文/陳建宏 編輯/韓英彤

2貨代提單風險防控

文/陳建宏 編輯/韓英彤

貨代提單風險很大，涉及到價格術語、保險、貨代、承運人、進口商等方方面面，需要全方位綜合防范風險。

典型案例

案例一：進口商與貨代勾結欺詐。寧波出口商A公司與美國進口商B公司簽訂了一筆外銷合同，采用FOB貿易術語，雙方約定訂立合同后B公司先支付貨款50%，等A公司發(fā)貨后再支付余款。A公司通過B公司安排的境外貨代發(fā)貨后，取得貨代提單，并等待B公司支付余款再寄提單，但是B公司遲遲不支付余款，A公司聯系貨代決定退運貨物，經查詢才了解到客戶早已串通貨代將貨物提走。A公司決定起訴該貨代公司時，發(fā)現其已經申請破產，且美國進口商B公司早已人去樓空，造成寧波A公司錢貨兩空。

案例二：貨代提單與船東提單管轄權爭議。中國XY公司出口運動鞋，采用CFR貿易術語，通過貨代公司由意大利ABC船公司承運。航程中遇臺風，XY公司的兩個大貨柜跌入大海，造成貨物全損。之后，XY公司對ABC船公司提起訴訟，針對提單糾紛的管轄權是在中國還是在意大利雙方發(fā)生爭議。ABC船公司又提出其主提單（MASTER B/L）上已載明：“因本提單引起或與本提單有關的所有索賠和糾紛，應由米蘭的法院管轄，排除其他國家的法院管轄”，此提單的管轄權不在中國，而在意大利米蘭；XY公司則認為法律適用地應視他們手中的貨代提單上載明的條款而定，即管轄權在中國。最終法院做出了該糾紛應使用意大利米蘭法律的判決，XY公司敗訴。此時，ABC公司也不愿意因官司而損害其在當地的聲譽，提出了索賠貨損60%的和解方案，XY公司得以挽回部分損失。

案例三：承運人違規(guī)向進口商放貨糾紛。青海出口商H公司向俄羅斯K公司出口蝦仁1900箱，總價值18萬美元，付款方式為“付款交單”。合同簽訂后，H公司委托Z貨代公司運輸并取得貨代提單，實際承運人為C船公司。后H公司將貨代提單交給托收銀行后，一直未收到貨款。通過查詢得知，貨物已被收貨人在未提交正本提單的情況下提取。由于C船公司作為承運人擅自將所承運的貨物放掉，造成H公司貨值損失18萬美元。為挽回自己的損失，青海H公司作為原告，向Z貨代公司和承運人C船公司提起無正本提單放貨糾紛訴訟，主張由兩公司共同承擔全部損失的賠償責任。經過法院的一審、二審判決，以C船公司單獨承擔全部賠償責任的結果而結案。

案例分析

案例一分析：

A出口商導致錢貨兩失的原因如下。

第一，采用了高風險的FOB價格術語。這導致了兩個后果，一是出口商無從知曉實際承運人，二是無法獲得保險賠付。

首先，FOB術語下，由買方指定船公司或貨代，并與船公司或者貨代簽訂海上貨物運輸合同，買方的權益得到了合同的保護，而賣方除了將貨物交付給買方指定的船公司或貨代外，與買方并無其他接觸，對其并不了解，因而，如果買方與船公司或貨代惡意欺詐串通，則賣方因無法得知船公司與貨代的具體信息，無法采取有效的訴訟措施，使其處于完全被動的地位；其次，在FOB貿易合同下，賣方既不是貨物投保人，也不是保險受益人，因此無權向保險公司索賠。

第二，買方指定的貨代為高風險的境外貨代。這帶來了兩個問題，一是在買方未全額支付貨款的情況下，境外貨代若將海運提單交給買方，買方持提單提取貨物并隨即轉售，或者直接出售海運提單，之后買方與貨代便攜款跑掉，最終遭受損失的只有賣方；二是如果貨代經營規(guī)模較小，實力較弱，即使成功對其進行起訴，也很難獲得賠付。在記名提單時，美國法律允許無正本提單放貨，提單持有人起訴索賠往往得不到支持。此外，由于對境外法律不熟悉，訴訟費用高昂，所以使得很多受損公司自咽苦果。

