或為境外發(fā)行人的債券償還提供保證擔(dān)保；同時，為了對該境外控股公司的償債能力進(jìn)行增信，境內(nèi)企業(yè)還需向該控股公司提供股權(quán)收購承諾，承諾一旦境外發(fā)行的債券項下出現(xiàn)或可能出現(xiàn)違約，如果債券受托人提出要求，境內(nèi)企業(yè)將收購該控股公司持有的資產(chǎn)，且收購價格不低于債券到期應(yīng)付的本金、利息和相關(guān)費用之和。

四是備用信貸安排。其主要由境內(nèi)銀行或境內(nèi)企業(yè)向境外發(fā)行人提供不可撤銷的跨境備用授信（standby facility）。

新政影響幾何

長期以來，由于受到政策的限制，境內(nèi)只有少量大型國企及金融機(jī)構(gòu)可直接在境外發(fā)債，而更多的企業(yè)在境外只能采取間接發(fā)債模式。2044號文的頒布，放開了境內(nèi)企業(yè)境外直接發(fā)債的監(jiān)管，應(yīng)該會大大降低境外直接發(fā)債的難度，讓更多的企業(yè)受惠于境外資本市場。

相對于對境外直接發(fā)債的影響，2044號文對境外間接發(fā)債的影響更為引人注目。此前，大多數(shù)企業(yè)采用境外間接發(fā)債的模式，主要是考慮繞過中國政府部門對發(fā)行主體資格及債項的嚴(yán)格審批。在這種情況下，由于是企業(yè)通過在境外注冊平臺在境外發(fā)行債券，因而無需考慮中國政府的批準(zhǔn)，也不會受到境內(nèi)相關(guān)主管部門的監(jiān)管。而2044號文則將間接發(fā)債行為也納入了監(jiān)管范圍，要求間接發(fā)債需和直接發(fā)債一樣，事前向國家發(fā)改委（或試點地區(qū)發(fā)改委）申請辦理備案登記手續(xù)，并在每期發(fā)行結(jié)束后報送發(fā)行信息。這是對境外間接發(fā)債模式影響最大的地方。

在間接發(fā)債模式下，由于一般采用非擔(dān)保模式的信用支持，因而不會受到外匯局對內(nèi)保外貸項下境外資金回流的限制。境外發(fā)債成功后，可采用以下方式，將資金匯回國內(nèi)使用。

一是跨境貿(mào)易結(jié)算方式。其適用于境內(nèi)企業(yè)或其子公司有真實的跨境貿(mào)易背景的，債券項下資金可用于境外發(fā)行人或其境外關(guān)聯(lián)公司的日常進(jìn)出口貿(mào)易。

二是外商直接投資。境外發(fā)行人可以使用債券項下募集所得的美元或人民幣資金，在中國境內(nèi)開展新設(shè)企業(yè)、增資、參股或并購境內(nèi)企業(yè)等外商直接投資活動。

三是境外股東跨境貸款。外商投資企業(yè)可根據(jù)外匯局《外債登記管理辦法》等相關(guān)規(guī)定，按照投注差方式以股東貸款匯入境內(nèi)。

四是外商投資租賃公司外債額度方式。根據(jù)《外債登記管理辦法》等相關(guān)規(guī)定，外商投資租賃公司對外借款，可以根據(jù)外商投資租賃公司提供的上年度經(jīng)審計的報表，計算出上年度末風(fēng)險資產(chǎn)總額（A）和凈資產(chǎn)10倍的金額（B），然后以兩者的差額（即B-A）作為新年度可新借外債余額的最高額度。

2044號文頒布后，根據(jù)其規(guī)定，債券發(fā)行人可憑國家發(fā)改委或試點地區(qū)地方發(fā)改委出具的《企業(yè)發(fā)行外債備案登記證明》，按規(guī)定辦理外債資金流出流入等有關(guān)手續(xù)。

今后，若境內(nèi)企業(yè)仍采取間接發(fā)債模式，其發(fā)債資金是否能回流，除取決于2044號文的相關(guān)規(guī)定外，還須遵守國家外匯局及其他相關(guān)部門的規(guī)定。例如，如采取境內(nèi)企業(yè)為境外發(fā)債進(jìn)行跨境擔(dān)保的增信措施，則根據(jù)29號文的規(guī)定，其發(fā)債資金不能回流至境內(nèi)，只能用于與境內(nèi)企業(yè)存在股權(quán)關(guān)聯(lián)的境外投資項目；此外，還需按照2044號文實施前的操作規(guī)定，根據(jù)資金回流的不同路徑，履行中國政府其他相關(guān)部門的審批、登記手續(xù)。因此，在間接發(fā)債模式下，境外發(fā)債資金是否能完全自由回流境內(nèi)、如何回流，還有待相關(guān)部門出臺相應(yīng)的配套規(guī)定。

總而言之，2044號文將直接發(fā)債及間接發(fā)債納入了統(tǒng)一監(jiān)管，在放松對直接發(fā)債監(jiān)管的同時，增加了對間接發(fā)債的監(jiān)管環(huán)節(jié)。2044號文的出臺，有助于加強(qiáng)企業(yè)境外債務(wù)融資的市場化，有助于政府部門更準(zhǔn)確、全面地了解中資企業(yè)境外債務(wù)融資的真實狀況?？梢灶A(yù)期，未來可能會有更多中資企業(yè)以直接發(fā)債的模式從境外融資。

作者系大成律師事務(wù)所高級合伙人