第三，受到預付款的欺騙。一是進口商利用預付款放松出口商的警惕，在取得出口商的信任后，進口商將貨物交給其指定的貨代，然后進口商與貨代勾結，取得貨物后逃之夭夭。這種利用預付款的欺詐已經成為國外進口商的慣用手段；其二，分期付款協(xié)議和預付款結合成為一種新型的詐騙手段。當出口商發(fā)現承運人或者貨代無單放貨后，進口商會提出與出口商簽訂分期付款協(xié)議，協(xié)議簽訂后，進口商便拒絕支付余款或少付款，給出口商帶來無窮的麻煩。

案例二分析：

本案中，雖然最后出口商獲得了部分賠償，但是提單管轄權糾紛卻必須引起我們的深思。

如果有無船承運人提單和實際承運人提單同時存在，管轄權應根據各自提單條款約定適用的法律做出判斷。本案實際承運人提單條款約定由米蘭法院管轄，得到法院支持沒有不妥。如果起訴無船承運人，則應根據其提單條款（HOSUE B/L）約定判斷管轄權。

首先，雖然我國《海商法》沒有具體規(guī)定提單的管轄權，但是規(guī)定中國締結或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定；《民事訴訟法》規(guī)定，涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協(xié)議選擇法院管轄。國際公約中，海牙規(guī)則和維斯比規(guī)則并未對提單管轄權有明確規(guī)定。漢堡規(guī)則規(guī)定：原告可以選擇（a）被告的主要營業(yè)所或通常住所；或（b）合同訂立地，但該合同須是通過被告在該地的營業(yè)所，分支機構或代理機構訂立的，或（c）裝貨港或卸貨港，或（d）海上運輸合同中為此目的指定的任何其他地點。其次，提單管轄權的判定所遵循的幾個原則：是否明示、顯著；不能規(guī)避法律；國際禮讓及侵權訴訟排除管轄權條款效力。

利用預付款的欺詐已經成為國外進口商的慣用手段，同時，分期付款協(xié)議和預付款結合也成為一種新型的詐騙手段。

在此案中，雖然原告最后獲得了賠償，但是最好的方式是首先考慮根據HOUSE B/L管轄權條款在中國起訴無船承運人，無船承運人賠償后持Master B/L在米蘭起訴實際承運人。但是，無船承運人往往不具備償債能力，這就需要看HOUSE B/L提單約定所適用的法律，如果根據該提單所適用的法律或者國際公約能夠認定成承運人與實際承運人承擔連帶責任，可以將實際承運人列為共同被告。

案例三分析：

由于C船公司在貨物到達目的港后，在未接到H公司放貨通知的情況下，卻將貨物交付給收貨人。C船公司的上述行為，違反了承運人適當交貨的義務，侵犯了原告對貨物的合法權益，依法應當承擔賠償責任。

實際承運人無單放貨的情況日益增多，具體有以下幾種形式：（1）憑副本提單加保函交付貨物（簡稱憑保函放貨），這是無單放貨中最常見的一種，出具保函的可能是銀行、企業(yè)或是提貨人本人；（2）記名提單下的無單放貨，這在美國法律下承運人不承擔責任，在中國法律下要承擔無單放貨責任；（3）指示提單（ORDER B/ L）下的無單放貨，根據托運人、收貨人或其他有權處理提單所列貨物的人經背書將貨物釋放；（4）在FOB 合同下貨物運抵目的港后，境外貨代以海運提單收貨人身份提貨后，向進口商無單放貨；（5）依卸貨港法律或慣例無單放貨，有些國家的法律強制規(guī)定，承運人必須將貨物交給港口政府部門，經由該部門交給收貨人，被港口當局無單放貨，或者某些卸貨港既有的不憑正本提單交貨的習慣；（6）卸貨港無人提貨或者收貨人遲延、拒絕提貨的無單放貨；（7）提單遺失的無單放貨。

可見，承運人無單放貨并不必然就是違法行為，有的無單放貨甚至是當地政府的要求，被當地法院裁定強制無單放貨。在本案中，出口商比較幸運，因為其承運人的無單放貨行為在當地屬于違法行為，如果遇到承運人無單放貨屬于合法行為，則會給出口商造成難以挽回的損失。

案例啟示

由以上三則案例可以看到，貨代提單風險很大，涉及到價格術語、保險、貨代、承運人、進口商等方方面面，需要全方位綜合防范風險。

一是審慎選擇貨代。出口企業(yè)要盡量選擇正規(guī)的、信譽好的貨代公司，如取得FIATA簽單資格的貨代和根據《中華人民共和國國際海運條例》取得無船承運人（NVOCC）資格并交納保證金的貨代等。如果不可避免地要通過買方指定的貨代并使用貨代提單，必須對貨代公司的資信仔細審查，堅決不用未在工商部門注冊登記、未在交通運輸部注冊并交納保證金的非法貨代公司。此外，盡量不要接受國內貨代代理國外貨代簽發(fā)的提單，其環(huán)節(jié)過于復雜，風險較大。

二是價格術語避免FOB。要盡量規(guī)避高風險的FOB術語，盡量爭取按CIF或CFR條件出口，由出口方安排運輸事宜，這樣出口企業(yè)較為主動，可以合理選擇貨運代理。

如未能爭取到由賣方辦理托運，則應充分考查買方的資信情況和信譽是否良好，并在合同中約定，買方只能指定實際從事海上貨物運輸的承運人，或者指定在中國交通運輸部注冊并繳納保證金的無船承運人，不能指定未經注冊、未繳納保證金的無船承運人，以避免遭受錢貨兩空的風險。

三是加強保險措施。

出口企業(yè)要盡量選擇正規(guī)的、信譽好的貨代公司，如取得FIATA簽單資格的貨代和根據《中華人民共和國國際海運條例》取得無船承運人資格并交納保證金的貨代等。

首先是投保陸運險。根據INCOTERMS 2010，賣方必須在指定的裝運港內的裝貨點（如有的話），以將貨物置于買方指定的船舶之上的方式，或以取得在船上交付貨物的方式交貨。在其中任何一種情況下，賣方都必須在約定的日期或期限內，按照港口的習慣方式交貨。如果買方沒有指定特定的裝貨點，賣方則可在指定裝運港選擇最合適其目的的裝貨點。除買方承擔按照此規(guī)定交貨時，引起貨物丟失或損壞的一切風險外，賣方亦承擔按照此規(guī)定完成交貨前，貨物滅失或損壞的一切風險。

在這種情況下，一旦貨物在由賣方倉庫運至裝貨港的裝船過程中發(fā)生毀損、丟失，即便買方所投保的是“倉至倉”保險，買方也無法依其所投的貨運險獲得保險賠償，因為買方對此運輸階段的貨物不具有保險利益；賣方雖然對該運輸區(qū)段的貨物具有保險利益，但其亦不能憑此保險獲賠，因為賣方根本不是買方所投貨運險的當事方。此時，對于貨物在越過船舷之前發(fā)生的毀損、丟失成為買方所投貨運險的保險盲區(qū)，損失只能由賣方自己承擔，是賣方面臨的一大風險。為防范此風險，減少賣方損失，賣方應在簽訂貨物買賣合同后，自己投保陸運險，以消除貨物從賣方倉庫運至裝貨港裝船期間的這一保險盲區(qū)。一旦在此運輸階段發(fā)生貨損，賣方便可從保險人處獲得賠償，從而最大限度地分散風險、保護自身的利益。

其次是投保出口信用險。由保險公司幫助調查客戶的信用，以規(guī)避可能出現的風險，在發(fā)生風險事故時，由保險公司幫助通過不同的渠道對有關部門責任方進行追索，無論結果如何，出口方均可以在規(guī)定的期限內得到一定程度的賠償，這種方式不僅效果好，還省去了大量的人力、精力和費用。

再次是投保賣方利益險。面對FOB 貿易下，賣方面臨的此類目的港無人提貨的風險，可以通過相應的保險措施進行救濟。中國人民保險公司設置了“賣方利益險”的險種。在此種保險下，如果買方拒絕接收貨物，保險人對被保險人（賣方）的利益損失承擔責任，賠償保單內載明的承保責任范圍內的貨物損失。

四是防范提單風險。

首先，賣方在交付貨物給買方指定的承運人時，應要求承運人簽發(fā)記載賣方為托運人的提單，以便在承運人憑保函無單放貨給買方（買方未支付貨款）時憑提單記載行使托運人的權利，即向承運人請求損害賠償的權利。

其次，盡量使用指示性抬頭的提單。如果采用記名抬頭的提單，收貨人是進口方，則會導致兩種后果，即進口方拒絕提貨，賣方就難以處理貨物；在有些國家，如果提單是記名抬頭，則實際收貨人不需要提單僅憑表明身份就可以提走貨物，這無疑會增加錢貨兩失的風險。信用證條件下，在指示提單的格式上，盡量采用TO ORDER OF ISSUING BANK（憑開證行指示）這一種提單，將信用證開證行捆綁進來，以銀行的信譽進行擔保；買賣雙方約定在背書轉讓時，只能由開證行背書，這樣就算買方提出自己作為提單的托運人，賣方也沒有后顧之憂，甚至在出現單證不符的情況下，還可以保證貨物的所有權，因為只要銀行背書讓收貨人提貨，就可以要求開證行付款。

再次，提單的管轄權風險。在貨代公司參與的情況下，會有兩份提單出現：一種是貨代提單，一種是船東提單。由于貨代提單的管轄權與船東提單的管轄權可能不一致，也可能兩種提單約定適用的法律不同，出現爭議時，往往難以確定管轄地，也難以確定適用的法律，給索賠造成困惑。此外，還要盡量避免管轄權在方便旗國。因為存在“方便旗國”制度，一些設備不完善的船東為了逃避管理可能將船舶登記在一些法制不健全的國家，導致糾紛不能快速、合理解決。

五是防范承運人無單放貨。

首先，盡量采用信用證的結算方式。信用證具有相對獨立性，只要單證相符，銀行就有無條件付款的義務。

其次，利用協(xié)議或者保函。托運人應與指定承運人的境內代理簽訂貨運代理協(xié)議，另外可以要求其提供境內擔保者并出具保函；承諾被指定境外無船承運人安排運輸的貨物到達目的港后必須憑信用證項下銀行流轉的正本提單放貨，否則要承擔無單放貨的賠償責任。一旦出現無單放貨，就能有依據進行索賠。需要注意的是：由于境內托運人不是境內無船承運人的委托人，貨運代理協(xié)議內容很難確定，出具擔保也很難做到。

再次，了解目的港當地法律。2009年頒發(fā)的《最高人民法院關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱《無單放貨司法解釋》）第7條規(guī)定，承運人依照提單載明的卸貨港所在地法律規(guī)定，必須將承運到港的貨物交付給當地海關或者港口當局的，不承擔無正本提單交付貨物的民事責任。因此，必須了解卸貨港是否有這種規(guī)定。

六是防范出口商自身風險。出口商要規(guī)范貨物的電放程序，嚴格管理公司公章使用及電放指示函、保函等重要文件的發(fā)送，嚴防由于自己的過失導致貨物被貨代公司指示船公司放給他人。一旦出現買方不付款時，要及時向銀行查詢正本提單的去向，及時索回正本提單和其他單證，并會同專業(yè)律師準確分析事實和證據，選擇最佳途徑向相關貿易商、貨代公司和船公司進行索賠，以有效地維護自己的合法權益。

七是防范進口商風險。

首先，調查進口商資質和信用。國內出口企業(yè)在簽訂出口貿易合同時，要重視調查對方的資信情況，選擇資質好、信譽高的合作伙伴；有條件的大公司，可以通過駐外代表處或委托專業(yè)的咨詢調查機構調研，采取有利于自己的付款方式和措施，將風險降到最低。同時，即使雙方已經做了幾次順暢的貿易，也要特別小心，出口商要注意觀察買方在不同批次發(fā)貨時，對信用證條款有何新的要求和變化，尤其是對指定的、陌生的外國無船承運人要格外小心，要核實其提單是否在交通部備案，若無，則須改為船公司提單

其次，警惕預付款和分期付款。當客戶采用預付款或分期付款時，賣方需特別警惕，一旦發(fā)現承運人有無單放貨跡象，不要與收貨人簽訂分期付款協(xié)議，避免其成為法律上的證據，應該先弄清楚具體情況，收集有關的資料和證據，通過法院來解決。

作者單位：交通銀行國際結算中心